SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1165/2022-S2

III.4.  Protección de los derechos de los niños y del interés superior

Respecto de los derechos de los niños, la SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, señaló que: “La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, cuya entrada en vigor en Bolivia se produjo mediante la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, que fue aprobada por la mayoría de los países miembros de la ONU, justamente por su importancia en la protección de los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que, la misma dispuso en su art. 3.1 y 2 lo siguiente:

‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas‛.

Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es ‘el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar‛, asimismo, para Gatica y Chaimovic ‘debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña‛, por otra Zermatten señala que ‘el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia‛.

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina, así como en a Opinión Consultiva sobre la situación jurídica y derechos humanos del niño.

En virtud a lo referido, el art. 60 de la CPE dispone que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado‛, que se ajusta a la Convención de los derecho de niño, por ello, es importante referir que cuando los administradores de justicia tengan que resolver situaciones en las que se encuentren involucradas la vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, deben tener presente el principio de protección reforzada frente a otros intereses…” (énfasis añadido).

III.5.  Análisis del caso concreto

Previamente al examen de fondo de la problemática expuesta, cabe establecer que la parte accionante cumplió con las legitimaciones activa -formulando la presente acción de protección de privacidad en representación de NN en su condición de Asesor Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija-; y, pasiva, por cuanto, las publicaciones en el medio televisivo y red social de Facebook incumben a los personeros del SEDEGES Pando y representante del canal de TVU 21 de la Universidad Amazónica del citado departamento.

Por otra parte, corresponde aplicar la excepción de subsidiariedad reglada en el art. 61 del CPCo, al tratarse de un asunto en el cual está involucrada la difusión de información referida a un menor de edad; por lo que, debe abstraerse dicho principio, ante la inminencia de la transgresión de los derechos reclamados.

En dicho orden, la parte impetrante de tutela denuncia la lesión de los derechos de NN a la imagen, a la confidencialidad y a la privacidad e intimidad familiar; toda vez que, Reynaldo Divico Oliveira, Jefe de la Unidad Jurídica de SEDEGES Pando, permitió la publicación de la imagen de NN de dos años de edad, a través del canal de TVU 21 de la aludida Universidad en su edición central del 14 de octubre de 2021 y en la red social de Facebook, cuando el trámite de adopción de dicho menor se encontraba en sustanciación; lo que, ameritaba reserva.

Ahora bien, de acuerdo a lo desglosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el derecho a la intimidad es la potestad que posee una persona para que su vida privada e intrínseca sea respetada ante indiscreciones arbitrarias de terceros; asimismo, pueda controlar la información -reservada y relacionada a su propio ser- que circula en el ámbito público como los medios de comunicación, teniendo la facultad de pedir su eliminación o rectificación cuando le resulte lesiva a sus derechos a la privacidad, intimidad, honra, reputación y propia imagen; cabe denotar que, el Tribunal Constitucional de España, estableció que la filiación es parte integrante de lo propio o intimo; por lo que, está  asociada al aludido derecho; asimismo, el derecho a la privacidad es la prerrogativa que tiene toda persona para resguardar los distintos ámbitos de su vida privada de cualquier interferencia externa.

El art. 21 de la Ley Fundamental, reconoce el derecho de las y los bolivianos: “2. A la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad”; y, para efectos de su resguardo la Sección III de la misma Norma Suprema contempla la acción de protección de privacidad; la que, de acuerdo a la jurisprudencia desglosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo Constitucional, en su alcance: “…1) Protege a toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático; se tratan de datos referidos y vinculados a los derechos de la personalidad; 2) Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados en archivo, registro, banco de datos o base de datos; referidos y vinculados a los derechos de la personalidad; 3) Cuando el dato o datos registrados, afecten los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra, reputación, dignidad y el honor; 4) Le rige el principio de subsidiariedad, mismo que puede ser flexibilizada cuando se presente daño actual, irreparable o irremediable; 5) Dependiendo de las circunstancias del caso, la tutela puede ser transitoria o inmediata (SCP 0819/2015-S3 de 10 de agosto); y, 6) De acuerdo al art. 130.II de la CPE, no procederá para levantar el secreto en materia de prensa” (las negrillas nos corresponde [SCP 0021/2021-S2]).

