SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0766/2022-S1

Y, como señala la Observación General 14 del Comité de Derechos del Niño, tiene como objetivo:

“… garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”. Indica además que es un concepto triple pues es un derecho sustantivo, un principio interpretativo fundamental y una norma de procedimiento.

Como principio interpretativo fundamental, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) retoma el interés superior del niño como principio regulador de la normativa de los derechos del niño, fundándose en la dignidad del ser humano.

Así en el Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, indicó:

“(…) La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad.” (Las negrillas nos corresponden).

           Asimismo, en el Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile.[9], se señala:

Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado, en su observación número 14, que el concepto del interés superior del niño “es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención [de los Derechos del Niño]”. En ese sentido, ha establecido que el interés superior del niño es un concepto triple: a) un derecho sustantivo, en el sentido que el niño y la niña tienen el derecho a que su interés superior sea una consideración primordial que se debe poner en práctica cuando se adopte una decisión que afecte a un niño o niña; b) un principio jurídico interpretativo fundamental, de forma que las normas se interpreten de forma que satisfaga el interés superior del niño o niña; y c) una norma de procedimiento, que requiere que siempre que se adopte una decisión que afecte a niños y niñas se tome en cuenta las repercusiones que puede tener en ellos.

En su dimensión de  jurídico interpretativo fundamental, compele a que  toda cuestión jurídica y fáctica que involucre real o potencialmente a un menor, debe interpretarse a la luz de su interés superior, lo que nos conduce a que el órgano encargado de la aplicación de una norma deba considerar, de entre todas las interpretaciones posibles, aquella que satisfaga en mayor medida el interés de este último.

Consiguientemente, el interés superior del niño será el criterio ordenador que guía cualquier decisión, incluido el tema sobre guarda y acogimiento, puesto que constituye el límite y punto de referencia último de esta institución jurídica, así como de su propia operatividad y eficacia.

 III.4. Sobre el derecho a la vida digna de los niños y su afectación por su  separación de sus padres biológicos

            Con relación al derecho a la vida digna de los niños, la Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02., señala: “En cuanto a las condiciones de cuidado de los niños, el derecho a la vida que se consagra en el artículo 4 de la Convención Americana, no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligación de proveer de medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas”.

           Por su parte la jurisprudencia de la Corte IDH, refiriéndose al mayor cuidado con el que debe asumirse la posición de garante que tiene los Estado, respecto a la protección del derecho a la vida de los menores de edad, ha establecido la obligación de promover las medidas de protección; en ese sentido en el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay[10], señala:

             …En materia de derecho a la vida de los niños, el Estado tiene, además de las obligaciones señaladas para toda persona, la obligación adicional de promover las medidas de protección a las que se refiere el artículo 19 de la Convención Americana, el cual dispone que: “[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Así, por una parte, el Estado debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño

         Asimismo, la Corte IDH, se ha referido a la afectación del derecho a la vida digna provocada por la separación de los hijos de sus padres biológicos; así en el Caso Gelman Vs. Uruguay[11], se señala:

         Los hechos probados afectaron también el derecho a la vida, previsto en el artículo 4.1 de la Convención, en perjuicio de María Macarena Gelman, en la medida que la separación de sus padres biológicos puso en riesgo la supervivencia y desarrollo de la niña, supervivencia y desarrollo que el Estado debía garantizar, acorde a lo dispuesto en el artículo 19 de la Convención y en el artículo 6 de la Convención sobre Derechos del Niño, especialmente a través de la protección a la familia y la no injerencia ilegal o arbitraria en la vida familiar de los niños y niñas, pues la familia tiene un rol esencial en su desarrollo (el resaltado es añadido).

III.5.  Sobre el derecho a la familia y su afectación por la separación de los hijos de sus padres biológicos

Con relación al derecho de los niños a vivir en el seno de su familia de origen adaptativa, y cuando ello no sea posible en interés superior del niño, a hacerlo en una familia sustituta,  el art. 59.II de la CPE, establece que  “Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.” Asimismo, en cuanto a la protección de la familia, el art. 62 de la norma fundamental,  señala: “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades”.

  Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989[12] -ratificada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990-, en su preámbulo, reconoce a la familia como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos su miembros y en particular de los niños para recibir protección y la asistencia que necesiten. En su art. 9, establece que:

           Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

           Por su parte el Art. 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, también reconoce que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material”; asimismo, el art. 16 de dicho instrumento[13], también reconoce el derecho del niño a crecer al amparo y bajo responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias excepcionales reconocidas judicialmente.

           La Corte IDH, en la Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, refiriéndose al derecho que tiene el niño a vivir con su familia, señala:

           71. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos⁷¹, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre⁷², 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos⁷³, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos⁷⁴ y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.⁷⁵

           Más adelante dicha opinión consultiva, señala que cualquier decisión sobre separación de  debida justificación de la separación del niño de su familia debe estar justificada, puntualizando que

           73. Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño⁷⁹. Al respecto, la Directriz 14 de Riad ha establecido que [c]uando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el "desplazamiento" de un lugar a otro.

            (…)

            75. Esta Corte destaca los travaux préparatoires de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ponderaron la necesidad de que las separaciones de éste con respecto a su núcleo familiar fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18 y 46).

76. La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención.  

77. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal (el resaltado es añadido)

           La jurisprudencia de la Corte Interamericana, ha establecido que la familia como elemento fundamental debe ser protegida y que el niño tiene derecho principalmente a su familia biológica que es la que debe brindarle protección y ser objeto de medidas de protección por parte del Estado. Así, en el caso Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador[14], señala:

         104. El artículo 17 de la Convención Americana reconoce que la familia es el elemento fundamental de la sociedad y que debe ser protegida.  La familia a la que toda niña y niño tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, incluyendo a los familiares más cercanos, la cual debe brindar la protección a la niña y al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. La Corte ya ha señalado que este derecho implica no sólo disponer y ejecutar directamente medidas de protección de las niñas y niños, sino también favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; toda vez que, el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia.

Puntualizando sobre el derecho de los niños a vivir con sus padres, en el caso Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala[15], se señala

.        

           …Por otra parte, específicamente con respecto a la vida familiar, las niñas y los niños tienen derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. Este Tribunal ha indicado que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental de la vida de familia. En este sentido, las niñas y los niños deben permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función de su interés superior, para optar por separarlos de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.

          Con relación la violación del derecho a la familia provocada por la   separación de los hijos menores de sus padres biológicos, la Corte IDH, en el Caso Contreras y otros Vs. El Salvador[16], señaló:

         La Corte ya ha establecido en su jurisprudencia que la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación de su derecho a la familia reconocido en el artículo 17 de la Convención Americana. Al respecto, es importante recordar que el Tribunal también ha señalado que “[e]l niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas”. Por otra parte, en virtud del artículo 11.2 de la Convención, toda persona tiene derecho a recibir protección contra injerencias arbitrarias o abusivas en su familia, y en especial los niños y niñas, dado que la familia tiene un rol esencial en su desarrollo. 

Refiriéndose a su permanencia en el seno familiar y las condiciones de su separación excepcional y temporal, la Corte IDH, en el caso Caso Fornerón e hija Vs. Argentina[17], señaló:

47. Asimismo, este Tribunal ha indicado que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.

(…)

119. Por otra parte, la Corte considera, tal como fue indicado por el perito García Méndez en la audiencia pública del presente caso, que el derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la Convención Americana, así como de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño. De allí, que a la familia que todo niño y niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos.

          En lo concerniente a la valoración de los comportamientos parenterales en casos de cuidado y custodia, la Corte IDH, en el Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala, señala:

           La Corte ha señalado que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo de la niña o el niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, y en el bienestar de la niña o niño. Por tanto, no son admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.

         Asimismo, la Corte IDH, refiriéndose a la debida justificación de  separaciones legales  del niño de su familia, en el  Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile[18], señala:

El Tribunal ha establecido que la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas.

III.6. Sobre la afectación del derecho a la integridad personal por la separación de los hijos de sus padres biológicos

Finalmente, la Corte IDH Asunto L.M. respecto Paraguay[19], ha señalado que la separación de un niño de su familia, puede afectar su derecho a la integridad personal.

