Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1217/2022-S3

Fecha: 15-Sep-2022

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1217/2022-S3

Sucre, 15 de septiembre de 2022

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente: 43798-2021-88-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 103/2021 de 24 de mayo, cursante de fs. 88 a 93 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ramiro Gonzalo Velásquez Prado por sí y en representación de su hijo menor de edad AA contra Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 26 de abril y 7 de mayo de 2021, cursantes de fs. 22 a 36 y 39 a 42 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A partir del 20 de enero de 2014, fue designado para continuar trabajando en la DGAC en el cargo de Inspector II de Operaciones Categoría II, Transporte de Mercancías Peligrosas dependiente de la Unidad de Operaciones; sin embargo, el 28 de enero de 2021, fue sorprendido con el Memorando DAF/RRHH-00098/2021 de la misma fecha, que tiene como referencia “AGRADECIMIENTO DE SERVICIOS”, señalándose que a partir del 30 del citado mes y año, se prescindía de sus servicios en el señalado cargo, siendo su último día laboral el 29 de igual mes y año “...el mismo que fue suscrito y recibido por mi persona dejando constancia con mano propia ‘Recibo pero no renuncio a mi inamovilidad con fecha 05 de febrero de 2021’” (sic).

Refirió que, el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de la DGAC -hoy tercero interesado- erróneamente señaló que su persona hizo conocer su condición de padre progenitor con posterioridad a su desvinculación laboral, sin considerar que la Ficha Personal de la Unidad de RR.HH. de 2019, consigna el nombre de su esposa y su condición de embarazada, y una vez nacido su hijo AA, aquello se puso en conocimiento de la unidad competente de la DGAC, consignándose al efecto en la información de Datos Familiares del Formulario de Ficha Personal de la Unidad de RR.HH. de 2020, que su hijo nació el 14 de mayo de dicho año; por lo que le causa extrañeza que al momento de solicitar su reincorporación laboral, se alegue como argumento el desconocimiento del estado de gestación de su esposa, y luego, el nacimiento de su hijo.

Con esos antecedentes, mediante nota de “01 de febrero” solicitó su reincorporación laboral al amparo del art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, realizando la fundamentación de hecho y de derecho que establecen la plena garantía de inamovilidad de su fuente de trabajo, siendo denegada su solicitud por Nota RR-HH 0419/2021 de 4 de febrero, sin considerar que es padre progenitor, y la protección de derechos constitucionales no es solo a su persona como trabajador sino también a los derechos a la vida y a la salud del menor de un año de edad. Tampoco se tomó en cuenta que no incurrió en ninguna causal de desvinculación, por el contrario, durante el tiempo que prestó servicios en la DGAC, no tiene antecedentes ni evaluaciones de desempeños negativos.

Señaló que, en la Nota RR-HH 0419/2021, el Jefe de la Unidad de RR.HH. ahora tercero interesado, indicó erróneamente que la inamovilidad laboral no se aplica en contratos de trabajo temporales, contraviniendo la naturaleza propia de una relación laboral con el Estado; puesto que un memorando representa el documento que permite el ingreso a la función pública de manera indefinida hasta que por cumplimiento de la norma o decisión voluntaria de una de las partes en concordancia con los procedimientos establecidos, se determine la conclusión de la misma; empero, bajo ningún criterio tiene una naturaleza temporal y es la propia Ley del Estatuto del Funcionario Público que califica como funcionarios públicos provisorios; por otra parte, el Memorando DAF/RRHH-00098/2021, por el que se agradeció sus servicios, es nulo de pleno derecho, porque dicho acto administrativo vulnera la protección constitucional y legal conferida a los padres progenitores, como es su caso.

