SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1174/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 11 y 16 de noviembre de 2021, cursantes de fs. 67 a 86; y, 90 y vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona, por la presunta comisión del delito de concusión en grado de culpabilidad, se emitió la Sentencia 11/2018 de 12 de marzo, condenándolo por la comisión del delito de cohecho pasivo en grado de complicidad, contra la referida determinación planteó recurso de apelación restringida que fue resulta por los Vocales ahora accionados a través del Auto de Vista 36/2020 de 4 de diciembre, confirmando la citada Sentencia, con dicha decisión se le notificó el 5 de enero de 2021 -según un informe sin fecha de la Oficial de Diligencias de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija -de forma totalmente irregular, a través de un medio no autorizado y reglamentado, como es la aplicación de mensajería instantánea de WhatsApp, donde se le envió un archivo en formato PDF -que nunca conoció su contenido- sin hacerle conocer el citado Auto de Vista con el cual se le estaba notificando, pese que la notificación que debía realizarse tenía que ser de forma personal; es por ello que el 27 de igual mes y año se declaró la ejecutoria del referido Auto de Vista y en consecuencia su remisión al Tribunal de Sentencia Penal Segundo de Yacuiba del departamento de Tarija.

Es así que, al enterarse de esa situación irregular que le ocasionaba un grave perjuicio, el 22 de febrero de 2021 planteó incidente de nulidad de notificación, ante el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de Yacuiba del departamento de Tarija y al no corresponder su conocimiento procedió a formular dicho incidente ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del citado departamento, instancia que se negó a resolver el referido incidente que planteó; por lo que tuvo que interponer otra acción de amparo constitucional donde se dispuso que este debía ser resuelto por la citada Sala Penal.

El incidente de nulidad de notificación buscaba la nulidad de la notificación realizada a su persona a través de un medio electrónico no autorizado -WhatsApp- debido a que no es un medio fidedigno para el almacenamiento de datos; además no fue autorizado por su persona, ni tampoco se dispuso su utilización en el proceso, mediante resolución expresa, para que la Oficial de Diligencias realice esa clase de notificación; es decir, suprimir la notificación personal a su persona, dicho incidente fue resuelto por los Vocales hoy accionados mediante el Auto de Vista 01/2021 de 4 de octubre declarando sin lugar al referido incidente manteniendo subsistente todo lo obrado respecto a la notificación con el Auto de Vista 36/2020, determinación que asumieron incurriendo en una incorrecta y arbitraria interpretación de la normativa referente al régimen de las comunicaciones personales establecida en el art. 160 del Código de Procedimiento Penal (CPP) por cuanto sus conclusiones son irracionales e infundadas.

Las notificaciones de carácter ordinario, las que se realizaban en los domicilios procesales, porque no eran resoluciones de fondo, comprendidas en el art. 163 del CPP, con la promulgación de las modificaciones establecidas en las Leyes: Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- y Ley de Modificación a la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1226 de 18 de septiembre de igual año- deben ser realizadas a través del buzón de notificaciones de ciudadanía digital; sin embargo, las notificaciones que deban ser efectuadas de forma personal, como las de carácter definitivo, no pueden ser comunicadas de manera electrónica, sino que se exige que sea personal, lo contrario generaría un estado completo de indefensión, estableciéndose la palabra salvo como palabra medular del artículo, que significa que lo que no deba notificarse personalmente, se notificará de manera electrónica, pero en ningún momento se indica que las notificaciones sean o puedan ser a través de WhatsApp.

Los Vocales ahora accionados de manera totalmente inmotivada, arbitraria y absurda le “dan” erróneamente al Auto de Vista 01/2021 hoy cuestionado el carácter de una resolución de mero trámite, sin fundar ni expresar los motivos por las que asumieron esa determinación, y de forma absurda e ilógica señalan que de manera excepcional se realizaron las notificaciones por medio de la aplicación de mensajería instantánea de WhatsApp -aplicación no autorizada e insegura-, manifestando además que las Salas Penales no cuentan con Oficina Gestora de Procesos, extremo absurdo porque los arts. 160, 161, 162 y 163 del CPP establece claramente que en el nuevo régimen existen dos clases de notificaciones, las electrónicas y las personales, y no indica que las personales puedan hacerse de manera electrónica; por lo que los Vocales hoy accionados crearon un cause paralelo al interpretar que las citadas formas de notificación son iguales y pueden sustituirse una por otra a raíz de la emergencia sanitaria a causa de la pandemia del Coronavirus (COVID-19).