Además, dado que en su primera infancia los niños ejercen sus derechos por conducto de sus familiares y que la familia tiene un rol esencial en su desarrollo, la separación de los padres biológicos de un menor de edad puede afectar su derecho a la integridad personal, contenido en el artículo 5.1 de la Convención, en la medida que puede poner en riesgo su desarrollo.

III.7. Sobre el derecho al debido proceso

           El art. 115.II de la CPE, dispone que: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; a su vez, el art. 117.I de la Norma Suprema, establece que: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso (…)”.

El derecho al debido proceso, consagrado en la Ley Fundamental, se encuentra en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de los cuales es signatario el Estado boliviano; así la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8 en relación con los arts. 7 numerales 2, 3, 4, 5 y 6; 9; 10; 24; 25; y, 27 de la misma norma internacional, lo consagra como un derecho humano; de igual modo está contemplado en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). 

Por otra parte, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH) señaló que las garantías del debido proceso no se restringen a los procesos judiciales o jurisdiccionales; pues, incluye procedimientos administrativos de todo orden; entendimiento que fue recogido en la SCP 0567/2012 de 20 de julio^[20], que estableció importante doctrina jurisprudencial.

En ese contexto, corresponde señalar que el derecho y garantía genérica del debido proceso no se restringe en su aplicación al ámbito jurisdiccional solamente, sino, es extensivo a cualquier procedimiento en el que deba determinarse una responsabilidad.

La SC 0902/2010-R de 10 de agosto, respecto al debido proceso, en el Fundamento Jurídico III.5, señaló que:

En consonancia con los tratados internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra si mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; la garantía del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones (…)

…no se concreta en las afirmaciones positivizadas en normas legales codificadas, sino que se proyecta hacia los derechos, hacia los deberes jurisdiccionales que se han de preservar con la aspiración de conseguir un orden objetivo más justo, es decir, el debido proceso es el derecho a la justicia lograda a partir de un procedimiento que supere las grietas que otrora lo postergaban a una simple cobertura del derecho a la defensa en un proceso.

El reconocimiento del debido proceso como derecho, garantía y principio, también se encuentra plasmado en la SC 0086/2010-R de 4 de mayo, en cuyo Fundamento Jurídico III.7, indicó:

…el debido proceso, consagrado en el texto constitucional en una triple dimensión, en los arts. 115.II y 117.I como garantía, en el art. 137 como derecho fundamental y en el art. 180 como principio procesal; y, en los arts. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), como derecho humano (…).

En resumen, se entiende que el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas; y que, conforme a la jurisprudencia constitucional, sufrió una transformación de un concepto abstracto que perseguía la perfección de los procedimientos; es decir, que daba preeminencia a la justicia formal, a un ideal moderno que destaca su rol como única garantía fundamental para la protección de los derechos humanos.

III.8.  Sobre el alcance del derecho a la defensa

  El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0093/2018-S2 de 29 de marzo y SCP 0053/2018-S2 de 1 de abril, asumieron el siguiente razonamiento:

El derecho a la defensa cumple en el proceso un papel particular; pues por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; y por otra, es la garantía que hace operativas a todas las demás; por ello, su inviolabilidad es la garantía fundamental con que cuenta el procesado; el cual se encuentra previsto en el art. 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE), que señala: “Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios”.

El derecho a la defensa tiene dos dimensiones: i) El derecho a la defensa técnica, a la que se halla vinculada la norma constitucional precitada; y,     ii) El derecho a la defensa material, que se concreta en el derecho a ser oído o derecho a declarar en el proceso.

El desarrollo jurisprudencial respecto al derecho a la defensa en su dimensión material, reconoce el derecho a defenderse por sí mismo y a intervenir en toda la actividad procesal; y en su dimensión técnica, consistente en el derecho irrenunciable de contar con la asistencia de un abogado; entendimiento que tiene su antecedente en la SC 1556/2002-R de 16 de diciembre^[21], siendo confirmado por la SCP 0155/2012 de 14 de mayo^[22].

Por su parte, la SC 1534/2003-R de 30 de octubre^[23] estableció que el derecho a la defensa comprenden a la vez, los derechos a ser escuchado, a presentar pruebas, a recurrir y a la observancia de los requisitos de cada instancia; dicho criterio fue reiterado en la SC 0183/2010-R de 24 de mayo^[24] y en la SCP 0279/2012 de 4 de junio^[25], entre otras; asimismo, la                   SC 1842/2003-R de 12 de diciembre^[26] señaló que el derecho a la defensa tiene dos dimensiones; la primera, referida a contar con un abogado; y la segunda, al acceso y posibilidad de conocer los actuados para poder impugnarlos, cuando corresponda; razonamiento, que fue reiterado por las SSCC 1034/2004-R de 5 de julio^[27] y 0239/2010-R de 31 de mayo^[28]; y, por la SCP 0326/2012 de 18 de junio^[29], entre otras.

En síntesis, de la jurisprudencia glosada, se establece que el derecho a la defensa tiene dos dimensiones; una técnica y otra material; derecho que, en los procesos no penales, mínimamente comprende los derechos al acceso y posibilidad de conocer los actuados, a ser escuchado, a presentar pruebas, a recurrir y a la observancia de los requisitos de cada instancia.

III.9. Sobre el derecho a la igualdad de las partes procesales

Con relación al derecho a la igualdad de las partes procesales, el art. 119.I de la CPE, establece: “Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina”.

Con relación al derecho a la igualdad de las partes procesales, la                 SCP 0235/2015-S1 de 26 de febrero, señala:

…Postulado constitucional que habiendo sido interpretado por la reiterada jurisprudencia constitucional, identificó al derecho a la igualdad de las partes procesales, como uno de los elementos que conforman el derecho al debido proceso; esta igualdad, presupone que los sujetos intervinientes en la contienda judicial se hallan dotados de los mismos derechos, posibilidades y cargas, sin que exista ningún tipo de privilegios a favor o en contra de alguno de ellos; es decir, cada una de las partes del proceso, es titular de similares deberes y derechos procesales y por lo tanto, deben ser sometidos a un mismo trato por el juez o tribunal que conozca el proceso; esto implica que la autoridad jurisdiccional, no puede favorecer con sus actos a ninguna de las partes en conflicto, por el contrario, se ve obligada a mantener una posición neutral respecto a ellos, asegurando el equilibrio procesal entre contrarios y materializando el valor justicia en toda su dimensión.

III.10. Del acogimiento circunstancial de menores de edad

Con relación al acogimiento circunstancial de menores de edad, la               SC 0735/2010-R de 26 de julio, estableció que:

…el acogimiento es una medida de protección de quien se encuentra desamparado e indefenso; en el caso de la niñez y adolescencia, dentro de la doctrina de la protección integral a la que se circunscribe el Código de la materia, el acogimiento se traduce en una medida de protección social emergente de la necesidad de cuidados especiales que éstos necesitan, al ser aplicable en defecto de la guarda, es de carácter excepcional y temporal…”.

Por su parte la SC 2368/2010-R de 19 noviembre, refriéndose al control jurisdiccional al que debe estar sometida, señala:

…Por su naturaleza y en atención a que los sujetos de la medida de protección social del acogimiento son niños, niñas o adolescentes, a fin de garantizar la efectiva y real prevalencia del interés superior de éstos y que no se adopte de manera arbitraria, siempre debe estar sujeta a control jurisdiccional; así, la regla es que siempre se adopte por determinación judicial y solamente de manera excepcional, bajo ciertos supuestos y condiciones, sin ella.

Por su parte la SCP 0313/2015-S1 de 30 de marzo, refiriéndose al art. 53 del CNNA vigente desde el 6 de agosto del 2014, señala que dicha disposición

…desarrolla lo referente al acogimiento circunstancial, determinando que es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad en favor de una niña, niño y adolescente, cuando no exista otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados, señala además que es una obligación el comunicar sobre el mismo;

Ley de abreviación procesal para garantizar la restitución del derecho humano a la familia de las niñas, niños y adolescentes -Ley 1168 de 12 de abril de 2019, modificó el art. 54 del CNNA, cuyo tenor vigente es el siguiente:

"ARTÍCULO 54. (OBLIGACIÓN DE COMUNICAR EL ACOGIMIENTO CIRCUNSTANCIAL).       I. Las personas y entidades que reciban a la niña, niño o adolescente, están obligadas a comunicar el acogimiento circunstancial a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o autoridades comunitarias dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes del momento del acogimiento.

II. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las setenta y dos (72) horas de conocido el hecho. Si en el transcurso de este plazo la madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, solicita a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia la reintegración de la niña, niño o adolescente, ésta deberá ser otorgada previa valoración psico-social, suscribiéndose un acta de compromiso de protección por una única vez, que no será aplicable en caso de reincidencia.

III. Durante el plazo de las setenta y dos (72) horas previstas en el Parágrafo precedente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia asumirá el cuidado y protección de la niña, niño o adolescente.

IV. La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a partir del conocimiento del acogimiento circunstancial, emitirá en el plazo de veinticuatro    (24) horas la resolución de acogimiento circunstancial de la niña, niño o adolescente.

V. Cuando un municipio no cuente con las condiciones para proceder al acogimiento circunstancial de una niña, niño o adolescente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia pondrá a conocimiento de la Jueza o Juez Público Mixto de turno de su jurisdicción, a fin de que se disponga la notificación a la Instancia Técnica Departamental de Política Social, para que proceda al acogimiento conforme al procedimiento y los plazos establecidos en éste Código, conforme al principio de interés superior del niño. Durante el acogimiento circunstancial, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio remitente deberá agotar la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente en coordinación con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio receptor.

VI. El acogimiento circunstancial tendrá una duración máxima de treinta (30) días, tiempo en el cual la Defensoría de la Niñez y Adolescencia agotará la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente. Esta medida será evaluada permanentemente por la autoridad judicial y su aplicación no se considerará privación de libertad.

VII. Transcurrido el plazo establecido en el Parágrafo precedente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá solicitar dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas a la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, el cese del acogimiento circunstancial y la integración de la niña, niño o adolescente a una familia sustituta o su derivación a un centro de acogida; recibida la solicitud la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes emitirá la resolución de acogimiento institucional.

Por su parte el Artículo 56 del Decreto Supremo 2377, de 27 de mayo de 2015, Reglamento a la Ley Nº 548, Código Niña, Niño y Adolescente, modificado por el Decreto Supremo  Nº 3960, 26 de junio de 2019, con el siguiente texto:

“ARTÍCULO 56.- (BÚSQUEDA Y REINTEGRACIÓN A FAMILIA DE ORIGEN O SUSTITUTA).
I. La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, conocido el acogimiento circunstancial, previa valoración de la solicitud y los informes psicosociales preliminares de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, mediante resolución, ordenará que en un plazo no mayor a los treinta (30) días se realicen las acciones necesarias para la identificación de la niña, niño o adolescente y búsqueda de la familia de origen o familia sustituta, conforme lo previsto en el Parágrafo VI del Artículo 54 de la Ley 548, modificado por el Parágrafo III del Artículo 2 de la Ley 1168 de 12 de abril de 2019, de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes.

II. La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia conocida la solicitud debidamente fundamentada con informes psicosociales del cese del acogimiento circunstancial por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en los plazos previstos en el Parágrafo VII del Artículo 54 de la Ley 548, modificado por el Parágrafo III del Artículo 2 de la Ley 1168, según orden de prioridad, determinará lo siguiente: 1. La reintegración a la familia de origen; 2. La reintegración a una familia sustituta; 3. El acogimiento institucional. 
III. Si durante el acogimiento circunstancial se identifica a la familia de origen, la autoridad judicial con los informes y solicitud fundamentada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dispondrá la reintegración familiar de la niña, niño o adolescente, conminando a la familia que formalice, prosiga y concluya el proceso de guarda o tutela, a la brevedad posible, según corresponda, conforme establece el inciso a) del Artículo 207 de la Ley 548, modificado por el Parágrafo XI del Artículo 2 de la Ley 1168”.

Asimismo, el Artículo 55 bis del Decreto Supremo 2377 de 27 de mayo de 2015, incorporado por el decreto Supremo Nº 3960, 26 de junio de 2019, establece:

“ARTÍCULO 55 bis.- (ACOGIMIENTO CIRCUNSTANCIAL EN CENTROS DE ACOGIDA).
I. La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, en el plazo de veinticuatro (24) horas de conocido el acogimiento circunstancial en el Centro de acogida, ordenará a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia se inicien todas las acciones necesarias para la búsqueda de la familia de origen o familia sustituta para la reintegración de la niña, niño o adolescente, conforme lo dispuesto en el Parágrafo II del Artículo 174 de la Ley 548.

II. La solicitud de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para la derivación de la niña, niño o adolescente a un Centro de acogida deberá estar debidamente fundamentada respecto a la inexistencia de un entorno familiar o un espacio institucional público o privado para el acogimiento circunstancial. al efecto, el Juzgado Público Mixto mediante resolución dispondrá el acogimiento circunstancial, debiendo la Instancia Técnica Departamental de Política Social integrar a la niña, niño o adolescente a un Centro de acogida, conforme lo dispuesto en el Parágrafo V del Artículo 54 de la Ley 548, modificado por el Parágrafo III del Artículo 2 de la Ley 1168”.

       Consiguientemente, a) El acogimiento circunstancial, dada las repercusiones y afectaciones en los derechos del menor edad que puede generar, es una medida de protección  temporal y excepcional, de ahí que tiene un trámite sumario que no se agota con la colocación provisional del menor a cargo de un centro de acogida o una persona individual sino que debe concluir o cesar, por orden de prioridad, con la reintegración a su familia de origen, o la integración a una familia sustituta; o el acogimiento institucional; b) El acogimiento circunstancial se halla sometido a control judicial, puesto que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia está en el deber de comunicarlo  a la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, dentro de las setenta y dos horas de conocido el hecho;                 c) Teniendo en cuenta la finalidad del acogimiento circunstancial, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia tienen el deber de efectuar la búsqueda de la familia de origen del menor, con celeridad excepcional y estricta diligencia, puesto que -como advierte la jurisprudencia interamericana- el paso del tiempo se constituiría inevitablemente en un elemento definitorio de vínculos afectivos que serían difíciles de revertir sin causar un daño al niño o niña. Esa situación comporta un riesgo de afectar seriamente el balance emocional y psicológico del mismo que no sólo resulta inminente, sino que ya podría estar materializándose; y, d)  En resguardo del derecho  del niño a vivir con sus padres biológicos y su familia de origen y en consideración a su interés superior, si el padre, la madre, guardador o guardadora, tutor  o tutora solicita la reintegración familiar del menor de edad, ya sea a la defensoría de la Niñez dentro de las 72 horas de producido el hecho; o, ante el Juez de la Niñez y Adolescencia que ha tomado conocimiento del acogimiento circunstancial, previo informe psicosocial, de forma inmediata, actuando con la celeridad especial y estricta diligencia, el ente administrativo de protección del menor o la autoridad judicial, según corresponda, deberán disponer la reintegración familiar, en el primer caso, con la suscripción del acta de compromiso de protección, a menos que, en el interés superior del niño, existan razones determinantes que justifiquen la separación de sus progenitores. En ese marco, debe tomarse en cuenta que, conforme a los estándares establecidos por la jurisprudencia interamericana[30] en casos de cuidado y custodia de menores de edad, se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo de la niña o el niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, y en el bienestar de la niña o niño no son admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.   

