SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1175/2022-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1175/2022-S4

Sucre, 12 de septiembre de 2022

  

SALA CUARTA ESPECIALIZADA       

Magistrado Relator:   René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional                                                   

Expediente:                43938-2021-88-AAC

Departamento:           Cochabamba

En revisión la Resolución 0175/2021 de 25 de octubre, cursante de fs. 81 a 86, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Nogales Morales contra Maribel Arandia Siles, Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memoriales presentados el 30 de septiembre de 2021, cursante de fs. 8 a 14 vta., y el de subsanación del 8 de octubre de 2021, (fs. 35 a 36); el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 5 de febrero de 2018, fue designado en el cargo de Ingeniero Civil I, en el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, del departamento de Cochabamba; hasta que, el 24 de mayo de 2021, fue notificado con un memorándum de agradecimiento de servicios; por lo que, hizo conocer que dentro de la vigencia de sus funciones, antes de ser notificado con el referido memorándum, su esposa quedó embarazada; por lo que, la autoridad demandada al retirarlo de sus funciones, vulneró sus derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral.

Agregó que a pesar de haber informado a la autoridad demandada sobre el estado de embarazo de su esposa, recibió solo negativas sobre su reincorporación; lo que, le provoca una vida en condiciones inhumanas, al no contar con recursos económicos que le permitan acceder a la alimentación, vestimenta y sobre todo al servicio de salud que requiere, para el tratamiento de discapacidad de su padre.

Finalmente, señaló que el derecho a la inamovilidad laboral de la madre embarazada o padre progenitor no solo protege su trabajo, sino también los derechos del ser en gestación, hasta su año de nacimiento; quien, al ser un ser indefenso, merece un amparo reforzado; por lo tanto, corresponde prescindir del principio de subsidiariedad; por lo cual, la presente acción tutelar puede interponerse de forma directa, en aplicación de lo previsto por el art. 54.II.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), de conformidad con el entendimiento asumido por la “SCP 0158/2018-S3 de 7 de mayo”.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo en sus elementos de inamovilidad laboral y justa remuneración; a la dignidad humana y a la calidad de vida en el marco del vivir bien, citando al efecto los arts. 21.2, 46 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE); 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, arts. 6.1 y 7 inc. a) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios, con CITE: C.M.Q./SM-SM-MAEC 095/21 de 21 de mayo de 2021, b) Su reincorporación en su fuente laboral; así como, el pago de sus salarios y demás derechos sociales restringidos desde su ilegal despido; y, c) Sea con pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

En audiencia pública de 15 de septiembre de 2021, conforme consta en el acta cursante de fs. 78 a 80, presentes el solicitante de tutela, la autoridad demandada y el tercero interesado, asistidos de sus abogados, se produjeron los siguientes actuados procesales:

I.2.1. Ratificación de la demanda

El accionante en audiencia, a través de su abogado, ratificó el contenido de su memorial de demanda de acción de amparo constitucional; y ampliándola, manifestó que: 1) Se encuentra casado con Marisol Gonzáles Montenegro, quien fue diagnosticada con preclamsia, como efecto de su embarazo; lo que demuestra, su delicado estado de salud; 2) La “SCP 0683/2019-S3” protege a la madre gestante o al padre progenitor, con la finalidad de garantizar la vida del niño en gestación; razón por la cual, puede interponer la acción de amparo constitucional de forma directa; 3) Por error señaló en su demanda de la presente acción de defensa, la situación de discapacidad que tendría su padre; siendo este dato incorrecto; por lo cual, enmienda su demanda respecto a ese punto; 4) El derecho al trabajo en su elemento de inamovilidad laboral es irrenunciable, así lo establece la “SCP 0402/2020-S-2”; 5) La autoridad demandada señaló que puede existir una variación de una a tres semanas sobre la fecha de la concepción del bebé; tomando en cuenta, lo previamente referido, indicó que su esposa hubiera estado embarazada antes del 16 de mayo de 2021; y, 6) Envió al WhatsApp de la Secretaría de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, memorándums de agradecimiento de servicios de fechas 13 de mayo de 2021 y 21 de mayo de 2021, que fueron puestos en conocimiento de la autoridad demandada y el tercero interesado en audiencia, explicando que el primer memorándum fue anulado a solicitud suya; debido a que, su desvinculación fue puesta en conocimiento de los Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, creando conflicto entre ellos; no obstante, los mismos decidieron por consenso, ratificar la decisión sobre la cesación de sus funciones en el ente municipal, a través del segundo memorándum de 21 de mayo, que definió su actual situación.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Maribel Arandia Siles, MAE del Concejo Municipal de Quillacollo; por informe escrito presentado el 22 de octubre de 2021 cursante a fs. 72 a 77; y en audiencia, expresó lo que sigue: i) Se notificó al ahora accionante con el memorándum de agradecimiento de servicios, el 24 de mayo de 2021; ii) El impetrante de tutela era servidor público de libre nombramiento, realizaba funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los Concejales del municipio de Quillacollo, en la Comisión Primera de Planificación, Urbanismo, Ecología, Medio Ambiente y Desarrollo Productivo; por lo tanto, al desempeñar el referido cargo, su permanencia dependía de la discrecionalidad del empleador; tal como, señala la “SC 1311/2005-R de 18 de octubre”; iii) El solicitante de tutela no comunicó su condición de padre progenitor ni en el momento de su desvinculación, para hacer respetar su inamovilidad laboral; lo que demuestra, que no conocía la situación de embarazo de su esposa al momento de su despido; por lo tanto, su desvinculación no fue ni ilegal ni arbitraria; iv) Si bien la “SCP 0771/2010-R de 2 de agosto”, establece que no es necesario dar aviso al empleador sobre el estado de embarazo, tampoco es menos cierto que el trabajador debe acudir al empleador de forma inmediata, para exigir el respeto y vigencia de sus derechos; v) El impetrante de tutela consintió su despido al ejecutar todos los actos inmediatos para completar su proceso de desvinculación laboral, entre los cuales, realizó las gestiones correspondientes para obtener la cancelación de vacaciones no utilizadas, corroborando lo señalado, a través de una nota de solicitud de pago por concepto de vacaciones, de 25 de mayo de 2021 –no refiere fecha de presentación–; en cuyo efecto, se emitió el Cheque 0071408 de 6 de octubre de 2021 en favor del extrabajador por un monto de Bs9 729,64.- (nueve mil setecientos veintinueve 64/100 bolivianos); vi) Para la ciencia de la ginecología, no existen datos precisos que informen la fecha exacta del acto de concepción, lo único que puede otorgar son datos estimados, más no precisos; en consecuencia, no se podría establecer la fecha exacta en que la esposa del trabajador se encontraba embarazada; vii) El accionante no acompañó libreta y/o carnet de control prenatal que curse en el expediente, pese a que el mismo contaba con el seguro de salud de la Caja Nacional de Salud (CNS) por dos meses más, después de la fecha de su desvinculación; viii) El extrabajador presentó un certificado médico de ecografía emitido por un centro de salud; al cual, no se encontraba asegurado; ix) El certificado CITE: DIR HBS 136/2021 de 21 de octubre, evidencia que la esposa del solicitante de tutela, quedó embarazada después de su notificación con su memorándum de agradecimiento de servicios; motivo por el que, dio a conocer su situación de padre progenitor pasados los cinco meses de su desvinculación, evidenciando su mala fe y su pretensión de hacer incurrir en error al Tribunal de garantías; x) El impetrante de tutela, no presentó prueba de descargo sobre una supuesta conminatoria de reincorporación, ni su respectiva notificación que evidencie que se incumplió con lo dispuesto por parte del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, ni por alguna autoridad judicial; xi) Es mentira que el accionante se encuentra a cargo de su padre y que este sería discapacitado; ya que, el mismo falleció el 7 de mayo de 2017; y, xii) No es aceptable y resulta irracional, que el solicitante de tutela afirme que se encontraría en condiciones inhumanas; puesto que, percibía un sueldo de Bs10 952.46 .- (diez mil novecientos cincuenta y dos 46/100 bolivianos) además de gozar de un refrigerio mensual de Bs396.- (trecientos noventa y seis bolivianos). Por todo lo referido, solicitó se deniegue la tutela impetrada, en la presente acción tutelar y sea con el pago de costas.

