SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1240/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo
de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: 1) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, 2) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del subsidio de lactancia considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a
Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

      Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos y los de su hija a la seguridad social; así como a la vida, a la salud, a la alimentación y al principio de interés superior de la menor; ya que, a pesar de solicitar en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la entrega de cinco subsidios prenatales y el de natalidad, hasta la interposición de esta acción de defensa, no se canceló los mismos.

En ese marco, corresponde a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada de manera directa, con base en lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, referido a la excepción al principio de subsidiariedad, que es extensiva en materia de seguridad social a las prestaciones del Régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales, está contemplado el pago de los subsidios prenatal y de natalidad; por lo tanto, el acceso a esta jurisdicción constitucional no puede estar condicionado al agotamiento de recursos en la vía administrativa u ordinaria; dado que, la satisfacción de las prestaciones que se reclama guarda relación, entre otros bienes jurídicos, con la salud y la vida fundamentalmente de la menor beneficiaria y su madre, lo cual motiva la abstracción de exigencias procesales para alcanzar una efectiva protección de los mismos, en caso de determinarse su lesión.

En esa línea, conforme los antecedentes descritos en las Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que mediante Memorándum D.I.S. 20/2021 de 5 de abril, el Director Departamental de Interacción Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni designó a Carlos Enrique Ojopi Suarez -hoy accionante- en el cargo de Técnico
IV-Sonido de la Dirección Departamental de Interacción Social, a partir del 5 de abril de 2021, emergiendo como consecuencia de dicho vínculo de trabajo, derechos y obligaciones para el accionante y la entidad empleadora (Conclusiones II.1).

Asimismo, se pudo constatar que en el transcurso de la relación laboral su pareja quedó en estado de gestación; por lo que, el accionante solicitó el subsidio prenatal correspondiente a los cinco últimos meses de embarazo de la mencionada, lo cual fue de conocimiento del Director Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social, vía el Director Departamental de Interacción Social, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante las Notas de Comunicación Interna D.I.S./ 02/2021 de 8 de junio, DIS 35/2021 de 6 de julio, DIS 126/2021 de 9 de agosto, DIS 229/2021 de 9 de septiembre, DIS 349/2021 de 19 de octubre, adjuntando a este fin los Certificados de Atención Prenatal emitido por la Caja de Salud CORDES, que corresponden a junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2021 (Conclusión II.2).

Posteriormente, por Certificado de Nacimiento 1419900 se evidencia que, el 18 de octubre de 2021 nació la menor de edad BB hija del accionante (Conclusión II.3). En tal sentido, la Caja de Salud CORDES emitió el 28 de igual mes y año, el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, que en cumplimiento del DS 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 dispuso, en lo concerniente al presente caso, el pago en efectivo del subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.-, por única vez (Conclusión II.4); de modo que, por estos hechos, el accionante adquiere la titularidad del beneficio de pago de las prestaciones comprendidas en el Régimen de asignaciones familiares como el subsidio de prenatal y de natalidad en el marco de lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional.

Pese a ello; dichos beneficios no fueron cancelados, constatándose este incumplimiento a través del Informe 44/2021 de 7 de noviembre, en el que la Analista IV de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, señala que a “la fecha” se adeuda al accionante “un nacido vivo” -siendo lo correcto un subsidio de natalidad- y “cinco lactancias” -siendo lo correcto cinco subsidios prenatales- del mes de mayo a septiembre de 2021, con un valor por paquete de Bs2 000.-, haciendo un total de Bs12 000.- adeudados (Conclusión II.5); así como del informe de la parte accionada, quien a tiempo de responder a los alegatos planteados en su contra en esta acción de defensa, no refutó ni presentó elementos de prueba para desacreditar los mismos, en lo referente a la falta de pago de las asignaciones familiares en cuestión; por el contrario, aceptó la pretensión del impetrante de tutela referente a la obligación de pago de los subsidios devengados, restringiéndose únicamente a cuestionar que con respecto al mes de octubre de 2021, correspondería el pago del subsidio de natalidad y no así el prenatal; toda vez que, la hija del accionante nació en ese mes.

Por tales razones, se concluye que no se efectivizó las prestaciones que contempla el subsidio prenatal y natalidad, conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo se vulneró este derecho; el cual tiende a proteger a la madre gestante o progenitora y fundamentalmente a asegurar el desarrollo integral, a la salud y a la vida de la hija del accionante hasta que cumpla un año de edad; ya que, conforme lo descrito en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de este fallo constitucional, el derecho a la seguridad social no solo comprende la garantía de acceso a la salud del titular y sus beneficiarios, sino también el pago de las asignaciones familiares; razón por la cual, la lesión a este derecho, por la interdependencia de los mismos también repercutió en la vulneración de los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación del impetrante de tutela y de su hija.

Consiguientemente, corresponde conceder el amparo que se solicita a estos derechos y ordenar a la parte accionada a adoptar acciones necesarias para compensar el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes al subsidio prenatal consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo; y conforme lo previsto en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente…”, además del pago del subsidio de natalidad equivalente a Bs2 000.-, de acuerdo a la normativa descrita en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional. 

Por otro lado, en lo referente a la modalidad de pago; se considera que la pretensión del accionante orientada a la compensación en dinero de los subsidios prenatal y de natalidad, no es del todo admisible; dado que, la normativa legal aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, únicamente admite esta posibilidad con respecto al pago del subsidio de natalidad y de manera excepcional respecto la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa. Prohibición que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales; asimismo, la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la parte peticionante de tutela su pago en dinero.

Finalmente, sobre la solicitud de que se imponga a la parte accionada costas, costos, así como daños y perjuicios; de acuerdo al art. 39.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), dicha disposición constituye una facultad de la jurisdicción constitucional y por lo tanto no obligatoria; a partir de lo cual, en el caso concreto no corresponde tal imposición.

III.4.1. Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

        Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 138/2021 de 25 de noviembre, pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó a las autoridades ahora accionadas que en el plazo de quince días hábiles procedan en favor del accionante al pago retroactivo y en dinero de cinco subsidios prenatales y uno de natalidad, por un valor de Bs2 000.- cada uno, haciendo un total de Bs12 000.-, ya se hubiese procedido al pago de los mismos, dichos pagos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña y su interés superior.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos jurídicos, obró de manera parcialmente correcta.