SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1207/2022-S2

Bajo ese marco constitucional, tratándose de padres progenitores, la    SCP 0198/2013 de 27 de febrero, refiere que la línea jurisprudencial que brinda tutela a la mujer en estado gestacional, es extensible el padre progenitor de un hijo menor de un año, al respecto sostuvo que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…”.

Por su parte, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, señaló que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (el resaltado y subrayado son nuestros).

De la jurisprudencia citada, se establece que los progenitores (padre y madre), hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, gozan de inamovilidad laboral, y en caso de ser desvinculados pese a tener esa inamovilidad, no es imprescindible que previamente agoten los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, pues considerando los derechos a la alimentación, salud y vida del nasciturus, no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a este mecanismo de defensa.

III.2.  De la teoría del hecho superado

La SCP 0727/2018-S1 de 9 de noviembre, refirió que: «El art. 128 de la Norma Fundamental, establece a la acción de amparo constitucional como una acción de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de servidores públicos o personas individuales o colectivas que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Norma Suprema y la ley, a través de un procedimiento judicial, sencillo, rápido y expedito.

En ese contexto, el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo) sobre la improcedencia de la acción de amparo constitucional, previó en el numeral 2, que resulta improcedente la presente acción de defensa “Contra actos consentidos libre y expresamente, o cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado”.

Al respecto, la SCP 1894/2012 de 12 de octubre, indicó que: “(…) la figura de sustracción de la materia o del objeto procesal Ricardo Ayan Gordillo Borges, sostuvo que: ‘Existe sustracción de la materia en casos en los que el petitorio ha devenido en insubsistente, cuando de hecho el supuesto que lo sustentaba ha desaparecido; por lo que la autoridad no puede pronunciarse sobre el fondo de la denuncia y debe declarar la sustracción’.

Entonces es posible colegir que básicamente la sustracción de la materia o del objeto procesal consiste en la desaparición de los supuestos de hecho denunciados a través de la acción de amparo constitucional, luego cuando esto sucede, el juez o tribunal de garantías, no podrá decidir o pronunciar sobre algo que ya no tiene elementos fácticos que lo sustenten; vale decir que el petitorio del que ha devenido es insubsistente; por lo que por simple lógica una vez identificado el acto lesivo denunciado y contando con la certeza de que dicho acto y sus consecuencias ya no existen, se irrumpe la posibilidad de pronunciarse sobre el análisis de fondo de la pretensión, correspondiendo la declaración de la sustracción de la misma”» (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, la SCP 0125/2021-S2 de 12 de mayo, haciendo referencia a la SCP 1541/2014 de 25 de julio, entre otras, sostuvo que: “'…a través de una infinidad de sentencias constitucionales se dio contenido a la comprensión de la causal de denegatoria del amparo constitucional cuando el acto reclamado cesó, en una línea jurisprudencial que se puede leer de la siguiente manera: a) La oportunidad procesal para entender que los efectos del acto reclamado terminaron es hasta antes de ser notificado el demandado con la acción de amparo constitucional, por cuanto si es posterior a dicha diligencia debe ingresarse al fondo de lo peticionado en el amparo (desde la SC 0254/2001-R de 2 de abril); b) La decisión o acto que hace cesar los efectos del acto reclamado debe ser notificada legal y válidamente al accionante (desde las SSCC 0638/2003-R, 0691/2003-R, 0932/2003-R); y, c) No es aplicable la causal de denegatoria del amparo constitucional por cesación de los efectos del acto reclamado si no existen pruebas que demuestren tal cesación (SC 0136/2002-R de 19 de febrero)’.

(…)

La SCP 0543/2019-S3 de 2 septiembre, expresó: ‘…si bien los jueces y tribunales de garantías constitucionales pueden denegar la tutela por sustracción del objeto procesal, en virtud de la previsión contenida en el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo); sin embargo, antes de dicha determinación, deberán evidenciar aquella condición señalada en la jurisprudencia constitucional; es decir, verificar que los actos denunciados de ilegales queden sin efecto antes de la notificación con la acción de tutela, asegurándose a tal efecto que su intervención es innecesaria en la jurisdicción constitucional…’.