I.1.2. Derechos, garantías y principio supuestamente vulnerados

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y consecuencia, se disponga: a) La nulidad del Memorando DAF/RRHH-00098/2021 de 28 de enero, instruyendo a la unidad organizacional competente y cumplidos los requisitos legales, proceda a dejar sin efecto dicho Memorando que le desvincula como funcionario público dependiente de la DGAC; b) La nulidad de la Nota RR-HH 0419/2021 de 4 de febrero; y, c) Su reincorporación laboral, precautelando sus derechos y el de su hijo menor de edad AA, quien no cumplió su primer año de vida, más el pago de salarios devengados que fueron restringidos por el ilegal despido.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 24 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 82 a 87 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la DGAC a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 24 de mayo de 2021, cursante de fs. 66 a 75, manifestó que: 1) De acuerdo a la información que cursa en la DGAC, el accionante fue desvinculado mediante Memorando DAF/RRHH-0098/2021; posteriormente, presentó Nota el 2 de febrero de ese año, solicitando su reincorporación laboral, reiterando la misma a través de la Nota presentada el 4 de igual mes y año, las cuales fueron atendidas oportunamente por el Jefe de la Unidad de RR.HH. hoy tercero interesado, mediante Nota RR-HH 0419/2021, comunicándole que se atenderán sus beneficios otorgados por el Seguro a Corto Plazo acorde a la normativa vigente; 2) Una vez notificado el accionante con la referida Nota, no formuló ningún recurso, venciendo cualquier plazo administrativo para impugnar, extremo que representa un acto consentido de aceptación al rechazo de su reincorporación laboral y a los subsidios de corto plazo; por lo que, resulta incongruente que pretenda reclamar su reincorporación a su fuente laboral a través de esta acción de defensa; 3) El accionante en un acto de falta total de lealtad procesal y de buena fe, omitió mencionar que el 10 de febrero de 2021, planteó denuncia ante la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando reincorporación de padre progenitor, acoso y otros, denuncia que fue oportunamente contestada por la DGAC mediante Oficio RR-HH 0557/2021 de 24 de febrero; por la cual, el Jefe de la Unidad de RR.HH. ahora tercero interesado informó al Inspector de la citada Jefatura sobre el agradecimiento de servicios del accionante; asimismo, respecto la atención de los subsidios por el seguro de corto plazo, desconoce el resultado de dicha denuncia; 4) De acuerdo a lo argumentado por el accionante y la prueba que aportó, consistente en el certificado de nacimiento de su hijo, quien nació el 14 de mayo de 2020; por lo que, cumplió su primer año de edad el 14 de mayo de 2021, no gozando actualmente de ningún derecho de inamovilidad de padre progenitor, no correspondiendo su reincorporación laboral; 5) El accionante no sustentó jurídicamente cuál es la causal de nulidad del Memorando DAF/RRHH-00098/2021 y la Nota RR-HH 0419/2021, efectuando su petitorio de reincorporación por ser padre progenitor, que no es causal de nulidad de los actos administrativos; y, 6) El nombrado fue funcionario público de libre nombramiento y conforme a la jurisprudencia constitucional no tiene el beneficio de la inamovilidad laboral.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de RR.HH. de la DGAC, mediante informe presentado el 24 de mayo de 2021 cursante de fs. 76 a 81, señaló que como funcionario público tiene la obligación de cumplir la ley, siendo el principio de legalidad que rige la administración pública, no teniendo ningún interés legítimo particular en el presente asunto, no pudiendo ser tercero interesado.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 103/2021 de 24 de mayo, cursante de fs. 88 a 93 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que: i) La “...Dirección General de Servicio Civil...” (sic), por el espacio de tres meses y quince o diecisiete días, proceda a otorgar al accionante una fuente de trabajo hasta que cumpla el año “...que ha sido sustraída a momento de establecerse la emisión de un memorándum el 28 de enero del año 2021, cuando cumplía un año su hijo el 14 de mayo del año 2021” (sic); y, ii) En su caso proceda a la cancelación por el tiempo restante de su desvinculación de los meses trabajados y los días señalados, sin hacer factible el pago de subsidios en mérito de la aclaración referida que la misma estaría recibiendo en la fuente laboral de su esposa y no puede establecerse doble subsidio; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: a) El accionante fue designado mediante memorando, que dio lugar a que forme parte -de la DGAC- como funcionario provisorio, aclarando que no era de carrera, a pesar de presentarse en una oportunidad a un concurso; empero, no se estableció que es funcionario de carrera administrativa; b) Con relación a la inamovilidad laboral que se reclama, por el certificado de nacimiento presentado se tiene que el menor de edad AA nació el 14 de mayo de 2020, antecedente que fue puesto a conocimiento de la autoridad que debió analizar y establecer su certeza, a efectos de su viabilidad o no “...por ello diremos que la situación propia del estado de gravidez no es exigible para la madre, pero si exigible para el padre que en el caso ha sido cumplida” (sic); c) Para efectos de los Memorandos de designación y de agradecimiento de servicios, el accionante fue un funcionario de jerarquía intermedia, por lo que en cuanto al cargo que desempeñaba de Inspector II de Operaciones de la DGAC y conforme a la protección reforzada, la misma debe ser observada y cumplida hasta que el hijo cumpla un año de edad; d) Al 14 de mayo de 2021, el accionante ya no tendría inamovilidad laboral, porque ya transcurrió un año -se entiende del nacimiento del referido menor-; en ese sentido, corresponde contrastar cuándo se entregó el Memorando -DAF/RRHH-00098/2021-, aproximadamente tres meses y diecisiete días antes de concluirse con esa protección que exige la norma constitucional, que no es solamente para el trabajador sino para precautelar el interés superior del niño; e) Si bien es cierto que el accionante fue desvinculado de su fuente de trabajo antes de que el menor cumpla un año de edad, la autoridad hoy accionada debe estar dispuesta a que por ese tiempo tenga que otorgar su reincorporación para que el trabajador cumpla con su actividad laboral y sea cancelado hasta que cumpla ese año; y, f) En cuanto “...al procedimiento de reincorporación que pretenda en la misma de una manera tal vez establecida como indefinida no es factible que ella pueda darse lugar, porque ello conlleva un procedimiento distinto ante la dirección general de servicio civil o ante la MAE, que puede establecerse una protección reforzada al tener un hijo con discapacidad, previos cumplimientos de requisitos, que en el caso no acontece...” (sic), no siendo posible la cancelación de salarios devengados sino simplemente establecerse el cumplimiento del año reforzado, o en su caso, la cancelación de tres meses, dieciséis o diecisiete días.

