SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0766/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de abril de 2021, cursantes de fs. 161 a 168 vta., el accionante, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es padre de su hija NN -menor de seis años de edad-, y si bien su matrimonio con su ex esposa terminó en un divorcio; empero, siempre mantuvo relación con su hija a través de las visitas establecidas en la sentencia de divorcio.

En enero de 2021, la madre de su hija fue internada a causa de la enfermedad de Lupus, circunstancia en las que Mariana Lucía Hurtado Méndez -prima de su ex esposa- le comunicó que la había dejado a su hija en su casa y que no quería que le entreguen a la niña; ante el pedido que le efectúo para que lo hiciera, le respondió que dicha situación le podría provocar un ataque nervioso y poner en peligro su vida; pese a ello, continuó visitando a su hija y pidiendo que se la entreguen; posteriormente, el 22 de febrero del 2021, dio positivo al Coronavirus (Covid-19) recuperándose recién el 12 de marzo del mismo año, y ante el fallecimiento de su ex esposa, fue a recoger a su hija para que viva con él; empero, Mariana Lucía Hurtado Méndez, en compañía de Daniela Hurtado Vaca, funcionaria de Defensoría de la Niñez y Adolescencia, le mostraron un Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad de su hija NN como una supuesta medida de protección provisional.

Por ello, de manera ilegal se encuentra privado de ver a su hija y con engaños al señalarse que supuestamente no se sabría de su paradero, y ejerciendo coacción sobre su hija y aprovechando la situación de vulnerabilidad provocada por el fallecimiento de la madre, habiendo inducido por sí y a terceras personas a la privación de libertad y resguardo de su hija con la finalidad de otorgar una guarda ilegal; puesto que, conocía de la existencia de su persona, su domicilio, que su autoridad paterna nunca fue suspendida ni extinguida; asimismo, se aprovecharon de su cuadro de Covid-19.

El 18 de marzo de 2021, se presentó ante el Juez de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz, solicitando “SE LA ENTREGUE Y RESTITUYA A SU HIJA” (sic), acompañando prueba sobre la filiación, el fallecimiento de la madre de su hija y fotos de su persona con su hija.

Ante dicho pedido, el mencionado Juez, -pronunció tres Resoluciones de 12, 16 y 18 de marzo, todas ellas de 2021-, manifiestamente contrarias a la Constitución Política del Estado (CPE) y a las leyes; es así que, el 12 de marzo de 2021, admitió la demanda de riesgo social y sin poner a su conocimiento, determinó el acogimiento circunstancial de su hija menor NN a  favor de una prima de su fallecida madre que responde al nombre de Mariana Lucía Hurtado Méndez; a pesar de tener conocimiento de su existencia, de su paternidad y sin ordenar la intervención de la psicóloga y la trabajadora social del juzgado, por resolución de 16 de marzo del 2021, determinó ratificar la medida de protección y Acta de Entrega y Responsabilidad de su hija de seis años a favor de Marina Lucía Hurtado Méndez, sin poner a su conocimiento el proceso a pesar de que en la demanda se lo señaló como demandado e indicó su domicilio, y sin derivar la situación de supuesto riesgo social a la psicóloga y trabajadora social, mediante Resolución de 18 de marzo de 2021, rechazó la solicitud de entrega y restitución de su hija menor de seis años, determinando erróneamente, ajustar su pedido a procedimiento, y que demande la guarda legal de su hija ante la autoridad competente por encontrarse concluido el procedimiento de riesgo social.

Estas resoluciones fueron apeladas por su persona; y pese a que no fueron ejecutoriadas, no se le entregó a su hija.

Añade que a la demanda de acogimiento provisional, no se acompañó la renuncia de su autoridad paterna -no existe ya que no renunció ni renunciará a su hija-; tampoco, el certificado de defunción de su persona; puesto que se encuentra vivo,  Sentencia Condenatoria en su contra,  Testimonio de interdicción de su persona; y,  la demanda no se basa en acción u omisión negligente en contra de sus hijos; no se acreditó ningún incumplimiento reiterado de medida de suspensión de la autoridad paterna ni prueba alguna de conducta delictiva; tampoco, se basó en el abandono de su hija que haya sido comprobado. No obstante que no existe causal alguna de extinción de autoridad paterna y sin tomar en cuenta el vínculo que le une con su hija, violando el principio de congruencia, aplicó un acogimiento circunstancial, que de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familias de las Niñas, Niños y Adolescentes -Ley 1168 de 12 de abril de 218-,  que modifica el art. 54 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), de 14 de octubre de 1999, no se adecúa a la situación que fue demandada.

Asimismo, acudió al Juzgado Público de Familia Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz, quien conoció el divorcio entre Claudia Cecilia Melgar Méndez y su persona, pidiéndole que ordene a Mariana Lucía Hurtado Méndez  proceda a la entrega de su hija. En respuesta a su solicitud, la referida autoridad judicial ordenó a Mariana Lucía Hurtado Méndez, proceda a la entregue de la menor de edad a su padre, disponiendo que en su caso, sea al Ministerio Público para que designe un Fiscal para que proceda al allanamiento del domicilio donde se dice que tienen a su hija.

En cumplimiento a dicha orden, el 13 de abril del 2021, se presentaron en el bien inmueble ubicado en el Primer Anillo, Barrio Fe y Alegría La Merced, Padre Porres, Casa 269, lugar en el que Mariana Lucía Hurtado Méndez, señaló que no podía mostrar a la niña porque supuestamente se encontraba pasando clases; ante lo manifestado, la funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA), le pidió que, presente a su hija en las oficinas de la citada institución a horas 14:30; sin embargo, no se la presentó.

Posteriormente, el 15 de abril del 2021, las profesionales -abogadas- de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia se presentaron nuevamente en la casa de la co-demandada para la entrega de la niña; en esta ocasión, desde la reja se pudo evidenciar que no existe rastro o indicios de que en ese bien inmueble viva la niña de seis años de edad, encontrándose únicamente un perro de raza “Rottweiller”, y los vecinos le informaron que no habían visto a su hija ni a ninguna niña desde hace aproximadamente un mes atrás. Por su parte, el abuelo materno de su hija le manifestó que tampoco a él le han permitido ver a su hija y que siempre le dan evasivas, y que lo propio aconteció con el tío de su hija a quien no le permitieron poder verla.

Por lo señalado, infiere que su hija se encuentra encerrada y ha sido trasladada a algún lugar desconocido e inclusive sacada o está siendo llevada fuera del país; puesto que, Mariana Lucía Hurtado Méndez, tiene familiares que viven en países bajos.

Finalmente, precisa que Mariana Lucía Hurtado Méndez conjuntamente a Daniela Hurtado Vaca; en primera instancia, y la Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, con engaños y coacción contra su hija NN de seis años de edad, aprovechando de su situación de vulnerabilidad ante la muerte de su madre y su cuadro severo de Covid-19, logrando que su hija sea objeto de acogimiento circunstancial ilegal con miras a una guarda ilegal, emitiéndose resoluciones judiciales y administrativas contrarias a la Constitución Política del Estado (CPE) y las leyes, realizando el resguardo, la privación de libertad y su traslado dentro o fuera del país. Añade que su hija no se ha podido defender; puesto que, se encuentra completamente alienada, coaccionada psicológicamente y amenazada por la forzada autoridad que ejerce su captora ante el fallecimiento de su mamá y la privación de contacto de su persona y todos los demás familiares, sin contar con datos sobre su paradero, si ésta se encuentra con vida o si ese derecho corre un riesgo real.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante por intermedio de su abogado denuncia la lesión de sus derechos a la libertad física, a la vida de su hija; al debido proceso, a la igualdad de oportunidades procesales, a la defensa en juicio y al mantenimiento de la familia de origen, citando al efecto los arts. 23.I de la CPE 115.II, 119.I y II y 59.II de la CPE; 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José de Costa Rica; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se declare “procedente la tutela solicitada” y se anule los actos jurisdiccionales y administrativos ilegales que se han individualizado, se determine el cese de la ilegal detención, retención y traslado a los que está siendo sometida su hija NN de seis años de edad; se dejen sin efecto las resoluciones que dieron lugar a la privación de la libertad física de su primogénita, se determine restablecer su libertad de forma inmediata bajo la autoridad de su persona como padre; y, se determine la protección inmediata de su vida ordenando en su caso a la Policía Boliviana encuentre a su hija de forma inmediata.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de libertad, se realizó  el 17 de abril de 2021, según consta en acta cursante de fs. 177 a 183 vta.,  produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante por intermedio de su abogado, ratificó íntegramente los términos de su demanda tutelar, y ampliándola señaló que recién -el día de hoy- Mariana Lucía Hurtado Méndez, permitió a la sobrina de Ronald Erick Talavera Salinas que vea a la niña NN. La indicada menor, se encuentra pasando por una alienación psicológica; puesto que, durante todo el día se le habla mal de la familia de su padre y de su propio padre. No lo incluyeron en el estudio psicológico ni de trabajo social, sin permitirle defenderse, siendo esa una de las situaciones más paradójicas de la ilegalidad.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Evelin Pai Garrado, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz; mediante informe escrito presentado el 17 de abril del 2021, cursante de fs. 175 a 176, señaló lo siguiente: a) El 11 de marzo de 2021, se puso a su conocimiento -Juzgado a su cargo- la demanda de riesgo social, solicitud de homologación de medidas de protección con relación a la niña NN, interpuesta por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, adjuntando los Informes social y psicológico, Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad de la niña NN; además de fotocopias de certificado de nacimiento y cédula de identidad; b) Conforme al art. 53 del CNNA, y al haberse presentado dentro de la demanda de riesgo social el Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad, mediante Auto Interlocutorio de 12 de marzo del 2021, ésta dispuso la admisión de dicha demanda determinando el acogimiento circunstancial de la niña NN a favor de su tía en la línea materna Mariana[HCMT1]  Lucía Hurtado Méndez, por el término de treinta días, ordenando que a la finalización de dicho plazo se interponga el proceso de guarda o tutela; puesto que, se pronunció una resolución solo de acogimiento circunstancial y no definitiva; c) Conforme a lo establecido por el art. 53.p.II y II, y el art. 168 de la Ley del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), -Ley 548 de 17 de julio de 214- al haber suscrito el Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad de la niña NN, por parte de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y Mariana Lucía Hurtado Méndez, y habiéndose adjuntado los informes psicológico y social, por intermedio de la Resolución de 16 de marzo del 2021, se ratificó la medida de protección que ya había sido otorgada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, donde también puntualiza que la niña estaría a cargo de Mariana Lucía Hurtado Méndez, hasta que se defina la situación legal de la niña, dándose por concluido el riesgo social al haberse ya determinado una medida de protección a favor de la menor; d) La Resolución de 18 de marzo del 2021, fue dictada dentro del marco legal, señalándole al ahora accionante que debe acudir ante la autoridad llamada por ley a efectos de hacer prevalecer sus derechos como progenitor; toda vez que, en el Memorial de 17 del indicado mes y año, el accionante de tutela alega que existe un proceso de divorcio; y, e) Finalmente, las resoluciones respecto de las cuales el accionante acusa que son contrarias a la ley, fueron recurridas de apelación, habiendo sido concedidas y se hallan a la espera de las notificaciones para su posterior remisión a la Sala de turno en materia Civil, Comercial, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar; por lo que, no se tiene por cumplida la subsidiariedad; por lo que, solicita se declare improcedente la presente acción de libertad.

Daniela Hurtado Vaca, funcionaria pública de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en audiencia, informó lo siguiente: 1) Elaboró el Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad; asimismo, en el cuaderno de riesgo social consta medidas de protección ante la denuncia formulada por Claudia Cecilia Melgar Méndez, quien habría sido víctima de violencia; asimismo, un mandamiento de apremio por la suma de Bs21 600.- (veintiún mil seiscientos /100 bolivianos); 2) El accionante de tutela, refiere que al fallecimiento de la madre de la menos NN, el debió tener a la niña; sin embargo, ¿dónde se encontraba el padre cuando la señora cayó en cama el 3 de febrero?; puesto que, el 9 de marzo de 2021, “la señora Mariana” (sic) puso en conocimiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que se estaban vulnerando los derechos de la niña, “ya que le decían que si no lo hacía iban a ir con la policía” (sic); y, 3) El accionante tomó conocimiento del proceso el sábado 13 de marzo de 2021, cuando sus colegas se hicieron presentes en su domicilio.

