SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1217/2022-S3

           En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que ha sido reiterada en numerosas Sentencias, como la SCP 1006/2015-S2, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:

           ‘… todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad’” (las negrillas fueron añadidas).

III.3.  Respecto a la inamovilidad laboral de los funcionarios públicos provisorios

           Conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) los funcionarios públicos provisorios son los que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa, diferentes de los funcionarios de libre nombramiento quienes realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado en cargos jerárquicos; es decir, que se constituyen en dos tipos de servidores públicos distintos, y respecto a la inamovilidad laboral de funcionarios provisorios la SCP 0227/2013-L de 10 de abril señaló que “…su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección.” (las negrillas son nuestras); por lo que, en consecuencia se concluye que el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su jurisprudencia garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y los progenitores que tengan la condición de funcionarios públicos provisorios, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, en resguardo de los derechos del menor de edad nacido o por nacer.

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a la inamovilidad laboral; así como los derechos a la vida y a la salud de su hijo menor de edad AA; puesto que en ejercicio del cargo de Inspector II de Operaciones Categoría II Transporte de Mercancías Peligrosas, dependiente de la Unidad de Operaciones de la DGAC, fue despedido el 30 de enero de 2021 mediante el Memorando DAF/RRHH-00098/2021 de 28 de ese mes, sin considerar que su persona goza de inamovilidad por tener un hijo menor de un año de edad. Habiendo solicitado su reincorporación laboral, la misma le fue denegada por Nota RR-HH 0419/2021 de 4 de febrero.

Antes de ingresar a analizar la problemática planteada, se debe puntualizar una cuestión de orden procesal como es la relativa al cumplimiento del principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional. Con relación a ese presupuesto procesal, la SCP 0299/2020-S1 distinguió dos modalidades de acceso a la protección de la garantía constitucional de inamovilidad laboral de la madre gestante o padre progenitor hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, como son: 1) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa a la que se refiere la SC 0558/2011-R, de 26 de septiembre[1]; y, 2) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

En el presente caso, si bien es cierto que el Director hoy accionado informó que el accionante presentó denuncia de su desvinculación laboral ante la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, el 10 de febrero de 2021 solicitando su reincorporación laboral. Sin embargo, ese hecho no impide examinar el fondo de la acción tutelar; puesto que cuando se trata de la protección de la garantía de inamovilidad laboral en favor de la madre gestante o padre o madre progenitora con hijo o hija hasta el un año de edad, el accionante puede acudir directamente ante la jurisdicción constitucional sin agotar ninguna vía judicial o administrativa.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes se tiene que, por Memorando DAF/0055/2013, el accionante fue designado en el cargo de Inspector II de Operaciones Categoría II- Transporte de Mercancías Peligrosas dependiente de la Unidad de Operaciones de la DGAC, a partir del 20 de enero de 2014, con el ítem 71, nivel 7 de la Escala Salarial, refiriendo además que dicha designación se efectuaba “...en tanto se realicen los procesos establecidos en el D.S. 26115 del Sistema de Administración de Personal...” (sic [Conclusión II.1.]); y por Memorando RRHH 0414/2019 se le comunicó que a partir del 5 de junio de 2019 se realizaba el cambio de descripción del puesto de Inspector II de Operaciones Categoría II (Transporte de Mercaderías Peligrosas), ítem 71, a Inspector II de Operaciones, con el mismo ítem (Conclusión II.2.). Posteriormente, mediante Memorando DAF/RRHH-00098/2021, el Director hoy accionado, le comunicó el agradecimiento de sus servicios a partir del 30 de enero de 2021 (Conclusión II.4.).