En vía de enmienda, complementación y aclaración, el Director ahora accionado a través de su abogado solicitó a la Sala Constitucional se aclare respecto a la protección reforzada que el accionante aceptó que su esposa estaría recibiendo subsidio por parte de otra institución pública en la cual prestaría servicios; asimismo, en qué situación quedará la denuncia presentada en la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; también, quede claro que es la “...dirección de Aeronáutico Civil la que debe reponer a Ramiro Velásquez Prado aclarar sobre la denominación de la institución” (sic).

En mérito a esa solicitud la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, señaló lo siguiente: “...en cuanto a la protección reforzada se refiere cuando la señora madre se encuentra trabajando y recibiendo los subsidios esta Sala Constitucional como un guardián de la Constitución Política del Estado y demás normas que gozan un principio Constitucionalidad simplemente hace la materialización de la Constitución norma Suprema nos dice así como el decreto supremo 012 el padre, madre aunque ambos trabajen cuando haya un menor de edad debe precautelarse la inamovilidad hasta un año.

Cuando no se daría a su protección cuando su relación contractual en un memorándum o en otro que se va generando la función pública si es funcionario provisorio se le diga su trabajo es hasta determinada fecha que no acontece.

(...) esta sala no ha referido en ningún momento la dirección general de servicios sino en corrección la Dirección General de Aeronáutica Civil tenga que otorgar subsidios no puede existir doble subsidio ya que en la entidad donde su madre trabaja le dotan del beneficio de subsidio, tampoco necesita seguro ya que le prestan el servicio igualmente así lo presento Ramiro Velásquez en esta audiencia por el contrario a la entidad no le corresponde la entrega del beneficio de subsidio (...) tomando en cuenta el memorándum de agradecimiento 28 de enero de 2021 fue dado antes que se haya cumplido un año en 14 de mayo de 2021 en legalidad que trabaje en la entidad por el tiempo que le falta y se le cancele y si no quieren la reincorporación que le moneticen por el tiempo que le faltaba” (sic); por último, refirieron que con relación con la equivocación en nombrar la institución, lo correcto es Dirección de “Aeronáutica Civil”.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorando DAF/0055/2013 de 14 de enero de 2014, emitido por el entonces Director Ejecutivo a.i. de la DGAC, por el cual designó a Ramiro Gonzalo Velásquez Prado -hoy accionante-, en el cargo de Inspector II de Operaciones Categoría II- Transporte de Mercancías Peligrosas dependiente de la Unidad de Operaciones, a partir del 20 de igual mes y año, con el ítem 71, nivel 7 de la Escala Salarial, refiriendo además que dicha designación se efectuaba “...en tanto se realicen los procesos establecidos en el D.S. 26115 del Sistema de Administración de Personal...” (sic [fs. 51]).