III.11. Análisis del caso concreto

El accionante alega la lesión de sus derechos a la libertad física; y a la vida de su hija; al debido proceso; a la igualdad de oportunidades procesales; a la defensa en juicio y al mantenimiento de la familia de origen; toda vez que, Mariana Lucía Hurtado Méndez conjuntamente Daniela Hurtado Vaca, ésta última funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Santa Cruz, con engaños, coacción en su hija de seis años de edad, aprovechando de su situación de vulnerabilidad ante la muerte de su madre y su cuadro severo de Covid-19, han conseguido que su hija sea sometida a acogimiento circunstancial ilegal con miras a una guarda ilegal; además, la primera de la nombrada se rehúsa a entregarle a su hija e inclusive exhibirla ante él y sus parientes de su ex esposa, teniéndola privada de libertad y probablemente dicha menor está siendo trasladada a otro lugar dentro o fuera del país; y, se rehúsa a cumplir con la entrega de su hija que ha sido ordenada por el Juez de familia que conoció su divorcio; y, por su parte, la Jueza ahora demandada, mediante Resolución de 12 de marzo de 2021,  admitió la demanda de riesgo social, y sin poner la misma en su conocimiento, determinó el acogimiento circunstancial de su hija de seis años de edad a favor de Mariana Lucía Hurtado Méndez, a pesar de tener conocimiento de su existencia, de su paternidad y sin ordenar la intervención de la psicóloga y trabajadora social del juzgado; por Resolución de 16 de marzo del 2021, determinó ratificar la medida de protección y Acta de Entrega y Responsabilidad de su hija de seis años a favor de Marina Lucía Hurtado Méndez, sin poner en su conocimiento el proceso a pesar de que la demanda se le señala como demandado e indica su domicilio, y sin derivar la situación de supuesto riesgo social a la Psicóloga y Trabajadora Social; y, mediante Resolución de 18 de marzo del 2021, determinó rechazar la solicitud de entrega y restitución de su hija NN, disponiendo erróneamente que ajuste su pedido a procedimiento y que demande la guarda legal de su hija ante la autoridad competente por encontrarse concluido el procedimiento de riesgo social

III.11.1.   Con relación Daniela Hurtado Vaca, Funcionaria Pública de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.10 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el acogimiento circunstancial, dada las repercusiones y afectaciones en los derechos del menor edad que puede generar, es una medida de protección  temporal y excepcional, de ahí que tiene un trámite sumario que no se agota con la colocación provisional del menor a cargo de un centro de acogida o una persona individual sino que debe concluir, por orden de prioridad con la reintegración a su familia de origen, la integración a una familia sustituta; o el acogimiento institucional. El acogimiento circunstancial se halla sometido a control judicial, puesto que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia está en el deber de comunicarlo a la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, dentro de las setenta y dos horas de conocido el hecho, conforme establece el art. 54.II del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)  modificado por la Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes -Ley 1168 de 12 de abril de 2019-.

En el caso en examen, de acuerdo a la conclusiones formuladas en el presente fallo, se advierte que Mariana Lucía Hurtado Méndez, el 9 de marzo del 2021 compareció ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia-Central de la Capital del departamento de Santa Cruz, a objeto de dar parte de la orfandad en la que se encontraba su sobrina NN de seis años de edad, debido al fallecimiento de su madre y a que el padre de la niña no se hacía responsable de la indicada menor y que tenía antecedentes de violencia ejercida sobre su ex pareja (Conclusión II.1). En el mismo, día luego de entrevistar a la indicada menor de edad -quien indicó que vivía con su tía y le gustaría vivir con ella; asimismo, que su madre estaba en el cielo y que su padre con Covid-19 y que antes vivía con su padre; pero que, éste la pegaba y le gritaba mucho- adoptó la media de protección de entrega provisional de dicha menor a su indicada tía, labrando el Acta respectiva (Conclusión II.1). El 10 de marzo del 2021, mediante escrito presentado ante la Jueza Público de la Niñez y Adolescencia del citado departamento, Daniela Hurtado Vaca, hoy codemandada, presentó demanda de riesgo social contra Ronald Erick Talavera Salinas,  y solicitó la homologación de la medida de protección adoptada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Santa Cruz    (Concusión II.1). 

De lo relacionado precedentemente, se advierte que la codemandada Daniela Hurtado Vaca, en su condición de funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de    Santa Cruz, asumió la medida de protección de acogimiento circunstancial a favor de una menor de seis años de edad, e informó de ese hecho ante la autoridad judicial competente dentro del plazo legal de setenta y dos horas que establece el art. 54.II del CNNA; y que dicha medida fue adoptada con el propósito de que la indicada menor de edad no quede en desamparo ante el fallecimiento de su madre que acababa de fallecer y que el propio padre de la menor alega que desde el 22 de febrero del 2021 hasta el 12 de marzo del mismo año, estaba atravesando la enfermedad del Covid-19; sin embargo, toda vez que, la propia acogedora informó de la existencia del padre biológico a tiempo de informar sobre el acogimiento de la menor NN y en consideración a que la misma ya tenía bajo su cuidado a la menor desde el fallecimiento de su madre, cuando menos; y, dado que tenía el plazo de setenta y dos horas para informar el Juez que aún no había vencido, no ha cumplido con su deber de contactar al padre, y valorar su reintegración familiar, conforme establece el art. 54.II del CNNA, que señala:   

…La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las setenta y dos (72) horas de conocido el hecho. Si en el transcurso de este plazo la madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, solicita a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia la reintegración de la niña, niño o adolescente, ésta deberá ser otorgada previa valoración psico-social, suscribiéndose un acta de compromiso de protección por una única vez, que no será aplicable en caso de reincidencia( el resaltado es añadido).

Consecuentemente, al haber precipitado el informe ante el Juez de la Niñez y Adolescencia dentro de las veinticuatro horas que tuvo conocimiento del acogimiento sin adoptar medidas destinadas a contactar al padre identificado de la menor que se hallaba situación de vulnerabilidad, evidentemente ha incumplido con su deber  de actuar con la estricta diligencia, ya que se ha apresurado en remitir al caso ante la autoridad judicial con evidente propósito de evadir su responsabilidad de disponer en su caso la reintegración familiar; empero, con dicha actuación ha lesionado los derechos a la vida digna, a la familia y a la integridad personal de la menor NN, puesto que ha prolongado la separación de la indicado menor de edad de su padre biológico sin que ese hecho se halle debidamente justificado; razón por la cual, corresponde conceder la tutela impetrada. 

III.11.2.  Con relación a la codemandada Mariana Lucía Hurtado  Méndez

Tal como se tiene relacionado precedentemente, el 9 de marzo del 2021, compareció ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia-Central de la Capital del departamento de Santa Cruz, a objeto de dar parte de la orfandad en la que se encontraba su sobrina NN de seis años de edad, debido al fallecimiento de su madre; puesto que, el padre de la menor no se hacía responsable de la niña y contaba con antecedentes de violencia ejercida sobre su ex pareja; sin embargo, de acuerdo a la Conclusiones formuladas en el presente fallo, se advierte que Mariela Lucía Hurtado Méndez, da cuenta que su prima Claudia Cecilia, madre de la menor NN fue internada el 3 de febrero del 2021 (Conclusión II. 2), y que se hizo cargo de la indicada menor ante el fallecimiento de su madre; hecho producido el 27 de febrero del 2021(Concusión II.1); lo que implica, que la indicada codemandada, no cumplió con su obligación de comunicar el acogimiento circunstancial de su sobrina NN de seis años de edad ante la Defensoría dela Niñez y Adolescencia de Santa Cruz, dentro del plazo de las setenta y dos horas de producido el acogimiento circunstancial; puesto que, como se tiene señalado lo hizo recién el 9 de marzo del 2021; por lo que, el acogimiento circunstancial efectuado durante todo ese lapso sin comunicar del hecho ante el ente administrativo de protección de menores  y por ende sin permitir el respectivo control judicial, resulta ilegal; situación que sin embargo fue regularizada posteriormente por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del mencionado departamento,  que dispuso dicha medida a favor de su sobrina de seis de edad, entregándole a su cargo en esas condiciones; decisión que posteriormente fue homologada por la Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, mediante el  Auto de 12 de marzo de 2021 y ratificada por Auto de 16 de marzo del 2021. Consecuentemente, a partir de dichas terminaciones Mariana Lucía Hurtado Méndez, ejerce un acogimiento circunstancial de su sobrina NN de seis años de edad, en mérito de las decisiones asumidas por representantes estatales, como es el caso de la funcionaria de la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia y la Jueza de la Niñez y Adolescencia competente; es decir que, la tenencia de la indicada menor, a partir de dichas determinaciones, resulta legal.