La SCP 0901/2019-S4 de 16 de octubre, expresó: ‘…entendimiento que determina que para que opere la improcedencia de la acción de amparo constitucional por cesación del acto acusado de ilegal, es necesario que éste haya quedado sin efecto o se hubiera superado la vulneración al derecho cuya tutela se solicita, antes de la notificación con la demanda tutelar'” (las negrillas corresponden al texto original).

III.3.  Análisis del caso concreto

De los antecedentes que cursan en obrados, se tiene Memorándum CITE: GAMC/DESP-DPT/RR.HH/027/19 de 31 de diciembre de 2019, emitido por Daniel Paucara Toledo, entonces Alcalde a.i. del Gobierno Autónomo Municipal de Caranavi del departamento de La Paz, mediante el cual, reasignó a Diego Choque Gutiérrez -ahora accionante-, como Director de Recaudaciones de dicha entidad edil (Conclusión II.1); por otro lado, a través de Memorándum CITE: GAMC/DESP-SLB/RR.HH/026/2020 de 29 de octubre, Susana Lima Balboa, exalcaldesa de la mencionada entidad municipal, agradeció los servicios del prenombrado (Conclusión II.2); así también, consta certificado de nacimiento de 22 de febrero de 2021, correspondiente a NN -hijo del peticionante de tutela- (Conclusión II.3); a su vez, el 3 de marzo de ese año, el peticionante de tutela denunció dicha desvinculación ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; ante ello, el Director General del Servicio Civil, dependiente de ese Ministerio, pronunció la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 07 de 8 de junio de 2021, instruyendo a la MAE de la referida entidad edil proceda a la reincorporación laboral de Diego Choque Gutiérrez, al mismo puesto, sin afectar el nivel salarial, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales (Conclusión II.4).

Por otra parte, cursa Informe Técnico Legal CITE: GAMC/AJ/LMMR-RHP 169/2021 de 23 de septiembre, emitido por Luis Miguel Montecinos Ramos, Abogado I de dicho Gobierno Autónomo Municipal; mediante el cual, recomendó la reincorporación del impetrante de tutela al mismo cargo que ocupaba y con idéntica escala salarial “…reconociéndole otros derechos que pudieran favorecerle por su condición de padre de NNA menor a un año…” (sic [Conclusión II.5]); asimismo, a través de Memorándum CITE: GAMC/DESP-EHT/RRHH/003/21 de 27 de igual mes y año, Eustaquio Huiza Tapia, Alcalde de la aludida entidad -demandado- y en atención al precitado Informe, dispuso la reincorporación del solicitante de tutela al cargo que ocupaba (Conclusión II.6).

En el caso objeto de estudio, el accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social; toda vez que, la entonces Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Caranavi del departamento de La Paz, a través del Memorándum CITE: GAMC/DESP-SLB/RR.HH/026/2020, lo desvinculó por supuesta reestructuración institucional, sin considerar que su pareja se encontraba en estado gestacional y gozaba de inamovilidad laboral, afectando de sobremanera los derechos de su hijo.

Con carácter previo al estudio del caso venido en revisión, cabe aclarar que en lo concerniente al principio de subsidiariedad, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, ha sido clara al establecer que cuando se encuentran involucrados los derechos fundamentales como la vida y la salud del ser en gestación o de niños menores a un año de edad, dicho principio se flexibiliza, no siendo exigible que se agoten los mecanismos intraprocesales de defensa previamente a activar la justicia constitucional; toda vez que, no pueden prevalecer aspectos formales frente a la protección urgente de los aludidos derechos.

En ese entendido, en el presente caso se denota que el 29 de octubre de 2020, el accionante fue desvinculado de su fuente laboral, a través de Memorándum CITE: GAMC/DESP-SLB/RR.HH/026/2020, emitido por la exalcaldesa de la citada entidad edil, pese a que en ese momento contaba con inamovilidad laboral por ser padre progenitor, pues su pareja estaba con aproximadamente cinco meses de gestación; lo cual, se advierte del certificado de nacimiento que muestra que el mismo fue el 22 de febrero de 2021; ante esa situación, acudió -denunciando el hecho- ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien a través de la Dirección General del Registro Civil dictó la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 07, instruyendo a la MAE del Gobierno Autónomo Municipal de Caranavi proceda a la reincorporación laboral de Diego Choque Gutiérrez, a su fuente laboral, en el idéntico puesto, sin afectar el nivel salarial, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales; instancia que no era necesaria agote con prelación, pues como se señaló ut supra, al momento de su retiro gozaba de inamovilidad laboral; situación que, abstrae el principio de subsidiariedad que rige a esta acción tutelar; de ese contexto, se evidencia que la entonces Alcaldesa, al inobservar la vasta jurisprudencia emanada de este Tribunal en protección de la mujer embarazada, el nasciturus y el progenitor, vulneró los derechos invocados por el peticionante de tutela y los de su hijo que aún se encontraba en el vientre de su madre; correspondiendo su reincorporación al mismo cargo que ocupaba con igual nivel salarial, así como, el pago de los sueldos devengados desde su desvinculación hasta su efectiva reincorporación; pues si bien la parte demandada en audiencia de garantías presentó un Memorándum de reincorporación, este no fue de conocimiento del peticionante de tutela hasta ese momento, y no contaba con cargo de recepción por este último.

En cuanto a las asignaciones familiares, entendiéndose como los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia), incumbe que el Alcalde demandado los efectivice, no pudiendo señalar que estos atañen a la instancia laboral; ya que, al tratarse de beneficios destinados al niño menor de un año, merece su cumplimiento a fin de precautelar los derechos a la vida y salud del infante, pues su inobservancia “…implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos” (SCP 1906/2012 de 12 de octubre); además, la Norma Suprema en su art. 60 estipula que: “…Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas son nuestras); en ese entendido, velando por la protección de los derechos del niño, corresponde el pago de las asignaciones familiares siempre y cuando no hubieran sido cumplidas a la fecha por la autoridad demandada.

Por otro lado, en lo concerniente a la teoría del hecho superado, el art. 53.2 del CPCo, establece que la acción de amparo constitucional no procederá cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado; al respecto la jurisprudencia desglosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, precisó que se deberá verificar que los actos denunciados como ilegales efectivamente queden sin efecto antes de la notificación con la acción tutelar a los demandados, asegurándose a tal efecto que la intervención de la justicia constitucional es innecesaria.

Al respecto, es importante señalar que si bien en la audiencia de consideración de esta acción de amparo constitucional, la parte demandada presentó literales (Informe Técnico Legal y Memorándum de reincorporación); mediante las cuales, el accionante hubiera sido reincorporado al cargo que ocupaba como Director de Recaudaciones de la entidad edil demandada; empero, el prenombrado solicitó que la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emita pronunciamiento sobre el petitorio plasmado en su acción de defensa, y disponga su inmediata reincorporación; de ello, se advierte que hasta el momento de la celebración del mencionado acto procesal dicha reincorporación no fue efectivizada; por consiguiente, el objeto procesal existía, no pudiendo aplicarse la teoría del hecho superado, pues la sustracción de materia debió suscitarse antes de la notificación al demandado con la presente acción de defensa, y al no ocurrir ello, correspondía que la Sala Constitucional antes nombrada ingrese al análisis de fondo de la problemática planteada; máxime si se encuentran directamente involucrados los derechos de un menor de edad que merece protección reforzada; por lo que, ante la inobservancia de la jurisprudencia constitucional, pues puso en vilo los derechos del aludido.

Por lo ampliamente desarrollado, se evidencia que la vulneración de los derechos invocados, fueron lesionados por la exalcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Caranavi, los cuales, tampoco fueron restituidos por la autoridad demandada, si bien exhibió un Memorándum de reincorporación el mismo no fue de conocimiento del impetrante de tutela, sino hasta la celebración de la audiencia de acción de amparo constitucional; consiguientemente, corresponde conceder la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al “DECLARAR LA IMPROCEDENCIA” de la acción de amparo constitucional, aunque con otra terminología, obró de forma incorrecta.