SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1222/2022-S4

El accionante denunció la vulneración de sus derechos de acceso al agua, a la salud y a la seguridad y del principio de inmediatez; alegando que, el ahora demandado, procedió al corte del suministro de agua potable, bajo el argumento que hizo caso omiso de la disposición de trasladar su establo de vacas lecheras del centro del poblado; sin que, existiera norma legal alguna que le obligue a dicho traslado, afectándole en su subsistencia y en la venta de sus productos lácteos.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Fundamento de la proscripción de las medidas o vías de hecho o justicia por mano propia

           La justicia constitucional en varias Sentencias relevantes, como en la SC 0832/2005-R de 25 de julio, la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre y en especial en la SCP 1478/2012 de 24 de septiembre, refiere que el fundamento esencial de la proscripción de los actos vinculados a medidas o vías de hecho y a la justicia por mano propia, es el resguardo celoso del principio de Estado Constitucional de Derecho y la protección del derecho de acceso a la justicia o derecho a la jurisdicción en sentido amplio, que se ve fracturado y suprimido respectivamente, cuando el acto o los actos cometidos por particulares o servidores públicos, están al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales individuales y/o colectivos reconocidos por la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad. En efecto en el Fundamento Jurídico III.1, establece:

“sin ingresar a repasos históricos o formulaciones teóricas, es posible señalar que la afortunada concepción de “Estado de derecho” o “Estado bajo el régimen de derecho” cuya base ideológica es “un gobierno de leyes y no de hombres”, nace sepultando el modelo de “Estado bajo el régimen de la fuerza”, el que no obstante haber sido llenado de diversos contenidos en diferentes épocas históricas (Estado de Derecho legislativo y actualmente Estado Constitucional de Derecho) tuvo una trascendencia unívoca: La proscripción de la arbitrariedad pública y privada en las reglas de convivencia social y contención del poder, garantizando con ello, el respeto a la ley.

En efecto, el Estado de derecho en principio tuvo una versión particular configurada como “Estado de derecho legislativo” o “Estado legal de Derecho”, empero, esta concepción reducía a un simple sistema de dominación mediante el instrumento de la ley, pues todo Estado era de Derecho, por el sólo hecho de que la actividad estatal se desarrolle bajo cánones legales (del legislador), siendo irrelevante si las leyes fueran opresoras o autoritarias, concepción que se sustentaba en que la ley (con características de generalidad y abstracción) era la más alta expresión de la soberanía y, por ello, quedaba al margen de cualquier límite o control, con lo cual, las constituciones terminaron siendo meras cartas políticas, afianzándose el imperio de la ley y el principio de legalidad.

Actualmente, el Estado de derecho, se configura como “Estado constitucional de Derecho”, que es “…un estadio más de la idea de Estado de Derecho, o mejor, su culminación”, o en palabras de Prieto Sanchís “…no cabe duda que el Estado constitucional representa una fórmula del Estado de Derecho, acaso su más cabal realización”.

Este modelo, supone una profunda transformación en la concepción general de “Estado de derecho”, debido a que en esta última fórmula “Estado Constitucional de Derecho”: a) El poder público (órganos ejecutivo, legislativo, judicial y electoral); y, b) La convivencia social de los ciudadanos están sometidos a la Constitución a través del principio de constitucionalidad que viene a sustituir el principio de legalidad y, por ende, -en el tema que ocupa a esta sentencia constitucional-, supone la proscripción de las acciones vinculadas a medidas de hecho o vías de hecho por el propio Estado o los particulares en cualesquiera de sus formas.”

De igual forma, la referida SCP 1478/2012, en el Fundamento Jurídico III.1, expresa de manera explícita su preocupación -se reitera en este fallo- sobre las recurrentes denuncias de actos vinculados con medidas o vías de hecho a través de las diferentes acciones de defensa -acciones de amparo constitucional, libertad y popular- en diferentes supuestos, calificándolo como un problema estructural, como son:

“…i) Avasallamientos u ocupaciones por medidas o vías de hecho de predios urbanos o rurales privados o públicos con limitación arbitraria del derecho a la propiedad, la perturbación o pérdida de la posesión o tenencia del bien inmueble; ii) Cortes de servicios públicos (agua, energía eléctrica, etc.); y, iii) Desalojos extrajudiciales de viviendas; entre otros supuestos que propician, con un solo hecho (vías de hecho) la repetición crónica de violaciones de una serie de derechos humanos de afectación directa e indirecta, conforme se analizará posteriormente y que ameritan un análisis estructural de este problema (las negrillas son agregadas).”

