SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1175/2022-S4

Lo anotado anteriormente permite sostener que, la normativa reglamentaria referida resulta ser permisiva para la trabajadora o el trabajador; debido a que, le otorga la posibilidad, por una parte, de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para que instruya su reincorporación, o por otra, si así lo resuelve de modo propio, prescindir de este medio administrativo y acudir directamente a la acción de amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al principio de subsidiariedad; en razón a que, se constituye en el sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE’”.

III.2.  El derecho a la estabilidad laboral de las servidoras y los servidores públicos de carrera y provisorios. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0248/2019-S4 de 16 de mayo, reiterando entendimientos anteriores; estableció que: “La SCP 1247/2013 de 1 de agosto, en cuanto al derecho a la estabilidad laboral de los y las servidores públicos de carrera y provisorios, indicó: ‘Con carácter previo corresponde precisar lo establecido por el artículo 4° del Estatuto del Funcionario Público (EFP), cuando refiere que: «Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración».

         En ese sentido, el artículo 5° de la citada norma legal, clasifica a los servidores públicos en:

           1) Funcionarios electos: «Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado», los cuales no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del presente Estatuto.

         2) Funcionarios designados: «Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable…», refiere la citada disposición que éstos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

           3) Funcionarios de libre nombramiento: «…aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados», refiriendo que estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa de EFP.

         4) Funcionarios de carrera: «…aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto»; y,

         5) Funcionarios interinos: «Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias».

         En ese sentido, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, asumiendo el razonamiento de las SSCC 0101/2003-R y 1918/2010-R, emitidas por el extinto Tribunal Constitucional estableció: «Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…»’.

         Por su parte, respecto a la situación de trabajadores en el ámbito de la función pública, y en específico, sobre la estabilidad laboral de los servidores municipales, la SCP 0464/2018-S3 de 13 de septiembre, refirió: ‘En dicho contexto, cabe señalar que, para ordenar la reincorporación de un trabajador del sector público o privado al puesto que desempeñaba con anterioridad al supuesto despido injustificado, necesariamente se debe analizar, si resulta aplicable al caso concreto la estabilidad laboral entendida como el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral; por cuanto, en el ámbito de la función pública, por la naturaleza de las funciones, ciertos cargos señalados en la última parte del art. 233 de la CPE -servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento-, se encuentran excluidos de la estabilidad laboral. Tampoco les aplica la estabilidad laboral a los servidores públicos provisorios -que si bien desempeñan funciones correspondientes a los de carrera-; empero, al no haber ingresado mediante un proceso de selección de personal, no se encuentran dentro de dicha protección constitucional’” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.3.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo en sus elementos de inamovilidad laboral y justa remuneración; a la dignidad humana y a la calidad de vida en el marco del vivir bien; en mérito a que, antes de ser notificado con memorándum de agradecimiento de servicios, su esposa quedó embarazada, y pese a haber comunicado esa situación a la autoridad ahora demandada de forma verbal, no fue reincorporado a su fuente laboral; decisión que, le privó la posibilidad de contar con un sueldo mensual; impidiéndole en consecuencia, a él y a su familia del acceso a un nivel de vida acorde a su condición de ser humano.

III.3.1.   Consideraciones previas de admisibilidad

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario aclarar, que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, en el marco de lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el mismo cede para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad.

En consecuencia, tratándose el presente caso de una denuncia relacionada con la desvinculación laboral del accionante, que hubiera sido producida sin considerar su condición de padre progenitor, corresponde a continuación ingresar al fondo de lo reclamado de manera directa, a través de la presente acción de defensa, haciendo abstracción al principio de subsidiariedad. Tarea que será desarrollada a continuación.

III.3.2.   Análisis de fondo

De los antecedentes remitidos a este Tribunal, lo descrito en las Conclusiones del presente fallo constitucional y en audiencia, es posible evidenciar que el accionante José Nogales Morales ingresó a trabajar en el Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, como personal designado de libre nombramiento, en el cargo de Asesor Técnico Ingeniero Civil I, el 5 de febrero de 2018; hasta que, el 13 de mayo de 2021 fue notificado con un memorándum de desvinculación laboral; el mismo que, posteriormente fue anulado por el Concejo Municipal de la entidad edil mencionada, como refirió el solicitante de tutela en audiencia y no mereció contradicción por parte de la autoridad demandada; no obstante, luego, por memorándum de agradecimiento de servicios de 21 de mayo de 2021, notificado al impetrante de tutela el 24 del mismo mes y año, la decisión de su desvinculación fue confirmada.

Como consecuencia de la emisión del memorándum de agradecimiento de servicios, el solicitante de tutela, procedió a realizar los actos administrativos complementarios a su proceso de desvinculación laboral del Concejo del municipio indicado, tales como; suscribir el acta de devolución de bienes, presentar su declaración jurada de bienes y rentas realizado ante la CGE, solicitó el pago de sus vacaciones y la emisión de certificado de trabajo, este último que le fue entregado el 28 de mayo de 2021.