Por su parte, la autoridad demandada con el uso de la palabra en audiencia expresó que su excompañero de trabajo –ahora impetrante de tutela– nunca puso en conocimiento del empleador el embarazo de su esposa, además indicó que conoce y respeta los derechos y deberes de las personas en condición de padres progenitores; pues, si hubiese tenido conocimiento sobre el embarazo de su esposa, no lo hubiese despedido.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Ronald Becerra, a través de su abogado en audiencia manifestó que: a) Ocupa el cargo de Ingeniero I, dentro del Concejo Municipal; y, en caso de que se conceda la tutela solicitada por el accionante, se afectarían sus derechos y los de su familia; b) Se adhirió al informe presentado por la parte demandada, en la presente acción tutelar, cuestionando la falta de documentación, respecto al embarazo de la esposa del impetrante de tutela; así como, a los actos consentidos realizados por él mismo, al no poner en conocimiento del municipio de Quillacollo, su condición de padre progenitor, antes de la emisión del memorándum de agradecimiento de servicios de 21 de mayo de 2021; y, c) El accionante actuó de mala fe, al tratar de perjudicarlo; puesto que, después de haber transcurrido cinco meses desde su despido, recién comunicó sobre el embarazo de su esposa.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 0175/2021 de 25 de octubre cursante a fs. 81 a 86 denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes argumentos: 1) El solicitante de tutela dependía directamente de la MAE del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del citado departamento; por lo que, la autoridad demandada en su calidad de Secretario Municipal, tenía la atribución de designar y remover personal a cargo de su Secretaría, conforme a lo previsto por el art. 29.15 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales –Ley 482 de 9 de enero de 2014–; en concordancia, con lo previsto por el art. 5.3 de la Ley 2027 Estatuto del Funcionario Público (LEFP) –de 27 de octubre de 1999–, respecto a los funcionarios de libre nombramiento; por lo tanto, no gozaba de inamovilidad laboral; 2) El ahora accionante, conoció sobre la situación de gestación de su cónyuge a través de la ecografía y reporte de resultados de informe de 27 de julio de 2021; informe del cual, se extrae que el inicio de gestación se hubiese producido durante la última semana del mes de mayo; 3) El exfuncionario de la entidad edil mencionada, ahora accionante, desconocía la situación de embarazo de su esposa, caso contrario, hubiese acudido a la CNS para el control de salud; debido a que, conforme normativa, un funcionario público tiene la posibilidad de acudir a su seguro, incluso hasta dos meses posteriores a su retiro; conclusión que se extrae de la fecha de baja del funcionario, realizada por la CNS; 4) El impetrante de tutela no pidió la reconsideración de su retiro, en resguardo de los derechos de su esposa y su hijo o hija por nacer; por el contrario, solicitó el pago de vacaciones adeudadas mediante nota de 24 de mayo de 2021, presentada en el Concejo Municipal de la entidad edil indicada, en la misma fecha; requirió la hoja de solvencia administrativa, la declaración jurada de bienes y rentas y la certificación de la hoja de trabajo; 5) No se tienen elementos claros, precisos y suficientes a efectos de ordenar a la entidad empleadora el cumplimiento de los derechos fundamentales del niño gestante; y, 6) No se tiene precisión sobre el estado de gestación, de la esposa del solicitante de tutela al momento de su despido; no obstante, tuvieron la protección de su salud por parte del Estado, a través del Sistema Único de Salud (SUS).

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Consta certificado de matrimonio de José Nogales Morales –ahora accionante–, con Marisol Gonzáles Montenegro, registrado el 28 de agosto de 2015 (fs. 3).

II.2.    Cursa Memorándum de designación de cargo con CITE: C.M.Q./SM-M.A.E.C.: 011/18 de 5 de febrero de 2018, firmado por Juan P. Sossa Cedeño, Secretario Municipal, MAEC del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, a través del cual, se designó a José Nogales Morales, en el cargo de “Asesor Técnico Ingeniero Civil I del C.M.Q”, con el ítem 18 (fs. 18).

II.3.    Cursa Memorándum de agradecimiento de servicios con CITE: C.M.Q./SM-MAEC 095/21 de 13 de mayo, –con firma del emisor ilegible–; a través del cual, se agradeció al ahora impetrante de tutela, por los servicios prestados como personal designado y de libre nombramiento, en el cargo de Asesor Ingeniero Civil I, con ítem 18 dependiente del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del referido departamento, conforme a las atribuciones conferidas por la Ley 482 –Ley de Gobiernos Autónomos Municipales de 9 de enero de 2014–, y el Reglamento General del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo (fs. 50). 

II.4.    Cursa Memorándum de agradecimiento de servicios con CITE: C.M.Q./SM-MAEC: 095/21 de 21 de mayo de 2021, firmado por Maribel Arandia Siles, MAE del Concejo Municipal de Quillacollo –hoy demandada–, a través del cual, se agradeció por los servicios prestados como personal designado y de libre nombramiento, al hoy impetrante de tutela, en el cargo de Asesor Ingeniero Civil I, con ítem 18 dependiente del Concejo Municipal de Quillacollo, conforme a las atribuciones conferidas por la Ley 482, y el Reglamento General del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba; memorándum recibido por el solicitante de tutela el 24 de mayo de 2021 (fs. 5).

II.5.    Consta Formulario Ms/SUS-001 del Registro Único de Personas al SUS, a nombre de Marisol Gonzáles Montenegro, con fecha de inscripción de 20 de julio de 2021, asignada en el establecimiento de salud “Edgar Montaño” del municipio de Cochabamba del mismo departamento (fs. 34).

II.6.    Conforme a la ecografía realizada a solicitud de la “dra. Nogales” del Centro de Salud “Edgar Montaño”, y reporte de resultado de laboratorio o imagenología/gabinete de 21 de julio de 2021, emitido por Alfonso Verduguez, Ginecólogo del Hospital Cochabamba, dependiente de la Red Cercado; se concluye que, la esposa del accionante tiene una gestación de ocho semanas y media de embarazo (fs.48).

II.7.    A través de ecografía realizada a solicitud del “dr. Grandillert” del Centro de Salud “Edgar Montaño”, de 17 de septiembre de 2021 y reporte de resultado de laboratorio o imagenología/gabinete de 17 de septiembre de 2021, emitido por Rosario Tordoya Montero, Médico Cirujano dependiente de la Red Cercado; se determinó un embarazo de 17 semanas y un día, de la cónyuge del impetrante de tutela (fs. 7).

II.8.    Cursa certificado médico, con diagnóstico emitido por Johana Mayra Siles Via, Médico cirujano, realizado a la esposa del ahora accionante, con el siguiente detalle: i) gestación de más o menos veintitrés semanas por FUM –edad gestacional por la fecha de última menstruación–; ii) gestación de más o menos veintidós semanas por ecografía; iii) G3 P1 C2 A0 –tres embarazos; un parto normal; dos cesáreas; y, cero abortos–; y iv) Preeclamsia leve (fs. 43).

II.9.    Constan los siguientes actos complementarios al proceso de desvinculación laboral del impetrante de tutela del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba: a) Acta de devolución de bienes, realizada por José Nogales Morales, al citado municipio de 25 de mayo de 2021; b) Nota mediante la cual, el solicitante de tutela, informó a la ahora autoridad demandada, sobre los trámites pendientes en cumplimiento a Memorándum C.M.Q./S.M.- M.A.E.C. 095/2021; c) Hoja de solvencia administrativa, que comunicó que el ahora accionante deja su cargo en el Concejo Municipal de Quillacollo, sin tener ninguna deuda, firmado por las Unidades del Concejo Municipal de la citada entidad edil en fechas 25 y 28 de mayo de 2021; d) Certificado de declaración jurada de bienes y rentas realizado por el ahora impetrante de tutela  a la Contraloría General del Estado (CGE), recibido el 25 de mayo de 2021; e) Solicitud de certificado de trabajo, realizado por José Nogales Morales, dirigido a la autoridad demandada, con fecha de recepción de 25 de mayo de 2021 y su respectiva respuesta, con firma de recepción por parte del solicitante de tutela de 28 de mayo de 2021; f) Solicitud por pago de vacaciones, realizado por el accionante  dirigido a la Secretaria Municipal del Concejo de la citada entidad edil, recibido el 25 de mayo de 2021; así como la emisión del cheque por el respectivo pago solicitado, emitido el 6 de octubre de 2021; y g) Aviso de baja, del asegurado José Nogales Morales de la CNS (fs. 49 a 50; 54; 55 a 59 y 61 a 64).

II.10.  Mediante Nota SM/MAEC/INF. 69/21 de 21 de octubre, la autoridad demandada solicitó a Patricia Choque Centellas, Médico Directora del Hospital Benigno Sánchez de Quillacollo lo siguiente: 1) Comunique el cálculo y procedimiento empleado para establecer la etapa de gestación del cigoto, con posterior desarrollo fetal dentro del vientre materno; 2) Indique qué profesional es el encargado, para ejecutar el cálculo y procedimiento empleado, para establecer la etapa de gestación del cigoto; y, 3) Informe qué documentos se generan y son válidos para demostrar el estado de gestación.

           Al respecto, la Directora del Hospital Benigno Sánchez de Quillacollo, mediante nota CITE: DIR HBS 136/2021 del mismo día, mes y año de la solicitud enviada por la MAE del Concejo Municipal de Quillacollo, respondió lo que sigue: i) La edad gestacional debe ser determinada con los parámetros clínicos y de apoyo diagnóstico (ecografía del primer trimestre del embarazo); ii) El reporte ecográfico en un embarazo puede presentar una variación aproximada de una semana en el primer trimestre, dos semanas en el segundo trimestre y tres semanas en el tercer trimestre; y, iii) El reporte ecográfico debe ser valorado y relacionado con la clínica en la consulta prenatal (fs. 66 a 67).

III. FUNDAMENTOS JURIDÍCOS DEL FALLO

El accionante denunció la lesión de sus derechos al trabajo en sus elementos de inamovilidad laboral y justa remuneración; a la dignidad humana y a la calidad de vida en el marco del vivir bien; en mérito a que, antes de ser notificado con memorándum de agradecimiento de servicios, su esposa quedó embarazada, y pese a haber comunicado esa situación a la autoridad ahora demandada de forma verbal, no fue reincorporado a su fuente laboral; decisión que, le quitó la posibilidad de contar con un sueldo mensual; privándole a él y a su familia, del acceso a un nivel de vida acorde a su condición de ser humano.

Por lo expuesto, corresponde en revisión, determinar si los argumentos son o no evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, en supuestos de protección al derecho a la estabilidad o inamovilidad laboral reforzada de los padres hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad

La SCP 0237/2022-S4 de 3 de mayo, señala lo siguiente: “La justicia constitucional ha sostenido en innumerables fallos, a partir de la configuración de la acción de amparo constitucional como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas (art. 128 de la CPE), que el principio de subsidiariedad –que implica que a través de la acción de amparo constitucional no es posible suplir a la jurisdicción llamada por ley y que por lo mismo impone al justiciable la exigencia del agotamiento de vías ordinarias o administrativas– no es aplicable en supuestos de protección al derecho a la estabilidad o inamovilidad laboral reforzada de los padres con hijas o hijos menores de un año de edad.

En ese sentido se tiene razonado por la jurisprudencia constitucional, que solo tomando en cuenta el estado de gestación de la mujer trabajadora hace viable su protección mediante la vía acción de amparo constitucional, como medio de tutela inmediata, considerando el efecto irreparable que podría causar la cesación de sus funciones; entendimiento que posteriormente fue ampliado respecto al progenitor varón, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; de manera que, aplicando la excepción al principio de subsidiariedad se permita a ambos progenitores acudir directamente a la justicia constitucional ante la existencia de un despido o destitución de su fuente laboral, sin que se les exija el agotamiento de los recursos o mecanismos de impugnación ordinarios o administrativos que la norma jurídica prevé al respecto.

Es en ese marco constitucional y jurisprudencial, que prescinde del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, que deben entenderse las normas reglamentarias dispuestas en el artículo único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009.

En efecto, la citada norma reglamentaria señala:

‘I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral”.

Lo anotado anteriormente permite sostener que, la normativa reglamentaria referida resulta ser permisiva para la trabajadora o el trabajador; debido a que, le otorga la posibilidad, por una parte, de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para que instruya su reincorporación, o por otra, si así lo resuelve de modo propio, prescindir de este medio administrativo y acudir directamente a la acción de amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al principio de subsidiariedad; en razón a que, se constituye en el sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE’”.

III.2.  El derecho a la estabilidad laboral de las servidoras y los servidores públicos de carrera y provisorios. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0248/2019-S4 de 16 de mayo, reiterando entendimientos anteriores; estableció que: “La SCP 1247/2013 de 1 de agosto, en cuanto al derecho a la estabilidad laboral de los y las servidores públicos de carrera y provisorios, indicó: ‘Con carácter previo corresponde precisar lo establecido por el artículo 4° del Estatuto del Funcionario Público (EFP), cuando refiere que: «Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración».

         En ese sentido, el artículo 5° de la citada norma legal, clasifica a los servidores públicos en:

           1) Funcionarios electos: «Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado», los cuales no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del presente Estatuto.