En ese orden, la proscripción de las medidas o vías de hecho o justicia por mano propia, desde un análisis estructural, adquiere significado constitucional a partir de un compromiso compartido de reprochar las decisiones subjetivas o motivaciones que llevan a las personas físicas, jurídicas y servidores públicos a asumir justicia por mano propia, con el objetivo de buscar la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho fuerte, traducido en la existencia y respeto a la institucionalidad y en especial a la independencia en la administración de justicia, con un modelo de justicia plural eficiente, al servicio de la protección, tanto de derechos individuales como colectivos, con acceso a la justicia en sentido amplio, para la convivencia pacífica de los ciudadanos, que es un mandato prescrito principalmente en los arts. 1, 2, 9 y 178 de la CPE.

III.2. Derecho al agua y medidas de hecho

El derecho al agua ha sido instituido por la Constitución Política del Estado, de manera fundamental, expresa e independiente, en los arts. 16.I, 20.I y 373, en los que se prevé que toda persona tiene derecho al agua, así como a su acceso universal y equitativo, agregando en el parágrafo segundo de la segunda de las previsiones citadas, que el Estado, en todos sus niveles de gobierno, tiene la responsabilidad de proveer este servicio básico a través de sus entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias, debiendo responder a criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria con participación y control social. Complementando que conforme al art. 20.III, el acceso al agua y alcantarillado constituye un derecho humano.

Ampliando el marco de protección de este derecho humano, las previsiones contenidas en el precitado art. 373, estipulan que el agua constituye un derecho fundamental para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo, relevando que el Estado debe promover el uso y acceso a ella sobre la base de otros principios, además de los señalados en el art. 20.II de la Ley Fundamental, como son la solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.

De lo relacionado, es posible concluir que el ejercicio del derecho al agua, involucra el cumplimiento de una serie de principios, en virtud a los cuales, tanto el Estado como los particulares tienen la obligación de asegurar su acceso a todos los seres humanos, no pudiendo ser suprimido, salvo en determinadas situaciones y según garantías procesales estrictas, por ello goza de protección universal en virtud al derecho internacional; el que obliga a las prestatarias del servicio a reflexionar, administrar, orientar y valorar las consecuencias de sus actos previo a asumir cualquier determinación que modifique las condiciones del acceso al servicio, por lo que, los entes encargados de su administración están obligados a responder ante cualquier lesión o vulneración que pudiera ocasionar durante su ejercicio; preservando su accesibilidad sin interrupción alguna, salvo en casos y según las formas expresamente señaladas en las normas legales, con la calidad, eficiencia y eficacia que aseguren una subsistencia digna, así como el goce de otros derechos fundamentales, estableciendo tarifas equitativas y cobertura con participación y control social.

No obstante que, conforme a lo dispuesto por las normas contenidas en el art. 13 de la CPE, los derechos fundamentales son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos; y su clasificación no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros; sin embargo, en el mencionado art. 373 de la misma Norma Suprema se lo distingue como derecho “fundamentalísimo”, más dicha terminología no debe ser comprendida, como un derecho supremo situado en una esfera superior con relación a los demás, puesto que el art. 13 de la misma norma limita esa posibilidad, estimando que los derechos fundamentales gozan de similar jerarquía; empero, no debe perderse de vista que se trata de un derecho de vital importancia, ligado directamente con otros derechos humanos, entre ellos, la vida, la salud, alimentación, dignidad, etc. Precisamente por esas razones, lo relacionan directamente con la soberanía del pueblo, porque se trata de un elemento vital para la subsistencia humana; por lo que, se exige además el cumplimiento de los principios establecidos en el art. 20.II de la Ley Fundamental.

Respecto al agua y al derecho fundamental y humano que representa este líquido elemento, la SC 0156/2010-R de 17 de mayo, estableció lo siguiente: “El agua es un recurso vital, del cual depende el ejercicio de otros derechos fundamentales, como son la vida y la salud, forma parte integrante de los derechos humanos oficialmente reconocidos en los instrumentos internacionales, es un bien común universal, patrimonio vital, derecho básico, individual, indivisible, imprescriptible y colectivamente inalienable, que cada persona requiere para su uso personal y doméstico y al que pueda acceder por un precio adecuado y razonable. Cada persona tiene el derecho a un sistema de agua que funcione, los sistemas de agua se deben organizar y manejar para garantizar su acceso continuo.

En noviembre del 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) de las Naciones Unidas; marcó un hito en la historia de los derechos humanos, al reconocer (en la Observación General 15 el cumplimiento de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por Bolivia mediante Decreto Supremo 18950 de 17 de mayo de 1982-), de manera explícita el acceso al agua como un derecho humano fundamental. Este Comité estableció que: ‘el derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida en dignidad humana’ y que es ‘un prerrequisito para la realización de otros derechos humanos’.