Asimismo, en el Auto de Vista 01/2021 cuestionado existe falta de fundamentación y motivación porque se aplicó como fundamento una normativa desfasada no aplicable en la actualidad y que tuvo cambios sustanciales con las modificaciones realizadas con las Leyes 1173 y 1226 que crean las notificaciones electrónicas autorizadas como el “sistema Hermes” y ciudadanía digital y no mediante WhatsApp que no se constituye un archivo fidedigno SCP 0572/2018-S3 de 31 de octubre y aplican la SCP 0125/2015-S3 de 10 de febrero por su contenido corresponde a una realidad jurídica distinta; además el hecho de que no trabajen con la Oficina Gestora de Procesos es contrario a la determinado por el art. 160 del CPP. Si bien se hizo referencia a los Instructivos Administrativos TDJ 29/2020 de 1 de julio y 32/2020 de 17 de julio, su persona no tenía conocimiento de su contenido, si bien en el Instructivo TDJ 29/2020 refiere la reanudación de actividades jurisdiccionales priorizando el teletrabajo mediante la utilización de medios tecnológicos autorizados, no establece que sea la única forma de trabajo y no existe la disposición expresa para la utilización de la aplicación WhatsApp que no se encuentra dentro los medios tecnológicos autorizados, ya que con la expresión “ETC.” Se presume la posibilidad de otros medios tecnológicos como Facebook y WhatsApp; sin embargo, dicha expresión solo es para aquellos medios que están autorizados, pero que no fueron nombrados, como ser, el correo electrónico que es indispensable para abrir una cuenta en el sistema Hermes, eso para efectos de asegurar la seguridad jurídica; asimismo, en el punto dos del título actividades judiciales de alto riesgo del citado Instructivo señala que los juzgados y salas organizaran esta modalidad de trabajo, lo que implicaba que los Vocales ahora accionados emitan un instructivo o una resolución expresa dentro del proceso, extremo como ya se indicó no ocurrió; por lo que la Oficial de Diligencias actuó de forma arbitraria, tampoco las partes solicitaron aquello a los Vocales hoy accionados, es más resulta inmotivada e infundada la afirmación realizada en la última parte del Considerando III.2. al señalar que la situación se debió a su negligencia, si bien tenía cinco días para apelar, pero como no conocía si la resolución no le favorecía, debido a que su persona no es conocedor del derecho; además porque la notificación no cumplió con su finalidad, siendo que en su teléfono celular no se puede abrir archivos PDF; motivo por el cual no hizo uso de los recursos ordinarios, siendo además que perdió contacto con su anterior abogado, quien señaló su domicilio procesal, donde pudo ser notificada su persona conforme la SC 1261/2011-R 16 de septiembre, más aún cuando sus derechos no fueron suspendidos ya que a la fecha no existe ningún estado de excepción que haya impedido que los Vocales ahora accionados realicen sus funciones, como estos manifiestan, la situación actual al que más es a su persona porque se encuentra en la localidad de Caraparí, provincia Gran Chaco del departamento de Tarija.

Los Vocales hoy accionados transgrediendo lo establecido en el art. 137 de la Constitución Política del Estado (CPE) validaron una notificación ilegal e irregular realizada a su persona, ya que justificaron someramente que a causa de la pandemia del COVID-19 y los supuestos Instructivos TDJ 29/2020 y 32/2020 fueron en contra de la citada norma constitucional vigente.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia, “SEGURIDAD JURÍDICA”, “LEGALIDAD”, “SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL”, a la defensa en su elemento de impugnación y “…A SER ESCHUCHADO POR AUTORIDAD COMPETENTE…” (sic); citando al efecto los arts. 115.I y II y 137 de la CPE.