II.2. Consta Memorando RRHH 0414/2019 de 5 de junio, emitido por Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la DGAC -hoy accionado-, por el cual se comunicó al accionante que a partir de esa fecha se realizaba el cambio de descripción del puesto de Inspector II de Operaciones Categoría II (Transporte de Mercaderías Peligrosas), ítem 71 a Inspector II de Operaciones, con el mismo ítem, debiendo dar cumplimiento al Manual de Descripción de Puestos de la DGAC, no afectando su ítem ni el nivel salarial (fs. 50).

II.3. Cursa ficha de personal de la DGAC, correspondiente al accionante que en el acápite sobre datos familiares se consigna a su esposa Maybelline Paniagua Ordoñez y en la casilla sobre tipo de discapacidad figura embarazada (fs. 12 a 18).

II.4. Por Memorando DAF/RRHH-00098/2021 de 28 de enero, el Director hoy accionado puso en conocimiento del accionante que: “...se agradece la colaboración prestada a esta Entidad durante el ejercicio de sus funciones (...) comunico a usted que a partir del 30 de enero de 2021 se PRESCINDE DE SUS SERVICIOS, en el cargo de INSPECTOR II DE OPERACIONES, siendo su último día laboral el 29 de enero del año en curso” (sic [fs. 48]).

II.5. Mediante Nota presentada el 2 de febrero de 2021, ante el Director hoy accionado; el accionante solicitó instruir se proceda con su reincorporación al cargo de “Inspector de Operaciones” en la Regional Cochabamba de la DGAC, indicando que se encontraba con inamovilidad laboral por tener un hijo menor de un año de edad (fs. 52).

II.6. Cursa Nota presentada el 3 de febrero de 2021, dirigida al Director ahora accionado, a través de la cual el accionante solicitó respuesta a la nota presentada el 2 de igual mes y año, referente a su reincorporación al cargo de “...Inspector de Operaciones II de la Regional de Cochabamba...” (sic [fs. 56]).

II.7. A través de Nota RR-HH 0419/2021 de 4 de febrero, elaborada por Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de RR.HH. de la DGAC -hoy tercero interesado- en atención a la solicitud de reincorporación laboral realizada por el accionante, refirió que su nombramiento fue de carácter temporal, por lo que la inamovilidad a la que hace referencia no era absoluta sino relativa; asimismo, “...el niño o niña no pueden ser desprotegidos pues gozan de la protección del Código del Niño, Niña y Adolescente aprobado por Ley 2026 de 27/10/1999, lo que significa, la atención de los beneficios otorgados por el Seguro de Corto Plazo acorde a normativa vigente” (sic [fs. 55]).

II.8. Consta Nota RR-HH 0557/2021 de 24 de febrero, emitida por el Jefe de la Unidad de RR.HH. ahora tercero interesado, dirigido ante la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, señalando que: “En atención a su 1ra. Citación, sobre la respuesta a la demanda que el señor Gonzalo Velásquez Prado, presento ante el Ministerio del Trabajo-Cochabamba, sobre reincorporación por ser padre progenitor (...) el nombramiento del interesado fue de carácter temporal, libre nombramiento (...) ya que su incorporación a la DGCA no fue el resultado de incorporación y permanencia que se ajuste a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el Estatuto del Funcionario Público, es decir, que se cumplan con los pasos para el reclutamiento, selección y evaluación en el desempeño del cargo...” (sic [fs. 60 a 61]).