En cuanto a la denuncia de que se rehúsa a entregarle a su hija e inclusive exhibirla ante él y sus parientes de su ex esposa, teniéndola privada de libertad y probablemente dicha menor está siendo trasladada a otro lugar dentro o fuera del país, cabe señalar lo siguiente: Toda vez que, la codemandada está ejerciendo el acogimiento circunstancial, en mérito a las decisiones administrativa de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de 9 de marzo del 2021 y judiciales precedentemente referidas, la mencionada codemandada efectivamente no estaba obligada a entregar a la hija del peticionante de tutela a su padre entre tanto no lo disponga así la Jueza de la Niñez y Adolescencia que conoce el caso. 

En cuanto  a que la codemandada no exhibe a la hija del peticionante de tutela y a los parientes de su difunta esposa; este hecho no ha sido negado por dicha codemandada en el informe presentado dentro de la acción de tutela, se tiene como ciertos esos hechos alegados por el accionante; en mérito a la jurisprudencia constitucional, que en las SSCC 1164/2003-R de 19 de agosto y 0785/2010-R de 2 de agosto, se determinaron excepciones a la denegatoria de la acción de libertad por falta de pruebas, aplicando el principio de presunción de veracidad, también cuando las autoridades demandadas, a pesar de comparecer, no negaron los hechos alegados por la o el solicitante de tutela; razonamiento aplicado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1974/2013, 0100/2014 y 0207/2014, entre otras.

Ahora bien; toda vez que, el acogimiento dispuesto de ninguna manera constituye una medida privativa de libertad como lo establece el art. 54.VI del CNNA, no importa una medida de protección de incomunicación del a menor con su familiares y más aun con su progenitor biológico respecto del cual no se ha establecido respecto de su hija tal medida, resulta evidente que ese comportamiento efectivamente vulnera el derecho a la libertad de la menor protegida, tanto más si esa conducta resulta contraria a lo dispuesto por el art. 9.3 de la Convención Sobre los derechos del Niño, que establece: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”; razón por la cual, corresponde conceder la tutela impetrada.

En cuanto a la duda sobre el paradero de la indicada menor y su supuesto traslado, tal hecho no ha sido acreditado; contrariamente, por los Informes Social y Psicológico de 9 de marzo del 2021, se advierte que la niña NN, vive con su tía materna.

Con relación a que  se rehusó cumplir con la orden emita por el Juez Público de Familia de la Capital del departamento de     Santa Cruz, de entrega de la menor NN a su padre; de acuerdo al memorial presentado por Yudith Alba Paredes,                             en representación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Servicios Legales Integrales, en cumplimiento al proveído de 18 de marzo del 2021 emitido por el Juez de Familia, mediante el cual habría ordenado a Mariana Lucía Hurtado Méndez que proceda a la entrega a su padre, con intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Santa Cruz, se da cuenta que el 13 de abril del 2021, se presentaron en el domicilio de la indicada codemandada, quien, en conocimiento de la providencia de 18 de marzo del 2021, con la que fue notificada, manifestó que necesita un oficio judicial (Conclusión II.7).

Ahora bien, si bien es cierto que el Juez de Familia, ante el fallecimiento de la madre de la menor NN, le habría otorgado la guarda al padre de la indicada menor, ordenado su entrega al mismo; sin embargo, toda vez que, la Juez de la Niñez y Adolescencia que homologó el acogimiento circunstancial, no dio por concluido el trámite del acogimiento con su reintegración familiar; es decir que la medida de protección estaba latente, no puede reputarse el comportamiento de la codemandada como ilegal, puesto que estaba cumplimiento una medida de protección a favor de su sobrina menor, ordenada por autoridad judicial, que en el marco de lo que establece el art. 168 del CNNA, tiene competencia para disponer medidas de protección, las cuales, en caso de existir motivos determinantes, pueden consistir en la separación de hijos de su padres biológicos que tengan la guarda y custodia; por lo que con relación a esta denuncia corresponde denegar la tutela.

III.11.3.  Con relación a la Jueza demandada

El peticionante de tutela denuncia que la autoridad jurisdiccional hoy demandada, mediante Auto de 12 de marzo de 2021,  admitió la demanda de riesgo social, y sin poner la misma en su conocimiento, determinó el acogimiento circunstancial de su hija de seis años de edad en favor de Mariana Lucía Hurtado Méndez, a pesar de tener conocimiento de su existencia, de su paternidad y sin ordenar la intervención de psicología y trabajadora social del juzgado; por resolución de 16 de marzo del 2021, determinó ratificar la medida de protección y acta de entrega de su hija de seis años a favor de Mariana Lucía Hurtado Méndez, sin poner en su conocimiento el proceso a pesar de que la demanda se le señala como demandado e indica su domicilio, y sin derivar la situación de supuesto riego social a la psicóloga y trabajadora social; y, mediante  Resolución de 18 de marzo del 2021, determinó rechazar la solicitud de entrega y restitución de su hija NN, disponiendo erróneamente que ajuste su pedido a procedimiento y que demande guarda legal de su hija ante la autoridad competente por encontrarse concluido el procedimiento de riesgo social

Previamente, cabe precisar que conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, tratándose de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes -al igual que de otros grupos de atención prioritaria-, la jurisprudencia constitucional señaló que la acción de libertad puede ser activada sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa. Criterio que resulta aplicable en el caso que se examina, puesto que si bien es cierto que el propio accionante señala que ha interpuesto recursos de apelación con las resoluciones que impugna mediante la presente acción de tutea, lo que implicaría el uso de vías paralelas; empero, toda vez que se alega la supuesta vulneración de los derechos de un menor de edad, corresponde efectuar la abstracción de la subsidiariedad excepcional; y en consecuencia, ingresar al examen de fondo.

Asimismo, tal como se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, la jurisprudencia constitucional, en la SCP 1977/2013 de 4 de noviembre, aplicando en su razonamiento los principios y valores que irradian el orden jurídico del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario y en virtud el carácter informal de la acción de libertad y la interdependencia de los derechos, estableció la posibilidad para que la justicia constitucional pueda ampliar su análisis sobre otros derechos vinculados o conexos a los derechos tutelados. Así como la posibilidad de extender su ámbito de protección frente aquellos actos ilegales no denunciados inicialmente, pero conexos con el acto lesivo que motivó la acción tutelar. 

En ese marco, se analizara la conducta de la Jueza demandada, examinando no solo los hechos denunciados en la presente acción de tutela sino también hechos conexos así como derechos que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la acción de libertad pero que tienen conexitud con los que sí lo están.

En lo que concierne al Auto de 12 de marzo del 2021, tal como se tiene precisado en las Conclusiones de este fallo, por medio de dicha resolución judicial, Elizabeth Pai Garrado, Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, admitió la demanda de riesgo social y ratificó la medida de protección determinando el acogimiento circunstancial de la menor NN bajo la responsabilidad de su familia ampliada Mariana Lucía Hurtado Méndez (tía por línea materna). Asimismo, determinó que el acogimiento tendrá una duración máxima de 30 días; y que a la finalización de dicho plazo, los responsables quedan conminados a formalizar, proseguir y concluir el proceso de guarda o tutela la brevedad posible. Dicha determinación ha sido adoptada no obstante que  la propia Defensoría de la Niñez y Adolescencia ha identificado al padre de la menor, y sin explicar porque, a pesar de conocerse la identidad del progenitor paterno, dispuso dicha medida; empero, toda vez que el propio accionante alega que  entre el 22 de febrero del 2021 hasta el 12 de marzo del mismo año estaba cursando la enfermedad grave del COVID-19, se halla justificado que se haya adoptado esa medida en ese momento.

En cuanto a los informes psicológico y social, el art. 56 del DS 2377, establece que:

La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, conocido el acogimiento circunstancial, previa valoración de la solicitud y los informes psicosociales preliminares de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, mediante resolución, ordenará que en un plazo no mayor a los treinta (30) días se realicen las acciones necesarias para la identificación de la niña, niño o adolescente y búsqueda de la familia de origen o familia sustituta, conforme lo previsto en el Parágrafo VI del Artículo 54 de la Ley 548, modificado por el Parágrafo III del Artículo 2 de la Ley 1168, de 12 de abril de 2019, de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Como se advierte la norma precitada hace referencia a los Informes Social y Psicológico preliminares de la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia, pero no así a los que podrían emitir el equipo Técnico del Juzgado de la Niñez y Adolescencia. En el caso en examen, la Defensoría de la Niñez y adolescencia, a tiempo de solicitar la homologación del acogimiento circunstancial, presentó los Informes Social y Psicológico preliminares de 9 de marzo del 2021 de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; por lo que, a falta de intervención de la  psicóloga y trabajadora social del juzgado no constituía un óbice para el pronunciamiento del Auto de 12 de marzo del 2021, que conforme a lo que establece el art. 54.IV del CNNA, debe ser  emitido en el plazo de veinticuatro horas a partir del conocimiento del acogimiento.

Sin embargo, resulta evidente que al adoptar dicha determinación, la autoridad judicial demandada no ha procedido con la especial celeridad y estricta diligencia con la que se halla compelida a actuar al tratar el acogimiento circunstancial, puesto que a sabiendas que el padre biológico de la menor acogida estaba identificado; y asimismo, desconociendo que el acogimiento circunstancial debe cesar prioritariamente con la reintegración del menor a su familia biológica, en este caso a su padre biológico, incumplió con su deber de ordenar que el mismo sea buscado y asimismo ordenar que de forma inmediata se realice un nuevo estudio psicosocial a objeto de evaluar si el progenitor ya se había recuperado  de la enfermedad grave que cursaba y que por consiguiente esté en condiciones de asumir el cuidado de su hija, así como de establecer si existían motivos determinantes que justifiquen mantener la medida de protección de separación.

Al no haber procedido con estricta diligencia, efectivamente ha vulnerado el derecho a la vida digna y el derecho a la familia de la menor NN, puesto que, al permitir que la menor pase más tiempo con la acogedora ha dado lugar a que se fortalezcan los vínculos afectivos con ella que serían difíciles de revertir sin causar un daño a la  niña, incrementando  el riesgo de afectar seriamente el balance emocional y psicológico de dicha menor. Asimismo, ha vulnerado el derecho al debido proceso, que conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.7 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, constituye única garantía fundamental para la protección de los derechos humanos, en este caso de una menor de edad; e igual lesión se ha producido sobre el derecho a la defensa del peticionante de tutela, al no darle oportunidad de alegar y peticionar sobre el acogimiento circunstancial dispuesto, desconociendo con ello lo establecido en el art. 9.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que refiriéndose a los procedimientos de separación de niños de sus padres, establece: “En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.”

Respecto al Auto de 16 de marzo del 2021, mediante la referida resolución judicial, la jueza demandada, dispuso ratificar la medida de protección a favor de NN de seis años de edad y Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad a su tía materna Mariana Lucía Hurtado Méndez, hoy codemandada, hasta que se defina la situación legal y dando por concluido el proceso de riesgo social. Si bien en dicha resolución se hace referencia a los art. 54.II y IV del CNNA, si como a los arts. 36, 39  y 169 del indicado Código, y a la entrega provisional e informes social y psicológico, la autoridad judicial demandada, sin ningún argumento jurídico ni fáctico, a los cuatro días de haber dispuesto el acogimiento circunstancial, es decir, estando a un vigente el plazo de los treinta días, emitió dicha decisión. Como se advierte, la jueza demandada, ha desconocido la finalidad del acogimiento circunstancial, que por orden de prioridad en primer lugar es  la reintegración a su familia de origen del menor en situación de vulnerabiliad; en este caso al padre biológico de la menor acogida, puesto que inexplicablemente ha ignorado por completo que el padre de la menor acogida estaba ya identificado, y sin verificar si el mismo estaba o no en condiciones de hacerse cargo de su hija, tomó la decisión se mantener la tenencia de la menor a cargo de su tía materna, sin ningún fundamento. Al haber procedido de esa manera, ciertamente ha prolongado la separación de la indicada menor de su padre biológico, lo cual -sin existir motivos determinantes que lo justifiquen-  vulnera los derechos de la menor acogida; como son su derecho a la vida digna que resulta lesionado por la separación de su padres biológico, dado que ello pone en riesgo el desarrollo de la niña; asimismo su derecho a la familia, puesto  que conforme lo establece la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Contreras y otros Vs. El Salvador

…la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación de su derecho a la familia reconocido en el artículo 17 de la Convención Americana. Al respecto, es importante recordar que el Tribunal también ha señalado que “[e]l niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas”. Por otra parte, en virtud del artículo 11.2 de la Convención, toda persona tiene derecho a recibir protección contra injerencias arbitrarias o abusivas en su familia, y en especial los niños y niñas, dado que la familia tiene un rol esencial en su desarrollo.

Resulta inaceptable que la autoridad judicial se tome tan a la ligera la decisión en torno al derecho que tiene en este caso una niña de 6 años de edad de vivir con su padre biológico, derecho que resulta fundamental como lo ha señalado la Corte IDH en el  Caso Fornerón e hija Vs. Argentina^[31], estableciendo que  

…el derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la Convención Americana, así como de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño. De allí, que a la familia que todo niño y niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos (el resaltado es añadido)

En lugar de garantizar dicho derecho, la Jueza demandada, a través de un comportamiento incompatible con la debida diligencia, sin esgrimir argumentos jurídico y fáctico alguno, y vulnerando también el derecho al debido proceso, ha prolongado la separación de un niño de su padre biológico, cuando tal decisión solo puede darse en interés superior del niño y cuando se halle debidamente justificada, tal como lo establece la  CIDH, en el Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile^[32], señalando que “El Tribunal ha establecido que la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas”. Asimismo, con la decisión arbitraria de mantener a la menor en acogimiento a pesar de la existencia de su padre biológico también se ha vulnerado el derecho a la integridad personal de la menor de edad, ya que como lo establece la Corte IDH, IDH Asunto L.M. respecto Paraguay^[33], establece:

…Además, dado que en su primera infancia los niños ejercen sus derechos por conducto de sus familiares y que la familia tiene un rol esencial en su desarrollo, la separación de los padres biológicos de un menor de edad puede afectar su derecho a la integridad personal, contenido en el artículo 5.1 de la Convención, en la medida que puede poner en riesgo su desarrollo.

Finalmente, la autoridad judicial demandada, cumpliendo también con los estándares nacionales e internacionales de protección a la mujer y en este caso además niña contra actos de violencia de género y generacional, correspondía que, ponderando los derechos de la niña acogida a su familia y a la vida digna libre de violencia, verifique la existencia de ese riesgo respecto de la menor protegida a objeto de asumir -si correspondía- la medida de protección de separación del padre respecto de la niña menor de seis años; siempre y cuando en interés superior de la niña esa decisión se halle justificada; empero, la tantas veces citada autoridad judicial, simplemente ha evadido su responsabilidad omitiendo examinar el caso y tomar la decisión en cuanto al hecho de existencia del padre biológico de la menor acogida que reclama la entrega de su hija.

Con relación a la providencia de 18 de marzo del 2021, el comportamiento displicente de la Jueza de la Niñez y Adolescencia demandada, fue tal, que no ha procedido con la estricta diligencia que debía  observar ante el pedido que formuló el peticionante de tutela mediante Memorial  presentado 17 de marzo del 2021, a través del cual el padre biológico de la hija le solicitó que deje sin efecto de forma inmediata la entrega provisional de su hija en favor de Mariana Lucía Hurtado Méndez (Conclusión II.5); puesto que, en lugar de considerar ese pedido ordenando la realización del informe psicosocial inmediatamente, ignorando que la medida de acogimiento circunstancial debe ser evaluada permanentemente, conforme ordena el art. 54.VI del CNNA, evadió su responsabilidad, emitiendo la providencia de 18 de marzo del 2021-conforme lo admite la jueza demandada- por considerar erróneamente que ya el procedimiento había concluido, por el hecho de que emitió el Auto que lleva fecha de 16 de marzo del 2021 y con el cual se le notificó al peticionante de tutela el 25 de marzo del 2021, de acuerdo a lo que se consigna en el escrito de apelación presentado por Ronald Erick Talavera Salinas (Conclusión II.6). Con dicha determinación también se ha vulnerado los derechos a la vida digna, familia e integridad personal de la menor acogida NN de seis años de edad, conforme ya se tiene argumentado en el acápite precedente, razón por la cual igualmente corresponde conceder la tutela impetrada. Asimismo, se ha vulnerado el derecho a la defensa el derecho a la igualdad de las partes procesales del peticionante de tutela, porque no se le ha permitido alegar y probar sobre el cese los motivos del acogimiento circunstancial, razón por la cual corresponde conceder la tutela impetrada.

  Consiguientemente, la Jueza de garantías al denegar totalmente la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.  

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte, Resolución 70/21 de 17 de abril de 2021, cursante de        fs. 183 vta. a 186 vta., pronunciada por Jueza de Sentencia Penal Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada, respecto  Evelin Pai Garrado, Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz; Daniela Hurtado Vaca, Funcionaria Pública de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y, Mariana Lucía Hurtado Méndez, conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2° Disponer lo siguiente:

a)   Dejar sin efecto el Auto 16 de marzo del 2021, y la providencia de 18 del mismo mes y año, emitido por la Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz.

b)   Que, la Jueza demandada o quien ocupe dicho cargo, previo los informes psicosocial y la intervención del padre de la niña acogida, emita nueva resolución, actuando con la estricta diligencia y especial celeridad, resolviendo sobre el cese del acogimiento circunstancial y el pedido del padre de la menor acogida, conforme a los fundamentos del presente fallo; siempre y cuando aún no lo haya hecho.

c)   Las resoluciones que se pudieron haber emitido como consecuencia de las apelaciones interpuestas por el accionante de tutela mantendrán su validez, siempre que sean compatibles con los fundamentos jurídicos del presente fallo.

CORRESPONDE A LA SCP 0766/2022-S1 (viene de la pág. 41)

d)   Que la codemandada, entre tanto tenga bajo su acogimiento a la menor NN, se

     abstenga de evitar el contacto de la misma con su progenitor biológico y el resto  de sus familiares, ya sea por línea paterna o materna, salvo que la autoridad competente haya dispuesto una medida de protección en sentido contrario.

e)   Por Secretaria General, remítase copia de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ante el Tribunal Supremo de Justicia y ante los Gobiernos Autónomos Municipales, para su socialización entre los Jueces de la Niñez y Adolescencia  y las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, respectivamente.

3°  DENEGAR tutela con relación a la entrega de la niña acogida al padre de la menor   entre tanto la Jueza de la Niñez y Adolescencia no tome una determinación sobre el cese del acogimiento circunstancial y la consiguiente reintegración familiar. Esta decisión no afecta la validez  de la determinación que el juez competente haya asumido sobre este aspecto.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

[1] El FJ III.1.2. señala que: “…la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida. En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria. (…) Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus” (las negrillas son agregadas).

[2]  El FJ III.3, indica: “Resulta necesario precisar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescente, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…” (las negrillas nos corresponden).

[3] “La acción de libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro”. Ley 254, “Código Procesal Constitucional”, en Gaceta oficial, (La Paz), de 5 de julio de 2012.

[4]La SCP 1204/2003 en su FJ.III.1 estableció: “Que, en materia de hábeas corpus, dada la naturaleza de los derechos bajo su protección, le está permitido a la jurisdicción constitucional en una correcta aplicación de la justicia constitucional no sólo limitarse a compulsar la violación de las normas que citara el recurrente como vulneradas, sino también de otras que a consecuencia de aquéllas y principalmente del hecho o acto que se refiere como constitutivo de la lesión resultan también vulneradas, lo que bajo ningún motivo, puede interpretarse como resolver la problemática en base a presupuestos distintos a los que hubiera referido el recurrente, pues se reitera que lo dicho, se refiere únicamente a hechos conexos...”.

[6]La SCP 591/2013 a tiempo de referirse a la posibilidad de ampliar los derechos y los hechos en la audiencia de la acción de libertad, mencionó en su FJ.III.1, que: “… en la substanciación de la acción, existe la posibilidad que los aspectos de derecho que fueron inobservados por el accionante sean subsanados por la autoridad judicial que conoce la acción y, por otra parte, conforme lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, es posible que, inclusive, se analicen hechos conexos al acto demando de ilegal…”.

[7]La SCP 1977/2013, en su FJ.III.3, a tiempo de desarrollar la posibilidad de tutelar derechos conexos que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la acción de libertad,  señaló: “… si bien dentro del ámbito de protección de la acción de libertad se encuentran previstos determinados derechos; empero, es posible efectuar el análisis de otros cuando tengan conexitud con los que se encuentran bajo la tutela de esta acción, en virtud a la característica de interdependencia de los derechos que se encuentra prevista en el art. 13.I de la CPE, que señala: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos…”.

Efectivamente, la interdependencia es una de las características de los derechos fundamentales, que significa que éstos se encuentran conectados unos con otros, dependen unos de otros, lo que implica que la protección de un derecho y su ejercicio, conlleva a que se tutelen aquellos otros con los cuales se encuentra vinculado; en sentido contrario, la vulneración de un derecho, implica que se lesionen otros derechos que se hallan relacionados con él.

En mérito a dicha característica, es indudable que el ámbito de protección de las diferentes acciones de defensa y en especial de la acción de libertad, que tiene entre sus características al informalismo, no puede ser impenetrable, pues ello implicaría, por una parte, desconocer el carácter interdependiente de los derechos y, por otra, obligar a que el accionante, frente a la lesión de un derecho que se encuentra dentro del ámbito de una determinada acción de defensa, pero que se vincula con otros derechos, deba plantear diferentes acciones de defensa, lo que de manera evidente atenta contra los principios de la función judicial contenidos en el art. 178 de la CPE, como el de celeridad y respeto a los derechos, y los principios procesales de la justicia constitucional contenidos en el art. 3 del CPCo que, atendiendo a los fines de la justicia constitucional y con la finalidad de garantizar su acceso, así como la tutela inmediata de los derechos fundamentales, prevén el impulso de oficio,  por el que las actuaciones procesales deben efectuarse sin necesidad de petición de las partes, la celeridad, que obliga a resolver los procesos evitando dilaciones en su tramitación, la concentración, por el que debe reunirse la mayor actividad procesal en el menor número de actos posibles y, fundamentalmente, el no formalismo, de acuerdo al cual sólo deben exigirse las formalidades estrictamente necesarias para la consecución de los fines del proceso. (…)

El carácter informal de la acción de libertad, permite que la justicia constitucional pueda proteger de manera eficaz los derechos de los justiciables, concediendo la tutela frente a actos ilegales denunciados expresamente o aun no siéndolo, tengan vinculación con el acto que motivó la presentación de la acción de libertad”.

[8]La referida Sentencia Constitucional Plurinacional, en el marco del constitucionalismo plurinacional y comunitario, en su fundamentación jurídica incorporó los principios pro homine, interpretación conforme a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, aplicación directa de los derechos, prevalencia del derecho sustancial respecto al formal, principio pro actione y justicia material que sustentan la superación de la concepción formalista del derecho.

[9]Corte IDH, Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de octubre de 2021. Serie C No. 439.

[10]Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 1466. 177.

[11] Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221. 130

[12]la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 -ratificada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990- señala: “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”

[13]Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.

[14]Corte IDH. Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 28547

[15]Corte IDH. Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351

[16]Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie        C No. 232. 106

[17] Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242. 47

[18] Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. 169

[19]Corte IDH. Asunto L.M. respecto Paraguay. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2011(En similar sentido, ver entre otros: Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, párr. 125.)

^[20]El FJ III.4.1, indica: "La Constitución Política de Estado, define que la administración de justicia se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de partes ante el juez, consecuentemente, el art. 115.II de la CPE señala: `El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones´. El art. 117.I de la Norma Suprema, por su parte establece: `Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…´.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, en su art. 7 dispone: `Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley´.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, determina que las garantías inherentes al debido proceso, no únicamente son exigibles a nivel judicial, sino también que deben ser de obligatorio cumplimiento por cualquier autoridad pública, señalando que: `De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un «juez o tribunal competente» para la «determinación de sus derechos», esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana´.