I.1.3. Petitorio                                                                               

Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia, se deje sin efecto el Auto de Vista 01/2021 de 4 de octubre cuestionado, ordenándose se dicte uno nuevo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 19 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 115 a 117 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: a) Se vulneró sus derechos desde el momento que planteó el recurso de apelación restringida, porque solicitó audiencia de fundamentación oral, pero el mismo fue obviado por los Vocales ahora accionados; y, b) No tomó conocimiento de lo que le estaban notificando vía WhatsApp solo le enviaron un mensaje donde se le indicaba que confirmen sus datos, respondiendo con su nombre; es decir, que no se le indicó que era el Auto de Vista 36/2020 con el que se le ‘“…estaba decretando tal cosa…’” (sic) y como no maneja muy bien el área de la tecnología y no cuenta con un celular de alta gama para revisar documentos en PDF, “como ellos” saben si se cumplió con la finalidad.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Claudia Gamarra Hoyos y Jorge Alejandro Vargas Villagómez, Vocales de la Sala Penal Primera y Segunda, respectivamente del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe presentado el 18 de noviembre de 2021, cursante de fs. 108 a 109 vta., manifestaron que: 1) El Auto de Vista 01/2021 que emitieron cuenta con una fundamentación y motivación clara y concreta, en el Considerando III se realizó un análisis de los agravios formulados por el accionante, haciendo alusión a las SCP 0125/2015-S3 y a la SC 0757/2003-R de 4 de junio, entre otras, referidas a las comunicaciones procesales que en su principal ratio decidendi establece que, los emplazamientos, citaciones y notificaciones (en sentido genérico) que son las modalidades más usuales que se utilizan para hacer conocer a las partes o terceros interesados los decretos y resoluciones de los órganos jurisdiccionales o administrativos para tener validez, deben ser realizados de tal forma que se asegura su recepción por parte del destinatario, pues la notificación no está dirigida a cumplir una formalidad procesal, sino que la determinación judicial sea conocida efectivamente por el destinatario, porque únicamente el conocimiento real asegura que no se provoque indefensión; 2) Toda comunicación defectuosa que cumpla con su finalidad es válida, extremo que ocurre en el caso debido a que el incidente de nulidad de notificación presentado se centra en que la notificación efectuada por la Oficial de Diligencias de la Sala Penal Segunda del citado Tribunal vía WhatsApp con el citado Auto de Vista cuestionado no es válida, porque no fue realizada conforme lo establecido por la ley procesal penal, vulnerando así el principio de legalidad y el derecho a la defensa; 3) Por el estado de emergencia que vive el país y el mundo, el distanciamiento social fue el pilar fundamental para evitar expandir la enfermedad de la pandemia del COVID-19, situación excepcional y para no atentar contra la salud pública y con la finalidad de retomar el desarrollo de las actividades jurisdiccionales se dispuso las notificaciones electrónicas por medios tecnológicos, mediante los Instructivos TDJ 29/2020 y 32/2020 emitidos por el referido Tribunal donde se disponen las instrucciones de trabajo y el uso de medios tecnológicos permitiendo efectivizar las notificaciones; 4) La Oficina Gestora de Procesos utiliza en materia penal la ciudadanía digital para notificar a los abogados; sin embargo, las salas penales se encuentran excluidas y no forman parte de dicha Oficina; 5) A “fs. 287” cursa el informe de notificaciones con relación al Auto de Vista 36/2020 realizado por la Oficial de Diligencias de la citada Sala Penal, en el que refirió que en mérito a las normas de bioseguridad y distanciamiento social dispuestas por los Instructivos TDJ 29/2020 y 32/2020 donde se dispuso las condiciones de trabajo, disponiendo el uso de medios tecnológicos para la efectivización de las notificaciones a través de correos electrónicos y otros medios, en ese sentido se hace conocer que se dio cumplimiento con las notificaciones de manera virtual - WhatsApp-, siendo el accionante notificado el 5 de enero de 2021 a las 15:53 horas, a “Fs. 287 vta.” cursa captura de las notificaciones efectuadas al accionante en el que acusa de recibido señalando su nombre completo y cédula de identidad, dándole a conocer que tenía cinco días para que pueda plantear recurso de apelación, instándole a consultar con su abogado si se encontraba agraviado por el Auto de Vista 36/2020 emitido, en ese mérito se concluyó que el accionante tomó conocimiento del citado Auto de Vista emitido ya que en ningún momento el nombrado manifestó a la referida Oficial de Diligencias a que no podía descargar archivos en PDF, dando su aceptación y por bien hecha la notificación; 6) La ex funcionaria -se entiende la Oficial de Diligencias- informó que procedió a la notificación con el decreto de 27 de octubre de 2020, que convocó a la Vocal para resolver el recurso de apelación restringida y con el Auto de Vista 36/2020 vía WhatsApp al accionante al número de celular 74512008; y, 7) El Auto de Vista 01/2021 hoy cuestionado cumple con las exigencias de fundamentación y motivación, ajustándose a los criterios jurisprudencias; asimismo no transgrede el derecho al debido proceso en su elemento legalidad, ni el principio de seguridad jurídica y el principio de congruencia fue resuelto conforme a los agravios esgrimidos por el recurrente en el recurso de apelación incidental.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público no asistió a la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, pese a su notificación a fs. 95 y vta.