Durante los últimos años, este derecho viene recibiendo una atención considerable en el sistema de los derechos humanos, pese a ello y a que Bolivia forma parte del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Constitución Política del Estado abrogada, no se encuentra ningún elemento referente al mismo; sin embargo, era viable su protección a través del bloque de constitucionalidad. En la Ley del Medio Ambiente promulgada el 27 de abril de 1992, se encuentra algún desarrollo insipiente, en su art. 5 donde establece que entre las políticas del medio ambiente se encuentran la optimización y racionalización del uso de aguas, asimismo incluye un capítulo específico a este recurso, donde señala que su protección y conservación es tarea fundamental del Estado y de la sociedad, y que la planificación, protección y conservación de las aguas en todos sus estados así como el manejo integral y control de las cuencas donde nacen o se encuentran las mismas, constituye prioridad nacional.

La Constitución Política del Estado vigente, promulgada el 7 de febrero de 2009, ha superado esta carencia, puesto que presenta un desarrollo extraordinario sobre los derechos humanos, consagrándolos como derechos fundamentales; superando el catálogo de la anterior Constitución; de ahí que nace el derecho al agua, como derecho fundamental, pues desde el mismo preámbulo se refiere a este derecho, expresando que: ‘Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos’ y en el art. 16.I, se lo consigna expresamente como derecho fundamental, cuando dispone lo siguiente: ‘Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación’, en complementación a dicho precepto constitucional, el art. 20.I y III, señala que ‘Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones’ y ‘El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley’.

De lo mencionado, se concluye que este derecho está reconocido y garantizado por el Estado y en la medida en que es un elemento básico para ejercer el derecho a la salud y para proporcionar un nivel adecuado de vida para todos los individuos de un Estado Social y Democrático de Derecho, garantizando así su subsistencia en condiciones dignas, exige de una protección inmediata de parte de los gobiernos y de los particulares, quienes deben organizar esfuerzos que confluyan en la satisfacción de esta necesidad básica para todos y cada uno de los habitantes de nuestro país.

La Corte Constitucional de Colombia mediante la Sentencia T-270/07 expresó que: ʽEl agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos.

El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica.

El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. También debe darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraña cada uno de los derechos del Pactoʼ".

Más adelante, la precitada SC 0156/2010-R agregó lo siguiente: “Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al agua impone tres tipos de obligaciones a los Estados, a saber: las obligaciones de respetar, proteger y realizar.

a)  De respetar, absteniéndose de asumir cualquier medida que impida a la población satisfacer este derecho, ya sea interrumpiendo su conexión, elevando su precio, o contaminando el recurso en detrimento de la salud.

b)  De proteger las fuentes y los causes naturales de agua así como su conservación evitando su contaminación o alteración mediante la promulgación de normas que regulen y controlen su uso, y extracción no equitativa.

c)   De realizar o materializar medidas necesarias destinadas a garantizar el derecho al agua, entre las que incluyen políticas de economía pública, de mercado, de subsidio, provisión de servicios, infraestructura y otras.

Conforme a lo expuesto en la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho humano al agua implica los siguientes componentes: a) Disponibilidad, el abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Estos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica; b) Calidad, necesaria para cada uso personal o doméstico, debe ser salubre, y por tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radioactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptable para cada uso personal o doméstico; y c) Accesibilidad, el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte y a un precio razonable”.

Partiendo de las premisas señaladas en la jurisprudencia glosada en el presente Fundamento Jurídico, se concluye que el agua, constituye un derecho fundamental comprendido tanto en la Constitución Política del Estado así como en los instrumentos internacionales que le otorgan un carácter esencial, dado que, de un lado, se trata de un derecho humano inherente a la vida misma del ser humano; y de otro, porque, como se señaló precedentemente, su resguardo asegura el ejercicio de otros derechos fundamentales, entre ellos, la salud, salubridad, alimentación y dignidad.

En ese marco, en reiteradas Sentencias pronunciadas tanto por este Tribunal Constitucional Plurinacional como por el extinto Tribunal Constitucional, se ha construido la línea jurisprudencial en sentido que la supresión del derecho al agua al margen de las formas o procedimientos establecidos en la normativa legal vigente de nuestro país, constituye una vía o medida de hecho. Cabe aclarar que el núcleo esencial de dicho derecho abarca varios elementos, entre ellos, la interrupción de su conexión, la elevación del precio o la contaminación del recurso en detrimento de la salud; dado que ello, indudablemente afecta las condiciones mínimas de dignidad del ser humano, caso en el cual, el amparo constitucional deberá ingresar a tutelar de manera directa e inmediata, prescindiendo inclusive de su carácter subsidiario, al tratarse de actos que resultan ilegítimos, por no tener respaldo legal alguno, dado que la idea que inspira la protección mediante amparo constitucional por vía de hecho, no es otra que el control al abuso de poder y el de velar por la observancia de la prohibición de hacer justicia por mano propia, tanto por parte de autoridades públicas como de particulares.