II.9. Se tiene el Certificado de Nacimiento 0523041 de 19 de abril de 2021, que da cuenta del nacimiento del menor AA el 14 de mayo del 2020, cuyos progenitores son el accionante y Maybelline Paniagua Ordoñez (fs. 9).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a la inamovilidad laboral; así como los derechos a la vida y a la salud de su hijo menor de edad AA; puesto que en ejercicio del cargo de Inspector II de Operaciones Categoría II Transporte de Mercancías Peligrosas, dependiente de la Unidad de Operaciones de la DGAC, fue despedido el 30 de enero de 2021 mediante el Memorando DAF/RRHH-00098/2021 de 28 de ese mes, sin considerar que su persona goza de inamovilidad por tener un hijo menor de un año de edad. Habiendo solicitado su reincorporación laboral, la misma le fue denegada por Nota RR-HH 0419/2021 de 4 de febrero.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Distinción en las modalidades de acceso a la jurisdicción constitucional

La SCP 0299/2020-S1 de 11 de agosto, refiriéndose a las modalidades de acceso a la justicia constitucional para la protección de la garantía de inamovilidad laboral de padres progenitores, señala que: “En ese orden, antes de ingresar al análisis del caso concreto, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: i) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa¹; o en su caso, ii) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo².

(…)en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos, se busca la protección de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en la misma, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre³, sobre la base de una interpretación finalista; siendo la petición la misma, es decir, la solicitud de reincorporación de la o el progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales”.

III.2. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados

Respecto a la garantía de inamovilidad laboral de las mujereras embarazadas y los padres progenitores de hijos menores de un año de edad, y los derechos que involucra, la SCP 0916/2019-S2 de 4 de octubre, señala que: “El periodo de embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para la trabajadora y su familia. La mujer trabajadora embarazada requiere de protección jurídica para brindar al núcleo familiar condiciones de seguridad y los medios de subsistencia necesarios.

En este marco, la Constitución Política del Estado, reconoce y protege a las familias al tenerlas como el núcleo fundamental de la sociedad, que involucra prestaciones de tipo económico a favor de su desarrollo integral; asimismo, reconoce a cada integrante derechos, obligaciones y oportunidades en condiciones de igualdad (art. 62 de la CPE).

Por otro lado, cabe mencionar, que la protección reforzada de la mujer embarazada y a la madre y padre progenitor, no se justifica, únicamente, a partir del derecho al trabajo como un medio de subsistencia para su familia, sino que, adicionalmente, se pretende evitar cualquier daño a su vida y salud, así como la integridad y el buen desarrollo del concebido, durante la gestación, el nacimiento y la lactancia, aspecto que da lugar a un amparo y trato diferencial justificado; circunstancias que determinan que tanto la mujer embarazada como las y los progenitores con hijos menores a un año, gocen de mayores garantías y niveles de salvaguarda para hacer efectivo el derecho a la igualdad.

En este sentido, el art. 45.V de la CPE, en general, otorga una protección especial a la maternidad estableciendo que: ‘Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal’.

Entonces, a partir de obligaciones del Estado contenidas en el referido art. 45.V de la CPE, la SCP 0076/2012 de 12 de abril, entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas; de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, se encuentra la SC 1497/2011-R ^[2] de 11 de octubre.

(…)

…el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre, ha establecido que la garantía de inamovilidad laboral:

‘… es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores’ (…).

Entonces, la interpretación finalista de la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, como expresión normativa y axiológica de la igualdad en razón de sexo (art. 14.I de la CPE), que establece que: ‘Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’ (énfasis añadido), está en el reconocimiento de la garantía de la inmovilidad laboral tanto de mujeres gestantes o padre progenitor con hijos o hijas menores a un año, en razón a sus finalidades implícitas, cuales son la protección reforzada de los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación en el periodo desde su concepción hasta que cumple un año, finalidad que garantiza la Constitución, a través de otorgar inamovilidad del progenitor sin distinción de sexo, en un contexto de alto grado de mortalidad infantil, aspecto que a su vez provoca que toda decisión administrativa o judicial incluyendo a la justicia constitucional deba encontrarse regida y guiada por el interés superior del mismo.

Otro elemento que involucra la protección y resguardo de estos derechos se vincula con la obligación del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud.

El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:

‘I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal.

VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados’ (…).

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que ha sido reiterada en numerosas Sentencias, como la SCP 1006/2015-S2, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:

‘… todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad’” (las negrillas fueron añadidas).

III.3. Respecto a la inamovilidad laboral de los funcionarios públicos provisorios

Conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) los funcionarios públicos provisorios son los que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa, diferentes de los funcionarios de libre nombramiento quienes realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado en cargos jerárquicos; es decir, que se constituyen en dos tipos de servidores públicos distintos, y respecto a la inamovilidad laboral de funcionarios provisorios la SCP 0227/2013-L de 10 de abril señaló que “…su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección.” (las negrillas son nuestras); por lo que, en consecuencia se concluye que el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su jurisprudencia garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y los progenitores que tengan la condición de funcionarios públicos provisorios, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, en resguardo de los derechos del menor de edad nacido o por nacer.

III.4. Análisis del caso concreto

Antes de ingresar a analizar la problemática planteada, se debe puntualizar una cuestión de orden procesal como es la relativa al cumplimiento del principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional. Con relación a ese presupuesto procesal, la SCP 0299/2020-S1 distinguió dos modalidades de acceso a la protección de la garantía constitucional de inamovilidad laboral de la madre gestante o padre progenitor hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, como son: 1) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativaa la que se refiere la SC 0558/2011-R, de 26 de septiembre[1]; y, 2) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

En el presente caso, si bien es cierto que el Director hoy accionado informó que el accionante presentó denuncia de su desvinculación laboral ante la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, el 10 de febrero de 2021 solicitando su reincorporación laboral. Sin embargo, ese hecho no impide examinar el fondo de la acción tutelar; puesto que cuando se trata de la protección de la garantía de inamovilidad laboral en favor de la madre gestante o padre o madre progenitora con hijo o hija hasta el un año de edad, el accionante puede acudir directamente ante la jurisdicción constitucional sin agotar ninguna vía judicial o administrativa.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes se tiene que, por Memorando DAF/0055/2013, el accionante fue designado en el cargo de Inspector II de Operaciones Categoría II- Transporte de Mercancías Peligrosas dependiente de la Unidad de Operaciones de la DGAC, a partir del 20 de enero de 2014, con el ítem 71, nivel 7 de la Escala Salarial, refiriendo además que dicha designación se efectuaba “...en tanto se realicen los procesos establecidos en el D.S. 26115 del Sistema de Administración de Personal...” (sic [Conclusión II.1.]); y por Memorando RRHH 0414/2019 se le comunicó que a partir del 5 de junio de 2019 se realizaba el cambio de descripción del puesto de Inspector II de Operaciones Categoría II (Transporte de Mercaderías Peligrosas), ítem 71, a Inspector II de Operaciones, con el mismo ítem (Conclusión II.2.). Posteriormente, mediante Memorando DAF/RRHH-00098/2021, el Director hoy accionado, le comunicó el agradecimiento de sus servicios a partir del 30 de enero de 2021 (Conclusión II.4.).

Ante su despido, el accionante mediante Nota presentada el 2 de febrero de 2021, solicitó al Director hoy accionado su reincorporación laboral alegando que tenía un hijo menor de un año de edad (Conclusión II.5.). Dicha solicitud fue respondida por el Jefe de la Unidad de RR.HH. ahora tercero interesado, mediante Nota RR-HH 0419/2021 señalando que su nombramiento fue de carácter temporal; por lo que la inamovilidad a la que hace referencia no era absoluta sino relativa (Conclusión II.7.). Por otra parte, el Certificado de Nacimiento 0523041 da cuenta del nacimiento del menor de edad AA el 14 de mayo de 2020, cuyos progenitores son el accionante y Maybelline Paniagua Ordoñez (Conclusión II.9.).

Conforme se desarrolla en los Fundamentos Jurídicos III.2. y III.3. del presente fallo constitucional, la garantía de inamovilidad laboral descrita en el art. 48.VI de la CPE en favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública alcanza a los funcionarios provisorios. Si bien dichos funcionarios son designados de manera directa; por lo que tampoco gozan de estabilidad laboral que se les reconoce a los funcionarios públicos de carrera; sin embargo, ocupan cargos pertenecientes a la carrera administrativa de forma provisional; por lo cual en resguardo de los derechos de los menores de edad nacidos o por nacer se debe garantizar la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el padre progenitor que tengan la calidad de funcionarios públicos provisorios hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.

En el presente caso el accionante fue designado en el cargo Inspector II de Operaciones Categoría II- Transporte de Mercancías Peligrosas dependiente de la Unidad de Operaciones de la DGAC de forma directa por el Director Ejecutivo a.i. de la citada Dirección; es decir, el accionante ejerció un cargo sujeto a la carrera administrativa de manera provisional, ya que fue designado de forma directa por una decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) y no a través del procedimiento establecido en la norma; por lo cual se constituye en un funcionario público provisorio; quien si bien no goza de la estabilidad laboral en las condiciones del funcionario de carrera; empero, si le alcanza la garantía de inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor hasta que su hijo cumpla un año de edad.

Ahora bien, acreditado el vínculo laboral que existía entre el accionante, con la DGAC; asimismo que la desvinculación laboral del nombrado se produjo el 29 de enero de 2021; y que en esa fecha el hijo del accionante contaba con ocho meses y quince días de edad resulta evidente que el despido se produjo cuando el accionante se encontraba protegido bajo la garantía de la inamovilidad laboral prevista por el art. 48.IV de la CPE; la cual, como se tiene dicho, alcanza a los funcionarios públicos provisorios. Consiguientemente, en mérito a esa protección reforzada que le brinda el bloque de constitucionalidad desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, no era posible su despido cuando menos hasta que su hijo cumpla un año de edad. Por lo tanto, el Director hoy accionado al disponer la desvinculación del accionante a pesar de que tenía la condición de padre progenitor de un hijo menor de un año edad, evidentemente vulneró la garantía de inamovilidad laboral y su derecho al trabajo; así como los derechos del niño menor de un año de edad que se ven afectados por el despido de su progenitor; puesto que, lo que se precautela no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del hijo menor de un año de edad, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido por el art. 15 de la CPE, así como también el derecho a la salud, establecido por el art. 18 de la Norma Suprema. Consecuentemente, corresponde conceder la tutela solicitada.

En consideración a que el hijo menor del accionante -nacido el 14 de mayo de 2020- al momento de la emisión del presente fallo constitucional cuenta con más de un año edad ya no es posible disponer la reincorporación del accionante a su fuente de trabajo sino tan solo el pago de los sueldos devengados por el periodo de tiempo existente entre la fecha de la desvinculación hasta la fecha en la que el hijo del accionante que motiva la concesión de esta tutela, haya cumplido un año de edad.

Tampoco corresponde disponer el pago de los subsidios en atención a que el accionante en la audiencia de consideración de la acción tutelar informó que su esposa ya recibía los mismos de su propio empleador.

Finalmente, con relación a las denuncias de vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa, el accionante no precisó como fueron vulnerados; por lo que no es posible un pronunciamiento de fondo sobre dicha denuncia.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obro de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 103/2021 de 24 de mayo, cursante de fs. 88 a 93 vta., emitida por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

CORRESPONDE A LA SCP 1217/2022-S3 (viene de la pág. 14).

1° CONCEDER en parte la tutela solicitada con relación a los derechos a la vida, al trabajo, a la inamovilidad laboral y a la salud; conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2° Disponer que se proceda al pago de los sueldos devengados desde la fecha de la desvinculación laboral hasta la fecha en la que el hijo del accionante cumplió un año de edad; y los demás derechos sociales, excepto los subsidios que hubieran sido cobrados por la madre del citado menor de edad.

3° DENEGAR la tutela solicitada con relación a los derechos al debido proceso y a la defensa, y al pedido de reincorporación laboral, conforme a lo expresado en éste fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

[1] En ese sentido la SC 0558/2011-R, señala que: “La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad”, jurisprudencia reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0076/2012 de 12 de abril y 0673/2013-L de 18 de julio.