Finalmente, la co-demandada Mariana Lucía Hurtado Méndez, a través de sus abogados, informó lo siguiente: i) El accionante no presentó ningún elemento de prueba para sustentar su acción; ii) La menor de edad no se encuentra alienada  ni nada que se le parezca; debe recordarse que debe escucharse a la menor; por ello, el 9 de marzo de 2021, se le hizo una entrevista psicológica en la que la indicada señaló cuál era su situación y el grado de violencia contra ella que ejerció su padre, lo cual se refleja con el proceso penal por violencia que se sigue contra el ahora accionante; iii) El 11 de marzo de 2021, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia puso en conocimiento de la autoridad jurisdiccional la entrega provisional de la menor a su persona; y el 13 del mismo mes, el accionante ya tenía conocimiento del proceso que se estaba iniciando en su contra; empero, hiso notar su mala fe, puesto que el 17 de marzo de 2021, acudió “al Juez de Familia” (sic) cuando ya dicha autoridad no tenía competencia para conocer ese proceso; por lo que, no podía resolver nada; puesto que, al fallecimiento de la madre, el padre tenía la oportunidad de acudir ante el  Juez de Familia conforme lo prevé el               art. 40 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), debiendo considerarse que en caso de fallecimiento o fallecimiento presunto del padre o la madre la o el sobreviviente ejerce la autoridad sobre los hijos; y si el sobreviviente era divorciado o separado de la o el fallecido y no tenía la guarda del hijo o hija, la autoridad judicial, a petición de parte, dispondrá lo que más convenga al interés superior de dichos hijos; es más, el Juez no entrega la tutela o guarda directamente, siempre estará a lo más favorable para la o el menor; y en este caso, es que la misma no quiere vivir con por ahora con su padre por el terror que tiene por haber ejercido violencia; y, iv)  El accionante no establece de qué manera existe privación de libertad de la menor y de qué manera está en riesgo su vida, ya que se limitó a una fundamentación subjetiva y lo único que quería era saber dónde se encontraba su hija y verla a la niña; y termina diciendo que la niña está en su casa y que está bien; vale decir, que la niña esta cuidada y bien protegida; por lo que, la presente acción de libertad, no tiene sentido; por lo tanto, solicita se deniegue la misma ya que el accionante de tutela no se encuentra perseguido y el confesó que las  Resoluciones impugnadas fueron apeladas y que se encentran pendientes de resolución; de la misma manera, no identificó los agravios.     

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Quinta de la Capital del departamento de            Santa Cruz, mediante Resolución de 70/21 de 17 de abril de 2021, cursante de        fs. 183 vta. a 186 vta., denegó la tutela impetrada; dicha determinación se dio sobre  la  base  de los siguientes fundamentos: a) No se demostró que la menor NN, esté corriendo peligro su vida, ya que en la fundamentación del abogado indicó que la niña fue vista por uno de los familiares y que el “Juez” pronunció la resolución valorando el informe emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, tomando en cuenta que es la autoridad correspondiente para determinar que la menor se encuentre en mejor lugar; y para ello, tiene la competencia y los medios necesarios para tal efecto; b) No existe un elemento objetivo que demuestre que el accionante esté ilegalmente perseguido; puesto que, existe control jurisdiccional en el caso de acogimiento circunstancial dispuesto mediante la Resolución de 18 de marzo del 2021, emitido por el Juzgado de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz,en el que radica un proceso de riesgo social; por lo que, no se cumple ninguno de los presupuestos que exige el art. 125 de la CPE; c) En cuanto al indebido procesamiento, este aspecto no debe considerarse; puesto que, se trata de un proceso de riesgo social donde no existe privación de libertad personal; pues, el  reclamo efectuado es con relación a las tres resoluciones dictadas por el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del citado departamento; asimismo, dichas resoluciones fueron apeladas; d) Conforme la       SCP 0759/2018-S1 de 9 de noviembre, el derecho al debido proceso puede ser tutelado por vía de acción de libertad  cuando concurran  dos presupuestos: La vinculación directa con el derecho a la libertad; y, el absoluto estado de indefensión; y por su parte la SC 0102/2010-R de 10 de mayo, establece que ante la existencia de lesiones al debido proceso, la parte previamente debe acudir ante el Juez de la causa interponiendo los recursos y mecanismos que le franquea la ley; y, finalmente la SCP 0161/2013 de 19 de febrero, en el análisis del caso concreto señala que el accionante tenía los mecanismos intra procesales previstos por el Código de Procedimiento Penal (CPP), -Ley 1970- que son idóneos y efectivos para hacer valer los derechos; y, e) En el caso de autos, previamente a activar la vía constitucional, el accionante tiene toda la facultad de interponer previamente ante la vía ordinaria; es decir, ante el Juez de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital, todos los recursos que franquee la ley; los cuáles han sido ejercidos por el accionante.