I.2.4. Intervención del tercero interesado

Guido Reynaldo Condori Anti, no asistió a la audiencia de consideración de la acción tutelar, pese a su notificación cursante a fs. 98 y vta.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante la Resolución 80/2021 de 19 de noviembre, cursante de fs. 118 a 123, concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto de Vista 01/2021, debiendo los Vocales hoy accionados sin espera de turno, en el plazo de ocho días hábiles, emitir un nuevo Auto de Vista relativo al incidente de nulidad de notificación; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: i) El Auto de Vista 36/2020 conforme a la jurisprudencia y el art. 163.3 del CPP modificado por el art. 9 de la Ley 1173, es una resolución definitiva, extremo que se confirma con el posterior informe de Secretaria de la Sala Penal Segunda del citado Tribunal que señala que el término que tiene las partes para recurrir de casación se encuentra cumplida, sin recurso a tratar el expediente; ii) El razonamiento que asume la referida Sala Penal es una, presunción inadecuada e indebida que no cuanta con base jurídica porque en el informe se evidencia que la Oficial de Diligencias -sin ponerla en duda- manifiesta que de esta manera se informó al accionante; sin embargo, no consta para la completa notificación la entrega del Auto de Vista 36/2020, si bien aduce que lo remitió mediante archivo en PDF, pero no se puede asegurar que por esa sola remisión se haya conformado la recepción del contenido del citado Auto de Vista, no se trata que tenga que notificar con la diligencia y que conste la misma, sino un requisito indispensable “…la resolución que motiva una situación desfavorable -porque se está confirmando una sentencia condenatoria en su contra - consecuentemente, cuando se habla del principio de legalidad, que cuando existe una resolución o incluso una norma cuya aplicación se encuentra en duda, se debe estar a favor del imputado…” (sic); por lo que no se puede presumir que al haberse remitido vía PDF el contenido del referido Auto de Vista haya sido de pleno conocimiento del accionante, más aún tomando en cuenta que el manejo de las aplicaciones vía internet no siempre son asequibles a todas las personas y no siempre se puede tener el resultado que implique conocer la resolución, porque efectivamente se cumplió la notificación vía WhatsApp se llamó al accionante por teléfono, se le informó que se le iba a notificar, su persona agradeció, esas circunstancias no pueden ser señaladas como cumplidas en su verdadero alcance, “…que no existiese una duda acerca de que se cumplió o no la eficacia de la notificación…” (sic) si bien la ley prevé que aunque la notificación tenga un defecto si cumplió su finalidad es válida, en apariencia por formalidad, ya que en ningún momento el accionante niega que recibió ese mensaje, pero lo que está en entre dicho es si el contenido fue o no del conocimiento del notificado, tampoco los Vocales ahora accionados en su determinación no realizaron una exposición de por qué consideran que el contenido de esa notificación -que consideran perjudicial para el accionante- vulneró su derecho a la defensa y a recurrir al no dársele la oportunidad a cuestionar la determinación por la cual se confirmó una condena contra su persona, si bien es evidente la situación excepcional de la pandemia del COVID-19 llevó a la emisión de instructivos internos que excepcionalmente y en resguardo del derecho a la salud y a la vida, posibilitan notificaciones a través de medios tecnológicos, pero esas notificaciones podrán tenerse como válidas únicamente cuando hayan cumplido su finalidad de comunicación del acto, pero de no tenerse esa certeza, corresponde estar a lo más favorable para el imputado -accionante- que en el presente caso se vio imposibilitado de impugnar una Sentencia Condenatoria en contra su persona; y, iii) La formalidad exigida para la notificación establecida en el art. 163 del citado Código que consiste en la entrega efectiva de una copia de la resolución jurisdiccional con la que se notifica, configura una garantía legal, cuya ausencia ocasiona indefensión o perjuicio, en el presente caso queda plenamente demostrado de manera objetiva al constar solo el registro de remisión vía WhatsApp mediante un archivo en PDF y como consecuencia directa de su inobservancia, invalida lo actuado por los Vocales hoy accionados al resolver el incidente de nulidad de notificación.