III.3.    La armonía y el equilibrio como principios de convivencia en las naciones y pueblos indígena originario campesinos

La armonía y el equilibrio con la madre tierra son conceptos ligados a la vida plena de las personas y de las comunidades, íntimamente relacionados con el principio ético moral del vivir bien, lo que implica que la convivencia entre las naciones y pueblos indígena originario campesinos, debe reunir esfuerzos para crear las condiciones materiales y espirituales con el objetivo de lograr la complementariedad, tanto entre sus habitantes, como de estos, con propia naturaleza, en el entendido que no se puede concebir vivir bien si los demás viven mal, cuando de lo que se trata, es de vivir sin afectar a los otros ni a la naturaleza.

En ese orden se tiene que, las comunidades difieren unas de otras, algunas con mayores recursos o mejor conectadas con las vías de comunicación y acceso a servicios básicos, lo que conlleva a la necesidad del intercambio de sus bienes y servicios, entre ellas, o en muchos casos de compartir los mismos mediante la creación de nuevos comportamientos sociales, para dar solución a problemas comunes que individualmente no pueden ser enfrentados, siempre con miras de materializar la justicia social.

Con relación a estos principios, la SCP 0691/2017-S3 de 21 de julio, sostuvo lo siguiente: “…El carácter de la vitalidad de la convivencia de los indígena originario campesinos, se expresa en la relación comunitaria de las personas y familias, y de estas con su entorno próximo que es el medio donde habitan desarrollando actividades propias, realidad que a su vez sustenta su cosmovisión propia, elementos que fundamentan el carácter de la distintividad de la vida de las naciones y pueblos indígena originario campesinos frente al resto de los grupos sociales, configurando de tal manera la realidad de la diversidad cultural dentro del Estado Plurinacional.

En ese marco, el reconocimiento constitucional de la aplicación de normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, se sustentan, entre otros, en los valores de equilibrio y armonía, mismos que a su vez, fundamentan la vida comunitaria, en ese contexto, de conformidad a los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el derecho propio aplicado en la jurisdicción indígena originaria campesina, tiene que ser garantizado por los órganos e instituciones públicas del Estado…” (las negrillas nos pertenecen).

III.4     Derechos de los grupos vulnerables

           La Constitución Política del Estado reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas esenciales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles ‒mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables‒; por lo que, el Estado, mediante “acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocido en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad; por ello, se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores y otros) un trato preferencial en el acceso a señalados derechos ‒generalmente de naturaleza laboral‒ o distribución de ciertos recursos o servicios; así como, acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado.

           Por lo tanto, las acciones afirmativas están orientadas a reducir o idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias contra sectores poblacionales históricamente excluidos, mediante un tratamiento preferencial para los mismos, expresados en normas jurídicas y mecanismos políticos de integración encaminados para lograr tales fines, es decir, que se utilizan instrumentos de discriminación inversa que se pretenden que operen como medios de compensación a favor de dichos grupos, pero siempre teniendo cuidado de que tales medidas sean razonables y que no generen otro tipo de exclusiones o dañen el núcleo de otros derechos fundamentales.

           Sobre este tema la SC 0993/2010-R de 23 de agosto, desarrolló el principio de la discriminación positiva, estableciendo lo siguiente: “…se debe entender que una cosa es la igualdad supuesta que existe en los textos, tales como el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres en el texto constitucional; sin embargo, de esa igualdad formal, existe una igualdad material, que no es efectiva, porque las mujeres, los ancianos, y los niños o niñas, se encuentran materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social. Así pues, diremos que se entiende a la discriminación positiva, como el conjunto de normas políticas, sociales o económicas que se insertan dentro del ordenamiento jurídico, para así, tratar de reparar injusticias, que son producto de la misma sociedad y de su naturaleza. De esta forma se trata de encontrar un equilibrio mediante un marco legislativo; esto significa ‘tratar con desigualdad, en favor de un grupo que se encuentra en desventaja y por tanto en una situación desigual y desfavorable‴.

           De esta manera, se intenta atenuar una situación de injusticia que padece un determinado grupo en relación con otro que ostenta superioridad o ventaja con respecto al primero. Así, mediante mecanismos legales, se persigue con un trato discriminatorio y desigualitario, buscar una "igualdad". Debemos indicar que ésta, conlleva aspectos mucho más amplios que una simple concepción de la misma; porque no puede existir igualdad de condiciones cuando existe predominio, superioridad o ventajas entre personas o grupos sociales. Por lo que la discriminación positiva, trata en su medida, de equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones.