SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1222/2022-S2

Las personas con discapacidad, la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, que deseen acceder al beneficio de inserción laboral, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. Requisitos Generales:

a.  Cédula de Identidad vigente;

b.  Carnet de discapacidad vigente registrado en el Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad – SIPRUNPCD o carnet de afiliado al Instituto Boliviano de la Ceguera – IBC, del beneficiario, de la hija o hijo, tutelada o tutelado y cónyuge, según corresponda.

2. Además de los requisitos generales según cada caso concreto se presentarán los siguientes requisitos específicos:

a.  Para personas con discapacidad: Únicamente los requisitos generales detallados en el numeral 1 del presente Parágrafo;

b.  Para madre o padre: Certificado de nacimiento original de la hija o hijo con discapacidad;

c.  Para tutora o tutor: Copia legalizada de la resolución judicial de nombramiento;

d.  Para cónyuge: Certificado de matrimonio o copia legalizada de la resolución judicial de reconocimiento de unión libre que demuestre el vínculo conyugal con la persona con discapacidad grave y muy grave, según corresponda” (énfasis añadido).      

III.3.  Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección

Al respecto, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, establece que: “Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución…’; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: ‘…garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.

Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: ‘…establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia’; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).

En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: ‘...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: ‘…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado’. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: ‘…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar «una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran», encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…’

El fallo citado continúa estableciendo que: ‘...El denominado «interés superior» es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado «menos que los demás» y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

(…)

6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor’.

De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia                   T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”’ (las negrillas son nuestras).

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la lesión al derecho al trabajo e inamovilidad laboral, derecho que como funcionaria pública está sujeta a protección laboral en relación a los derechos de su hermana menor, persona con discapacidad grave, hecho que puso en conocimiento de la Dirección de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; y, ante el Memorándum GOB/A/RR.HH./022/2021 de 28 de mayo, de Agradecimiento de Servicios, previo Informe Legal GOB/SDEyF/RR.HH./028/2021 de 22 de junio, fue rechazada su solicitud de inamovilidad laboral, obteniendo la misma decisión a su solicitud de reincorporación laboral, por la citada Dirección de RR.HH. entendiendo que no adjuntó documentos originales y no tener sentencia ejecutoriada de haber sido designada tutora.

De acuerdo a los antecedentes y la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad por mandato de la Constitución Política del Estado que establece el marco normativo de protección especial para los derechos fundamentales de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, así se tiene de la problemática traída en revisión a esta Sala; consiguientemente, se ingresa al análisis de fondo.

En corolario, corresponde analizar si las autoridades demandadas podían desvincular a una persona que tiene a su cargo a una menor con discapacidad grave, aun habiendo presentado de manera posterior a la desvinculación, documentos que acreditan que se encontraba en trámite el proceso de guarda, ante el fallecimiento de la madre; siendo además, que es la única fuente de sustento el que cubre el tratamiento médico de su hermana menor, con discapacidad múltiple grave (79% [Conclusión II.5]); Asimismo, si el Informe Legal GOB/SDEyF/RR.HH./028/2021 de 22 de junio, constituye suficiente respuesta para el rechazo de la solicitud de inamovilidad, así como de reincorporación laboral (Conclusión II.6; II.7; y, II.10).

Ahora bien, la impetrante de tutela, según Memorándum GOB/A/RR.HH./022/2021, de Agradecimiento de Servicios, mediante nota de 4 de junio de 2021, puso en conocimiento de su empleador que se encontraba a cargo de su hermana menor AA, con discapacidad grave, habiendo adjuntado carnet de discapacidad y copia de memorial de demanda de guarda en trámite; por lo que, pidió su inamovilidad laboral y se deje sin efecto el precitado Memorándum. Mediante nota de 28 de igual mes y año, Valentina Zenteno Rivera Directora de RR.HH. ahora demandada, remitió el Informe Legal GOB/SDEyF/RR.HH./028/2021, que en su apartado “V” de Conclusiones y Recomendaciones concluyó que “…no corresponde el reconocimiento de inamovilidad laboral a favor de la Sra. Silvana Soledad Mamani Acosta” (sic).

En relación al Informe Legal y la nota descritos en las Conclusiones II.6 y II.7 de este fallo constitucional y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, entendió que un informe jurídico, no representa una opinión institucional, así entendieron la                          SCP 0449/2018-S1 de 28 de agosto y en particular la SCP 1906/2014 de 25 de septiembre, que señala: “…Sin embargo, es necesario aclarar al respecto que un informe legal contiene un criterio u opinión de la Unidad de Asesoría Jurídica, que no puede constituir un pronunciamiento Institucional; es decir, que sobre la base de un criterio legal, deberá emitirse una Resolución que defina una determinada situación o de respuesta a una solicitud…”, en el caso bajo análisis una respuesta definitiva o resolución, inexistente dejando en incertidumbre e indefensión a la solicitante de tutela de inamovilidad laboral. Hacer notar que el Informe Legal citado, que remitió como réplica a la solicitud de 4 de junio de 2021, respecto a inamovilidad laboral al tener a su cargo una menor con discapacidad, resalta “…no corresponde dejar sin efecto el memorándum GOB/A/RR.HH/022/2021 de fecha 28 de mayo de 2021” (sic), indicando que “…hasta el 25 de junio de 2021 que fue el último día de se encontraba haciendo uso de su derecho adquirido de vacación, de la verificación del file personal cursa fotocopia simple de fotocopia simple de Carnet de Discapacidad” (sic); es decir, aun se haya comunicado la desvinculación el 28 de mayo del mismo año, siguió siendo funcionaria hasta el 25 de junio, gozando de su vacación y, la nota de solicitud de inamovilidad laboral, es de 4 de junio de 2021; en otras palabras, la demandada reconoció que tenía conocimiento de la discapacidad de la hermana menor de la ahora impetrante de tutela, no pudiendo en ese caso, desvincularla de su fuente laboral, sin considerar en el fondo el derecho de la menor con una discapacidad grave de 79%, de acuerdo al carnet de discapacidad, adjunto al file personal, conforme lo establecido en el art. 70.1 de la CPE, vinculada al art. 48.VI de la Ley Fundamental, menos alegar desconocimiento que la funcionaria pública podría gozar de inamovilidad laboral.

Respecto al requisito de comunicación, antes de la desvinculación laboral del estado de discapacidad, la SCP 0009/2018-S4 de 6 de febrero, dispone: “‘…El progreso y el desarrollo en lo social deben encaminarse a la provisión de sistemas amplios de seguridad social y los servicios de asistencia social y establecimiento y la mejora de sistemas de servicios y seguros sociales para todas aquellas personas que por invalidez no puedan ganarse la vida, temporal o permanentemente, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar el debido nivel de vida a estas personas, a sus familiares y a quienes estén a su cargo’. Por ello su plena y correcta aplicación, es deber de los jueces y tribunales que imparten justicia ordinaria y administrativa, quienes al momento de resolver una problemática donde se encuentre este importante grupo de la población, deben analizar a partir de las pautas de interpretación ‘desde y conforme a la Constitución’ y ‘desde y Conforme al Bloque de Convencionalidad’, en busca siempre de la eficacia y la progresividad de los derechos fundamentales; en coherencia con ello, de ninguna manera puede restringirse un derecho, por el solo hecho de que no se comunique al empleador sobre una ‘discapacidad’ a momento de un despido o agradecimiento de servicios; en todo caso, efectivamente puede hacérselo posteriormente y en el propio trámite de medios impugnativos administrativos, activados por la persona con discapacidad o su propio familiar de quien depende…” (énfasis añadido); además, todos los derechos son directamente aplicables al tenor del             art. 109.I de la CPE.

Bajo éste entendimiento y análisis de antecedentes, y lo descrito en las Conclusiones II.4 al II.7 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la autoridad demandada evidentemente lesionó el derecho al trabajo y la garantía de inamovilidad de la solicitante de tutela, derechos interdependientes con otros derechos de la trabajadora y de la hermana menor con discapacidad grave del 79%, que depende enteramente para su sobrevivencia de la peticionante de tutela; más aún, tomando en cuenta que la demandada basó su decisión de desvinculación en un criterio u opinión legal, que no constituye una respuesta idónea y definitiva para que la ahora demandante de tutela hubiese considerado otras opciones legales, quedando abierta la justicia constitucional para reparar los derechos lesionados. En efecto y de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 del presente fallo constitucional, siendo evidente la vulneración de los arts. 13; 58; 59.I; 60; 61.I; 70.1, 4 y 5; y, 71, todos de la CPE, así como lo previsto en el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 27 de septiembre de 2017-, textualmente señala: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación”; correspondiendo en este caso, conceder la tutela provisional a la impetrante de tutela, entre tanto adjunte la sentencia ejecutoriada del trámite de guarda de su hermana menor, quien demostró objetivamente tener bajo su cargo y dependencia a una menor con protección reforzada constitucional; por consiguiente, la parte demandada procederá a su reincorporación laboral a su misma fuente de trabajo y nivel salarial, así como al pago de sueldos devengados y reposición de todos sus derechos laborales y sociales lesionados.

En ese marco, aplicando el “principio favor debilis” desarrollado por la          SCP 0488/2017-S1 de 31 de mayo, existiendo en el caso bajo examen una menor con grado de discapacidad grave de 79%, que se encuentra bajo la protección y guarda de su hermana mayor de quien depende para sobrevivir y la atención de su tratamiento médico, se halla debidamente acreditada la garantía de la inamovilidad laboral que beneficia a la hermana menor discapacitada, en consideración del interés superior de la niñez y la protección reforzada a los discapacitados -grupo de vulnerabilidad-; en este caso, con discapacidad permanente; si bien, la accionante antes de la desvinculación laboral puso en conocimiento a su empleador, ahora demandado, que tenía bajo su guarda y protección a su hermana menor y se encontraba en trámite el proceso de guarda, incluso antes de la audiencia de la acción tutelar, siendo evidente la discapacidad de la menor; sin embargo, estando en revisión adjuntó copia del DS 3462 de 18 de enero de 2018, que resalta el objeto de la norma, otorgar el beneficio de licencia a padres, madres, guardadoras, tutoras, de niñas, niños y adolescentes en estado crítico de salud, establecido en los arts. 1, 6; y, 7; además también, acompañó la Sentencia 21/2021, que otorgó la GUARDA de la menor AA, a favor de la ahora demandante de tutela, carnet de discapacidad grave, informe médico, y otros documentos, al momento de solicitar adelanto de sorteo, cursante de fs. 78 a 100 del expediente constitucional, ampliando en el caso bajo examen, la protección de los derechos de AA, motivo por el que se aplica al caso concreto, el principio “favor debilis”, y que se extiende a favor de la solicitante de tutela.

De lo descrito precedentemente, es aplicable el principio de verdad material, vinculada al principio “favor debilis”, de acuerdo a los antecedentes de la acción de defensa interpuesta (Conclusión II.3; II.5; II.8; y, II.9); así como, el entendimiento desarrollado en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 del presente fallo constitucional, esta Sala verificó que la impetrante de tutela hizo conocer a la parte demandada el trámite judicial de guarda de menor; es decir, la hermana menor con discapacidad, adjuntando documentación necesaria sobre este hecho con relevancia constitucional, demostrando objetivamente la discapacidad grave y permanente de su hermana menor, con grado de discapacidad del 79% conforme al carnet de discapacidad, que depende por completo para su supervivencia de la impetrante de tutela, aspecto que no puede desconocer esta Sala.

Si bien el DS 3437 en su art. 4, dispone como requisitos de las beneficiarias para la inserción laboral, con la presentación del carnet de discapacidad vigente, registrado en el Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad (SIPRUN  PCD) y para el tutor, copia legalizada de la resolución judicial de nombramiento, como en el caso bajo análisis, aun presentando los precitados documentos en revisión de la Resolución 84/2021 de 1 de diciembre, la situación de la impetrante de tutela y de la hermana menor -con discapacidad grave, reconocida por el Tribunal de garantías y el propio demandado, motivo por el que se denegó la tutela solicitada-, situación que cambió radicalmente, consolidando los derechos denunciados como vulnerados, no pudiendo esta Sala, por el desarrollo de los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional concluye que, la hermana menor de la peticionante de tutela, por el grado de discapacidad “Grave” y permanente, se encuentra en el grupo de vulnerabilidad con amparo privilegiado por parte del Estado, tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales y con el objeto de resguardarlos de manera especial, garantiza su protección integral, desarrollo físico, mental, moral, en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Asimismo, es imprescindible resaltar la prevalencia concedida por la Constitución Política del Estado, como también por expreso reconocimiento de diversos tratados y convenios internacionales, que obliga a que todas las decisiones que tomen las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses de los menores con discapacidad, sean asumidas velando por su interés superior, cumpliendo el deber de protección reforzada constitucional a favor de la familia, la sociedad y el Estado, como en el caso concreto, así como es deber del empleador, ahora demandado, observar la normativa constitucional y legal glosada, que de manera extensiva, garantice la inamovilidad laboral de la demandante de tutela, entendiendo que la menor con discapacidad grave, tiene derecho a ser protegida por su hermana mayor ahora accionante, así como la protección del Estado, garantizando el derecho a su inamovilidad laboral y adoptar las medidas positivas para el pleno ejercicio de los derechos de la impetrante de tutela y de su hermana menor. Consiguientemente, corresponde conceder tutela provisional y la reposición de sus derechos laborales.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, actuó de forma incorrecta.