Ante su despido, el accionante mediante Nota presentada el 2 de febrero de 2021, solicitó al Director hoy accionado su reincorporación laboral alegando que tenía un hijo menor de un año de edad (Conclusión II.5.). Dicha solicitud fue respondida por el Jefe de la Unidad de RR.HH. ahora tercero interesado, mediante Nota RR-HH 0419/2021 señalando que su nombramiento fue de carácter temporal; por lo que la inamovilidad a la que hace referencia no era absoluta sino relativa (Conclusión II.7.). Por otra parte, el Certificado de Nacimiento 0523041 da cuenta del nacimiento del menor de edad AA el 14 de mayo de 2020, cuyos progenitores son el accionante y Maybelline Paniagua Ordoñez (Conclusión II.9.).

Conforme se desarrolla en los Fundamentos Jurídicos III.2. y III.3. del presente fallo constitucional, la garantía de inamovilidad laboral descrita en el art. 48.VI de la CPE en favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública alcanza a los funcionarios provisorios. Si bien dichos funcionarios son designados de manera directa; por lo que tampoco gozan de estabilidad laboral que se les reconoce a los funcionarios públicos de carrera; sin embargo, ocupan cargos pertenecientes a la carrera administrativa de forma provisional; por lo cual en resguardo de los derechos de los menores de edad nacidos o por nacer se debe garantizar la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el padre progenitor que tengan la calidad de funcionarios públicos provisorios hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.

En el presente caso el accionante fue designado en el cargo Inspector II de Operaciones Categoría II- Transporte de Mercancías Peligrosas dependiente de la Unidad de Operaciones de la DGAC de forma directa por el Director Ejecutivo a.i. de la citada Dirección; es decir, el accionante ejerció un cargo sujeto a la carrera administrativa de manera provisional, ya que fue designado de forma directa por una decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) y no a través del procedimiento establecido en la norma; por lo cual se constituye en un funcionario público provisorio; quien si bien no goza de la estabilidad laboral en las condiciones del funcionario de carrera; empero, si le alcanza la garantía de inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor hasta que su hijo cumpla un año de edad.

Ahora bien, acreditado el vínculo laboral que existía entre el accionante, con la DGAC; asimismo que la desvinculación laboral del nombrado se produjo el 29 de enero de 2021; y que en esa fecha el hijo del accionante contaba con ocho meses y quince días de edad resulta evidente que el despido se produjo cuando el accionante se encontraba protegido bajo la garantía de la inamovilidad laboral prevista por el art. 48.IV de la CPE; la cual, como se tiene dicho, alcanza a los funcionarios públicos provisorios. Consiguientemente, en mérito a esa protección reforzada que le brinda el bloque de constitucionalidad desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, no era posible su despido cuando menos hasta que su hijo cumpla un año de edad. Por lo tanto, el Director hoy accionado al disponer la desvinculación del accionante a pesar de que tenía la condición de padre progenitor de un hijo menor de un año edad, evidentemente vulneró la garantía de inamovilidad laboral y su derecho al trabajo; así como los derechos del niño menor de un año de edad que se ven afectados por el despido de su progenitor; puesto que, lo que se precautela no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del hijo menor de un año de edad, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido por el art. 15 de la CPE, así como también el derecho a la salud, establecido por el art. 18 de la Norma Suprema. Consecuentemente, corresponde conceder la tutela solicitada.

En consideración a que el hijo menor del accionante -nacido el 14 de mayo de 2020- al momento de la emisión del presente fallo constitucional cuenta con más de un año edad ya no es posible disponer la reincorporación del accionante a su fuente de trabajo sino tan solo el pago de los sueldos devengados por el periodo de tiempo existente entre la fecha de la desvinculación hasta la fecha en la que el hijo del accionante que motiva la concesión de esta tutela, haya cumplido un año de edad.

Tampoco corresponde disponer el pago de los subsidios en atención a que el accionante en la audiencia de consideración de la acción tutelar informó que su esposa ya recibía los mismos de su propio empleador.

Finalmente, con relación a las denuncias de vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa, el accionante no precisó como fueron vulnerados; por lo que no es posible un pronunciamiento de fondo sobre dicha denuncia.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obro de manera correcta.