SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0766/2022-S1

El accionante alega la lesión de sus derechos a la libertad física; y a la vida de su hija; al debido proceso; a la igualdad de oportunidades procesales; a la defensa en juicio y al mantenimiento de la familia de origen; toda vez que, Mariana Lucía Hurtado Méndez; conjuntamente con Daniela Hurtado Vaca, ésta última Funcionaria Pública de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia,  con engaños, coacción en su hija de seis años de edad, aprovechando de su situación de vulnerabilidad ante la muerte de su madre y su cuadro severo de COVID-19, consiguieron que su hija sea sometida a acogimiento circunstancial ilegal con miras a una guarda ilegal; además, la primera de la nombradas se rehúsa a entregarle a su hija e inclusive exhibirla ante él y sus parientes de su ex esposa, teniéndola privada de libertad y probablemente dicha menor está siendo trasladada a otro lugar dentro o fuera del país; y se rehúsa a cumplir con la entrega de su hija que ha sido ordenada por la Jueza Público de Familia Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz, que conoció su divorcio; y, por su parte la Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora  demandada-, mediante Auto de 12 de marzo de 2021,  admitió la demanda de riesgo social, y sin poner la misma en su conocimiento, determinó el acogimiento circunstancial de su hija de seis años de edad en favor de Mariana Lucía Hurtado Méndez, a pesar de tener conocimiento de su existencia, de su paternidad y sin ordenar la intervención de la psicóloga y la trabajadora social del Juzgado; por Resolución de 16 de marzo del 2021, determinó ratificar la medida de protección y Acta de Entrega Provisional y Responsabilidad de su hija menor de seis años a favor de Mariana Lucía Hurtado Méndez, sin poner en su conocimiento el proceso a pesar de que en la demanda se lo señala como demandado e indica su domicilio, y sin derivar la situación de supuesto riego social a la psicóloga y trabajadora social; y, mediante Resolución de 18 de marzo del 2021, determinó rechazar la solicitud de entrega y restitución de su hija NN, disponiendo erróneamente que ajuste su pedido a procedimiento y que demande la guarda legal de su hija ante la autoridad competente por encontrarse concluido el procedimiento de riesgo social. Por lo que, solicita se declare “procedente la tutela solicitada” y se anule los actos jurisdiccionales y administrativos ilegales que se han individualizado, se determine el cese de la ilegal detención, retención y traslado a los que está siendo sometida su hija de seis años de edad; se dejen sin efecto las resoluciones que dieron lugar a la privación de la libertad física de su hija, se determine restablecer su libertad de forma inmediata bajo la autoridad de su persona como padre; y, se determine la protección inmediata de su vida ordenando en su caso a la Policía Boliviana encontrar a su hija de forma inmediata.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto se analizarán los siguientes temas: 1) Presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños y adolescentes; 2) El principio de informalismo y la tutela de hechos y derechos conexos en la acción de libertad; 3) Interpretación a la luz del principio del interés superior del niño para determinar la guarda, custodia y el acogimiento circunstancial; 4) Sobre el derecho a la vida de los niños y su afectación por su separación de sus padres biológicos; 5) Sobre el derecho a la familia y su afectación por la separación de los hijos de sus padres biológicos; 6) Sobre la afectación del derecho a la integridad personal por la separación de los hijos de sus padres biológicos; 7) Sobre el derecho al debido proceso; 8) Sobre el alcance del derecho a la defensa; 9) Sobre el derecho a la igualdad de las partes procesales; 10) Del acogimiento circunstancial de menores de edad; y, 11) Análisis del caso concreto.

III.1.  Presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños y adolescentes

           El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0439/2018-S2 de 29 de agosto, asumió el siguiente razonamiento:

           La Constitución Política del Estado, dedica una sección especial a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud; así, en su art. 58, señala:

          Se considera niña, niño y adolescente, toda persona menor de edad, titular de derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ella, y de los derechos específicos inherentes a un proceso de desarrollo, a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones (las negrillas son nuestras).

          El art. 59 de la referida Norma Suprema, determina que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. Asimismo, el art. 60 de la CPE, prescribe que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos (…)”. En tal sentido, la Constitución Política del Estado, protege de manera integral y progresiva a los niños y adolescentes, con el entendido, que de acuerdo a su crecimiento y al desarrollo de su personalidad, asumen progresivamente derechos y obligaciones. Al respecto, la SC 0735/2010-R de 26 de julio, en el Fundamento Jurídico III.3, precisó que: “La protección a los niños, niñas y adolescentes se traduce en una constante que hace a la actividad del Estado como ente jurídico necesario, pues es trascendental para la preservación y continuidad de la sociedad para cuyo servicio existe…”.

           Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, la acción de libertad no se rige por la subsidiariedad; sin embargo, a partir de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero^[1], se señaló que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad; entendimiento, que fue reiterado en numerosas Sentencias Constitucionales.

           Sin embargo, tratándose de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes -al igual que de otros grupos de atención prioritaria-, la jurisprudencia constitucional señaló que la acción de libertad puede ser activada sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa. Así, la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, modulando el entendimiento contenido en la SC 0160/2005-R, estableció que es posible la presentación directa de esta acción de defensa, en los supuestos en los que: “…menores infractores se vean involucrados en la presunta comisión de delitos…”; criterio, reiterado en la SC 2378/2010-R de 19 de noviembre^[2].

III.2.  El principio de informalismo y la tutela de hechos y derechos conexos en la acción de libertad

El Tribunal Constitucional Plurinacional al través de la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero, asumió el siguiente razonamiento:

El principio de informalismo que rige la acción de libertad ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, y se manifiesta a través de diferentes tópicos, entre ellos corresponde mencionar; la posibilidad de tutelar derechos que no se encuentran dentro del ámbito de protección,^[3] por medio de esta acción de defensa, así como revisar otros hechos distintos al denunciado.

En relación a lo último, en un principio el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 1204/2003^[4] admitió la posibilidad de revisar otros hechos y verificar la vulneración de otros derechos, siempre que tengan conexitud con el hecho inicialmente denunciado.

Posteriormente, la SCP 0345/2011-R^[5] de 7 de abril, aplicando la jurisprudencia de la acción de amparo constitucional a la acción de libertad, sostuvo que no es posible modificar hechos y derechos luego de presentada la acción de libertad, pues esa posibilidad resultaría incompatible con el sistema de garantías procesales, porque cualquier ampliación o modificación del contenido de la acción determinaría que el demandado estaría frente a nuevos hechos, situándolo en indefensión.

En sentido similar al establecido inicialmente en la referida SCP 1204/2003, la SCP 0591/2013^[6] de 21 de mayo, en mérito al aludido principio de informalismo contenido en el art. 125 del CPE, y en virtud al cual deben ser interpretadas las normas procedimentales que rigen esta acción tutelar, recondujo la línea jurisprudencial trazada en la SCP 0345/2011-R, por lo que reiteró la posibilidad de modificar los derechos supuestamente vulnerados y ampliar hechos; así como la posibilidad de que la autoridad judicial que conoce la acción de defensa, pueda subsanar aspectos de derecho inobservados por el accionante, bajo la exigencia siempre de conexitud con el hecho inicialmente demandado.

Finalmente, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1977/2013^[7] de 4 de noviembre, aplicando en su razonamiento los principios y valores que irradian el orden jurídico del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario^[8] y en virtud el carácter informal de la acción de libertad y la interdependencia de los derechos, estableció la posibilidad para que la justicia constitucional pueda ampliar su análisis sobre otros derechos vinculados o conexos a los derechos tutelados. Así como la posibilidad de extender su ámbito de protección frente aquellos actos ilegales no denunciados inicialmente, pero conexos con el acto lesivo que motivó la acción tutelar. 

En consecuencia, a partir de esta sistematización, se concluye que por conexitud, es posible ampliar el ámbito de protección de la acción de libertad respecto a otros hechos y derechos que no fueron señaladas en la demanda tutelar; entendimiento que contiene el estándar de protección jurisprudencial más alto, y que guarda armonía con la naturaleza jurídica de este instituto jurídico, regido por el principio de informalismo, que justifica la flexibilización que debe existir en el desarrollo de su procedimiento, a fin de alcanzar la protección inmediata y eficaz de los derechos que tutela, desde una perspectiva diferente a la concepción ius positivista y a las prácticas formalistas que restringen y obstaculizan su vigencia.

III.3. Interpretación a la luz del principio del interés superior del niño para determinar la guarda, custodia y el acogimiento circunstancial

           El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0297/2020-S1 de 11 de agosto, asumió el siguiente razonamiento:

El interés superior del niño es un principio básico en los derechos del niño, reconocido tanto en la norma constitucional como en los instrumentos internacionales.

Así, el art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 3.1 señala:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (las negrillas y subrayado son nuestros).

Por lo que, la consideración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones que estén presentes en el problema jurídico o fáctico.

Esto se justifica por la situación especial de los niños -dependencia, condición jurídica y otros elementos, que hacen que sus posibilidades de defender sus propios intereses sean menores; por lo que, quien interviene en las decisiones que les afectan deben tener en cuenta explícitamente sus intereses.

En el mismo sentido, el interés superior del niño trasunta en la toma de decisión relacionada con la guarda y custodia y en su caso medidas de protección como el acogimiento circunstancial. Sin embargo, puesto que el interés superior del niño, abarca una amplia variedad de situaciones, reconoce la necesidad de cierto grado de flexibilidad en su aplicación, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un compromiso adecuado.