El debido proceso es una garantía de orden constitucional, que, en virtud de los efectos de irradiación de la Constitución Política del Estado, es aplicable a cualquier acto administrativo que determine algún tipo de sanción de ese carácter que produzca efectos jurídicos que indudablemente repercuten en los derechos de las personas.

Como ya se ha definido en otras Sentencias Constitucionales, el doctrinario Ticona Póstigo, ha señalado que: `El debido proceso legal, proceso justo o simplemente debido proceso (así como el derecho de acción, de contradicción) es un derecho humano fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente, pues, él «Estado no sólo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los derechos de acción y contradicción) sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo». A criterio del tratadista Saenz, «el Debido Proceso en su dimensión adjetiva, se refiere a toda aquella estructura de principios y derechos que corresponden a las partes durante la secuela de todo tipo de proceso, sea este jurisdiccional, sea administrativo, o sea corporativo particular»´.

Como también ya se expuso en la abundante jurisprudencia constitucional, cualquier proceso administrativo sancionatorio, más aún si este puede derivar en sanciones como la destitución de determinado funcionario público, debe contener los elementos: i) al juez natural, ii) legalidad formal, iii) tipicidad, iv) equidad y v) defensa irrestricta.

El tratadista español, Eduardo García Enterría, al referirse al proceso administrativo sancionador, indicó que: `…La doctrina en materia de derecho sancionador administrativo es uniforme al señalar que éste no tiene una esencia diferente a la del derecho penal general y por ello se ha podido afirmar que las sanciones administrativas se distinguen de las sanciones penales por un dato formal, que es la autoridad que las impone, es decir sanciones administrativas, la administración y sanciones penales, los tribunales en materia penal´.

El derecho a la defensa irrestricta, que su vez es componente del debido proceso, se halla reconocido por el art. 115.II de la CPE, cuando señala que: `El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa…´.

El doctrinario argentino Alberto Binder afirma: `El Derecho a la Defensa cumple dentro del Proceso Penal, un papel particular, por una parte actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás, concepto aplicable a los procedimientos sancionadores de esencia administrativa.

El derecho a la defensa irrestricta, es un elemento esencial del proceso sancionatorio. Es uno de los mínimos procesales que necesariamente debe concurrir en cualquier procedimiento sancionatorio, constituyendo de esta manera un bloque de garantías procesales a favor del administrado en procura de efectivizar en todos los casos un proceso justo, no aceptándose el extremo de sustanciar asunto alguno sin conocimiento del procesado, situación inaceptable en cualquier sistema jurídico”.

[21]El FJ III.1, señala: “…fundamentalmente el derecho a la defensa que es inviolable por mandato del art. 16.IV CPE, el cual tiene dos dimensiones: a) la defensa material: que reconoce a favor del imputado el derecho a defenderse por sí mismo y le faculta a intervenir en toda la actividad procesal -desde el primer acto del procedimiento-, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal; principio que está garantizado por la existencia del debate público y contradictorio; b) la defensa técnica, consistente en el derecho irrenunciable del imputado de contar con asistencia de un abogado desde el inicio del procedimiento hasta el final de la ejecución de la condena. Así lo ha reconocido este Tribunal a través de las SSCC 347/2002-R y 1272/2002-R”.

[22]El FJ III.1, menciona: “Por otra parte, la Constitución Política del Estado en su art. 119.II, dispone que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa; es decir, que el Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en casos que no cuenten con los recursos económicos necesarios y según los arts. 8 y 9 del CPP y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional a través de la SC 1556/2002-R de 16 de diciembre, el derecho a la defensa: `…tiene dos dimensiones: a) La defensa material: que reconoce a favor del imputado el derecho a defenderse por sí mismo y le faculta a intervenir en toda la actividad procesal -desde el primer acto del procedimiento-, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal; principio que está garantizado por la existencia del debate público y contradictorio; y, b) La defensa técnica, consiste en el derecho irrenunciable del imputado de contar con asistencia de un abogado desde el inicio del procedimiento hasta el final de la ejecución de la condena…´”.

[23]El FJ III.1, indica: “El debido proceso comprende a su vez el derecho a la defensa, previsto por el art. 16-II CPE, como potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”.

[24]El FJ III.4, refiere: “Previsto por el art. 16.II CPE abrg, que establecía que el derecho a la defensa de la persona en juicio es inviolable, en ese entendido, la jurisprudencia constitucional en la SC 1670/2004-R de 14 de octubre, sentó la siguiente doctrina jurisprudencial:`...es necesario establecer los alcances del derecho a la defensa reclamado por la recurrente, sobre el cual este Tribunal Constitucional, en la SC 1534/2003-R de 30 de octubre manifestó que es la: «(...) potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos»'.

Es decir, que el derecho a la defensa se extienda: i) Al derecho a ser escuchado en el proceso; ii) Al derecho a presentar prueba; iii) Al derecho a hacer uso de los recursos; y, iv) Al derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal, que actualmente se encuentra contemplado en el art. 119.II de la CPE”.

[25]El FJ III.3, manifiesta: “Al respecto, la SC 2148/2010-R de 19 de noviembre, determinó sobre el derecho a la defensa, que: `Si bien es parte integrante de la garantía del debido proceso, no obstante, está normado constitucionalmente dentro de las garantías jurisdiccionales como un derecho exigible, tal cual establece el art. 115.II de la CPE, por otro lado el art. 119.II de la CPE, en definitiva es un derecho que a la vez forma parte de las garantías jurisdiccionales; y que ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como: «…potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos» (SC 1490/2004-R de 14 de septiembre)´” (las negrillas son nuestras).

[26]El FJ III.2, expresa: “El derecho a la defensa es un derecho fundamental consagrado por la norma prevista por el art. 16.II CPE, este derecho tiene dos connotaciones: La primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos con igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello mismo es inviolable por las personas o autoridad que impidan o restrinjan su ejercicio. Este derecho se halla íntimamente ligado al derecho al debido proceso consagrado en la norma prevista por el art. 16.IV CPE, en caso de constatarse la restricción a este derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado mediante el amparo constitucional”.

[27]El FJ III.2, dispone: “Por otra parte, el orden constitucional, no obstante de ser el derecho a la defensa un instituto integrante de las garantías del debido proceso, lo consagra autónomamente, precisando de manera expresa en el art. 16.II de la CPE que `El derecho a la defensa en juicio es inviolable´; precepto que desde el punto de vista teleológico ha sido creado para poner de relieve esta garantía fundamental, que debe ser interpretada siempre conforme al principio de la favorabilidad, antes que restrictivamente, (SC 0136/2003-R, de 6 de febrero). Así, el derecho a la defensa es un derecho fundamental consagrado por la norma prevista por el art. 16.II de la CPE, este derecho tiene dos connotaciones: La primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos con igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello mismo es inviolable por las personas o autoridad que impidan o restrinjan su ejercicio. Este derecho se halla íntimamente ligado al derecho al debido proceso consagrado en la norma prevista por el art. 16.IV de la CPE, en caso de constatarse la restricción a este derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado mediante el amparo constitucional, (SC 1842/2003-R, de 12 de diciembre)”.

[28]En el FJ III.3. señala: “Así el derecho a la defensa está previsto por el art. 115.II de la CPE, y que por su importancia también es una garantía, de que las personas conocerán y se defenderán de toda acusación contra ella. Al respecto, la SC 0859/2007-R de 12 de diciembre, que citó como referente a la SC 1842/2003-R de 12 de diciembre, señaló que este derecho: `tiene dos connotaciones: La primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos con igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello mismo es inviolable por las personas o autoridad que impidan o restrinjan su ejercicio´. Este derecho se halla íntimamente ligado al derecho al debido proceso (…), en caso de constatarse la restricción a este derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado mediante el amparo constitucional” (las negrillas son nuestras).

[29]El FJ III.2.2, indica: “Citó como referente, la SC 1842/2003-R de 12 de diciembre, señalando que este derecho tiene dos connotaciones: `La primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos con igualdad de condiciones…´” (las negrillas fueron agregadas).

[30] Corte IDH. Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351.

[31] Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242. 47

[32] Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. 169

[33] Corte IDH. Asunto L.M. respecto Paraguay. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2011(En similar sentido, ver entre otros: Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, párr. 125.)

 [HCMT1]