Asimismo, en virtud al progreso de tecnologías afines al internet como son las redes sociales entre ellas Facebook, plataforma en la cual se intercambia información; por lo que, su uso puede exponer a una persona al escrutinio y seguimiento por los usuarios y terceros sobre información sensible y afectar de forma eminente e irreparable los derechos a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la propia imagen y a la dignidad de las personas; pese a que, no se constituya en un archivo o banco de datos en sí, también es posible invocar la acción de protección de privacidad.

En ese contexto, de obrados se tiene impresiones correspondientes a la página de Facebook del usuario “TVU PANDO” denotándose la leyenda: “El pasado 5 de octubre el niño […] fue adoptado por una familia que vive [en] Tarija, el menor se encontraba albergado en el SEDEGES” (sic); asimismo, se publicó la fotografía de un menor y debajo de esta se consignó la inscripción: “EL NIÑO [NN] QUE SE ENCONTRABA EN EL SEDEGES YA FUE ADOPTADO” (sic), el resto de literales son relacionadas a comentarios en torno a la misma e interacción de otras personas (Conclusión II.2); por otra parte, cursa Auto Interlocutorio Pre - Adoptivo 07/2021 de 5 de octubre, a través del cual, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de Cobija del departamento de Pando, determinó la guarda provisional de NN a los solicitantes, por el lapso de un mes a efectos de la convivencia pre adoptiva (Conclusión II.3); documentación que en efecto acredita la transgresión de derechos del menor NN; por cuanto, es posible inferir que Reynaldo Divico Oliveira, Jefe de la Unidad Jurídica del SEDEGES Pando, proporcionó información respecto al menor de edad, en la entrevista de 14 de octubre de 2021, en el canal de TVU 21 de la referida casa superior de estudios, aspecto que no fue negado al momento de responder la presente acción tutelar y el dato inherente a su adopción fue publicado por dicho medio de comunicación y en la página de Facebook, aspecto que también fue confirmado en el informe que presentó el representante de ese medio televisivo, quien aseveró que lamentaba haber involucrado y afectado al referido Servicio Departamental, con la información que le fue proporcionada de buena fe; empero, lo hizo con la intención de informar a la población sobre el trabajo realizado con relación a menores de edad que se encuentran en “esa situación” en especial del menor NN; asimismo, asintió que sabía que la difusión de imágenes de menores de edad está prohibida, aspectos que permiten establecer de manera irrebatible la lesión de los derechos del mencionado menor.

Por otra parte, si bien el Estado garantiza los derechos a la libertad de expresión, opinión e información; a la rectificación y réplica; y a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión sin censura previa; empero, de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, dicho derecho se encuentra limitado; una de las restricciones está contemplada en la ley, en el caso concreto, por el Código Niña, Niño y Adolescente que establece la reserva en cuanto a la adopción de menores, no pudiéndose brindar información verbal o escrita al respecto; asimismo, los demandados debieron tener presente que la filiación es una parte integrante de lo propio o íntimo; más aún, tratándose de un niño y su interés superior: “…principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales…” (SCP 0125/2017-S1). Por lo expresado, la situación planteada se encuentra dentro las previsiones y alcances de la acción de protección de privacidad.

Si bien, el representante del canal de TVU 21 de la Universidad Amazónica de Pando, presentó una “…CERTIFICACIÓN DE ELIMINACIÓN DE VIDEO INFORMATIVO” (sic), cursante a fs. 31; dicha literal solamente acredita que en el noticiero emitido el 14 de octubre de 2021, se difundió fotografía de un afiche del menor NN; y, su eliminación no supera el hecho de que a través de esa publicación se lesionó los derechos del mismo, pues esta se suscitó después de la referida transgresión.

No obstante lo expuesto, la parte impetrante de tutela en torno a lo pedido en el apartado VI.2 del memorial formulado en la presente acción tutelar -remisión de antecedentes al Ministerio Público-, corresponde que acuda a la vía pertinente.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela solicitada, no obró de forma correcta.