Posteriormente a dichos actuados, mediante ecografía realizada a Marisol Gonzales Montenegro –esposa del accionante–, en el Centro de Salud “Edgar Montaño”, dependiente de la Red Cercado del departamento de Cochabamba, el 21 de julio de 2021, se evidenció que la precitada se encontraba embarazada con ocho semanas y media de gestación; ecografía que se realizó, producto de su registro el 20 de julio de 2021 en el Sistema Único de Salud.

Así también se tiene que, el 17 de septiembre de 2021 en el mismo centro de salud, se determinó que la cónyuge del impetrante de tutela, contaba con un embarazo de diecisiete semanas y un día; para que, finalmente el 20 de octubre de 2021, el mismo centro, a través de Certificado Médico determinara que la misma contaba más o menos veintidós semanas de embarazo.

Luego de dichos acontecimientos, la autoridad ahora demandada, mediante nota SM/MAEC/INF. 69/21 de 21 de octubre, solicitó a la Directora del Hospital Benigno Sánchez de Quillacollo, que comunique sobre el cálculo y procedimiento empleado para establecer la etapa de gestación del cigoto con posterior desarrollo fetal dentro del vientre materno; consulta que mereció una respuesta a través de nota CITE: DIR HBS 136/2021 del mismo día, mes y año de la solicitud mencionada; indicando que, el reporte ecográfico en un embarazo puede presentar una variación aproximada de una semana en el primer trimestre, dos semanas en el segundo trimestre y tres semanas en el tercer trimestre.

Ahora bien, ingresando al examen de la presente problemática; tal como, se señaló precedentemente; se advierte que, el impetrante de tutela fue designado para ejercer el cargo de Asesor Técnico Ingeniero Civil I del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, con el ítem 18, mediante Memorándum con CITE: C.M.Q./SM-M.A.E.C.: 011/18 de 5 de febrero; designación de libre nombramiento en funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, realizada por la demandada Maribel Arandia Siles, MAE del Concejo Municipal de Quillacollo de la entidad edil citada; por lo tanto, el cargo que ocupaba era provisorio o de libre designación; por cuanto, su ingreso no fue el resultado de ningún proceso de selección de personal, y por lo mismo, se encuentra excluido de la carrera administrativa e ingresa en la categoría de provisionalidad, en tanto su incorporación a la fuente laboral emergió de una invitación personal de la MAE, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las características de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral; ya sea ésta, producto de embarazo o de discapacidad.

Es preciso aclarar en este punto, que la carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público; ya que, las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando; por ello, su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública; pues, se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva, obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

En tal entendimiento y en relación a los funcionarios provisorios; es decir, aquellos servidores públicos que desempeñan funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa que son considerados provisorios; es decir, provisionales, no gozan de los derechos señalados por el 7.II de la LEFP; y en consecuencia, tampoco gozan de inamovilidad funcionaria.

A lo señalado, se suma el hecho de que el accionante, aceptó su desvinculación laboral; dado que, cuando recibió el memorándum de agradecimiento de servicios, procedió a realizar los actos administrativos, para lograr la ruptura laboral absoluta, como fue la entrega de los bienes a su cargo, la declaración jurada de bienes y rentas realizada ente la Contraloría General del Estado, y solicitó el pago de sus vacaciones pendientes y la extensión de un certificado de trabajo; este último que, le fue entregado por parte de la instancia municipal.

Además de lo señalado, es necesario aclarar que el solicitante de tutela, presentó ecografía de 21 de julio de 2021, emitida por el Centro de Salud “Edgar Montaño”, establecimiento de salud asignado a su esposa, en el marco de su registro en el Sistema Único de Salud (SUS), que reportaba la gestación de ocho semanas y media de su esposa; ecografía emitida, casi dos meses después de la notificación con su memorándum de agradecimiento de servicios.

Los hechos descritos precedentemente, demuestran que el accionante desconocía el embarazo de su esposa, en el momento de la desvinculación laboral; y con mayor razón, el ente empleador; pues, no existe ninguna otra prueba que haga presumir lo contrario; por lo tanto, sin perjuicio de lo señalado con relación a su condición de funcionario provisorio que lo excluye de la posibilidad de reclamar inamovilidad laboral; también se evidencia que, la presente denuncia resulta inoportuna e irrazonable.

Sobre la base de los fundamentos expuestos, se concluye que la autoridad demandada, no vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante en la presente acción tutelar, respecto de la inamovilidad laboral, por ser padre progenitor de un menor de edad nacido; ya que, éste no contaba con la condición de servidor público de carrera administrativa, sino provisorio de libre nombramiento; por lo que, su remoción pudo efectivizarse en cualquier momento. En consecuencia, corresponde denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.