         2) Funcionarios designados: «Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable…», refiere la citada disposición que éstos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

           3) Funcionarios de libre nombramiento: «…aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados», refiriendo que estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa de EFP.

         4) Funcionarios de carrera: «…aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto»; y,

         5) Funcionarios interinos: «Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias».

         En ese sentido, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, asumiendo el razonamiento de las SSCC 0101/2003-R y 1918/2010-R, emitidas por el extinto Tribunal Constitucional estableció: «Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…»’.

         Por su parte, respecto a la situación de trabajadores en el ámbito de la función pública, y en específico, sobre la estabilidad laboral de los servidores municipales, la SCP 0464/2018-S3 de 13 de septiembre, refirió: ‘En dicho contexto, cabe señalar que, para ordenar la reincorporación de un trabajador del sector público o privado al puesto que desempeñaba con anterioridad al supuesto despido injustificado, necesariamente se debe analizar, si resulta aplicable al caso concreto la estabilidad laboral entendida como el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral; por cuanto, en el ámbito de la función pública, por la naturaleza de las funciones, ciertos cargos señalados en la última parte del art. 233 de la CPE -servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento-, se encuentran excluidos de la estabilidad laboral. Tampoco les aplica la estabilidad laboral a los servidores públicos provisorios -que si bien desempeñan funciones correspondientes a los de carrera-; empero, al no haber ingresado mediante un proceso de selección de personal, no se encuentran dentro de dicha protección constitucional’” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.3.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo en sus elementos de inamovilidad laboral y justa remuneración; a la dignidad humana y a la calidad de vida en el marco del vivir bien; en mérito a que, antes de ser notificado con memorándum de agradecimiento de servicios, su esposa quedó embarazada, y pese a haber comunicado esa situación a la autoridad ahora demandada de forma verbal, no fue reincorporado a su fuente laboral; decisión que, le privó la posibilidad de contar con un sueldo mensual; impidiéndole en consecuencia, a él y a su familia del acceso a un nivel de vida acorde a su condición de ser humano.

III.3.1.   Consideraciones previas de admisibilidad

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario aclarar, que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, en el marco de lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el mismo cede para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad.

En consecuencia, tratándose el presente caso de una denuncia relacionada con la desvinculación laboral del accionante, que hubiera sido producida sin considerar su condición de padre progenitor, corresponde a continuación ingresar al fondo de lo reclamado de manera directa, a través de la presente acción de defensa, haciendo abstracción al principio de subsidiariedad. Tarea que será desarrollada a continuación.

III.3.2.   Análisis de fondo

De los antecedentes remitidos a este Tribunal, lo descrito en las Conclusiones del presente fallo constitucional y en audiencia, es posible evidenciar que el accionante José Nogales Morales ingresó a trabajar en el Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, como personal designado de libre nombramiento, en el cargo de Asesor Técnico Ingeniero Civil I, el 5 de febrero de 2018; hasta que, el 13 de mayo de 2021 fue notificado con un memorándum de desvinculación laboral; el mismo que, posteriormente fue anulado por el Concejo Municipal de la entidad edil mencionada, como refirió el solicitante de tutela en audiencia y no mereció contradicción por parte de la autoridad demandada; no obstante, luego, por memorándum de agradecimiento de servicios de 21 de mayo de 2021, notificado al impetrante de tutela el 24 del mismo mes y año, la decisión de su desvinculación fue confirmada.

Como consecuencia de la emisión del memorándum de agradecimiento de servicios, el solicitante de tutela, procedió a realizar los actos administrativos complementarios a su proceso de desvinculación laboral del Concejo del municipio indicado, tales como; suscribir el acta de devolución de bienes, presentar su declaración jurada de bienes y rentas realizado ante la CGE, solicitó el pago de sus vacaciones y la emisión de certificado de trabajo, este último que le fue entregado el 28 de mayo de 2021.

Posteriormente a dichos actuados, mediante ecografía realizada a Marisol Gonzales Montenegro –esposa del accionante–, en el Centro de Salud “Edgar Montaño”, dependiente de la Red Cercado del departamento de Cochabamba, el 21 de julio de 2021, se evidenció que la precitada se encontraba embarazada con ocho semanas y media de gestación; ecografía que se realizó, producto de su registro el 20 de julio de 2021 en el Sistema Único de Salud.

Así también se tiene que, el 17 de septiembre de 2021 en el mismo centro de salud, se determinó que la cónyuge del impetrante de tutela, contaba con un embarazo de diecisiete semanas y un día; para que, finalmente el 20 de octubre de 2021, el mismo centro, a través de Certificado Médico determinara que la misma contaba más o menos veintidós semanas de embarazo.

Luego de dichos acontecimientos, la autoridad ahora demandada, mediante nota SM/MAEC/INF. 69/21 de 21 de octubre, solicitó a la Directora del Hospital Benigno Sánchez de Quillacollo, que comunique sobre el cálculo y procedimiento empleado para establecer la etapa de gestación del cigoto con posterior desarrollo fetal dentro del vientre materno; consulta que mereció una respuesta a través de nota CITE: DIR HBS 136/2021 del mismo día, mes y año de la solicitud mencionada; indicando que, el reporte ecográfico en un embarazo puede presentar una variación aproximada de una semana en el primer trimestre, dos semanas en el segundo trimestre y tres semanas en el tercer trimestre.

Ahora bien, ingresando al examen de la presente problemática; tal como, se señaló precedentemente; se advierte que, el impetrante de tutela fue designado para ejercer el cargo de Asesor Técnico Ingeniero Civil I del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, con el ítem 18, mediante Memorándum con CITE: C.M.Q./SM-M.A.E.C.: 011/18 de 5 de febrero; designación de libre nombramiento en funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, realizada por la demandada Maribel Arandia Siles, MAE del Concejo Municipal de Quillacollo de la entidad edil citada; por lo tanto, el cargo que ocupaba era provisorio o de libre designación; por cuanto, su ingreso no fue el resultado de ningún proceso de selección de personal, y por lo mismo, se encuentra excluido de la carrera administrativa e ingresa en la categoría de provisionalidad, en tanto su incorporación a la fuente laboral emergió de una invitación personal de la MAE, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las características de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral; ya sea ésta, producto de embarazo o de discapacidad.

Es preciso aclarar en este punto, que la carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público; ya que, las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando; por ello, su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública; pues, se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva, obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

En tal entendimiento y en relación a los funcionarios provisorios; es decir, aquellos servidores públicos que desempeñan funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa que son considerados provisorios; es decir, provisionales, no gozan de los derechos señalados por el 7.II de la LEFP; y en consecuencia, tampoco gozan de inamovilidad funcionaria.

A lo señalado, se suma el hecho de que el accionante, aceptó su desvinculación laboral; dado que, cuando recibió el memorándum de agradecimiento de servicios, procedió a realizar los actos administrativos, para lograr la ruptura laboral absoluta, como fue la entrega de los bienes a su cargo, la declaración jurada de bienes y rentas realizada ente la Contraloría General del Estado, y solicitó el pago de sus vacaciones pendientes y la extensión de un certificado de trabajo; este último que, le fue entregado por parte de la instancia municipal.

Además de lo señalado, es necesario aclarar que el solicitante de tutela, presentó ecografía de 21 de julio de 2021, emitida por el Centro de Salud “Edgar Montaño”, establecimiento de salud asignado a su esposa, en el marco de su registro en el Sistema Único de Salud (SUS), que reportaba la gestación de ocho semanas y media de su esposa; ecografía emitida, casi dos meses después de la notificación con su memorándum de agradecimiento de servicios.

Los hechos descritos precedentemente, demuestran que el accionante desconocía el embarazo de su esposa, en el momento de la desvinculación laboral; y con mayor razón, el ente empleador; pues, no existe ninguna otra prueba que haga presumir lo contrario; por lo tanto, sin perjuicio de lo señalado con relación a su condición de funcionario provisorio que lo excluye de la posibilidad de reclamar inamovilidad laboral; también se evidencia que, la presente denuncia resulta inoportuna e irrazonable.

Sobre la base de los fundamentos expuestos, se concluye que la autoridad demandada, no vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante en la presente acción tutelar, respecto de la inamovilidad laboral, por ser padre progenitor de un menor de edad nacido; ya que, éste no contaba con la condición de servidor público de carrera administrativa, sino provisorio de libre nombramiento; por lo que, su remoción pudo efectivizarse en cualquier momento. En consecuencia, corresponde denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 0175/2021 de 25 de octubre, cursante de fs. 81 a 86, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO