SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1135/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de octubre de 2021, cursante de fs. 33 a 37, la accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 27 de noviembre de 2002, ingresó a trabajar a la entonces Prefectura del departamento de Santa Cruz, como Profesional II; posteriormente, fue ascendida a Profesional I, nivel que mantuvo hasta su retiro del Gobierno Autónomo Departamental del señalado departamento, pese a desempeñar sus funciones sin ninguna llamada de atención ni proceso interno alguno.

El 16 de octubre de 2020, el Seguro Integral de Salud (SINEC) de Santa Cruz, como ente gestor de salud del indicado Gobierno Autónomo Departamental, le diagnóstico Lupus Eritematoso Sistémico (LES), que se constituye en una enfermedad crónica que afecta a muchos órganos como articulaciones, piel, corazón, pulmones, riñones y el sistema nervioso, estando catalogada en dicha calidad por la Organización Mundial de Salud (OMS), siendo “…una dolencia no contagiosa que tiene una progresión lenta y larga duración, cuya cronicidad persiste para siempre o por un tiempo muy prolongado. Así, la cronicidad del lupus tiene las siguientes características: es permanente, deja una discapacidad residual, está causada por una alteración patológica irreversible, requiere de una capacitación concreta del paciente crónico para rehabilitarse y puede necesitar un largo periodo de supervisión, observación y cuidados” (sic).

El 5 de mayo de 2021, puso a conocimiento de dicha Gobierno Departamental, su estado de salud; lo que, constaba por Comunicación Interna “…DICOPAN C.I. N° 133/2021 de 05 de mayo…” (sic) y carta de 25 de ese mes y año; solicitando se reconozca su derecho a la estabilidad, reforzada por ser una servidora pública que padece una enfermedad sin cura (crónica), y que le deja en un estado de debilidad manifiesta; empero, el referido ente departamental, ignorando su enfermedad, expidió el Memorándum MEMO DE BAJA D.RR.HH. 227/21 de 29 de junio de 2021, dejándole sin la única fuente de ingresos económicos para sustentar dignamente su vida; además, de quitarle su seguro de salud, impidiendo que pueda seguir el tratamiento para la enfermedad que le aqueja.

Contra su retiro ilegal, agotó los medios de impugnación administrativos internos, interponiendo los recursos de revocatoria y jerárquico, mismos que fueron rechazados con el argumento de que no existe una ley que proteja a las personas que padecen lupus, como sucede con la Ley del Cáncer -Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019- y que es una funcionaria provisoria que puede ser despedida “sin justa causa”; lo que, desconoció su estado de salud y la necesidad de mantener su fuente de trabajo; teniendo únicamente la jurisdicción constitucional para la preservación de sus derechos; por cuanto, ante la carencia de una ley, los demandados debieron aplicar directamente los arts. 46.I.1 y 70.4 de la Constitución Política del Estado (CPE), reconociendo que, “…ante la debilidad manifiesta de [su] persona, goz[a] de una estabilidad laboral reforzada, a efectos de precautelar [su] derecho al trabajo, que (…) a la vez permite proteger [su] derecho a la salud y la vida” (sic).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la salud y a la vida, citando al efecto los arts. 15.I, 37, 46.I.1 y 70.4 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Dejar sin efecto el Memorándum MEMO DE BAJA D.RR.HH. 227/21; y, b) Su reincorporación a su fuente laboral en el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, en cualquier cargo, respetando su perfil profesional y la escala salarial que ostentaba antes de su retiro “inconstitucional”.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 26 de octubre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 72 a 76, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliándolo señaló que, no solicitó reconocer su derecho a la estabilidad laboral reforzada por situación de embarazo, ser una persona con discapacidad o tener la calidad de “…aspirante de la carrera administrativa…” (sic); aclarando que, el término de estado de debilidad manifiesta tiene su origen en la Corte Constitucional de Colombia, suponiendo que “…si bien la persona no se encuentra con una discapacidad propiamente declarada, empero su salud se encuentra en un punto de vulnerabilidad por una determinada enfermedad que hace que en virtud a los principios de universalidad, integralidad, equidad y solidaridad sobre todo, el Estado tenga que precautelar su derecho al trabajo, reconociendo su derecho a la estabilidad reforzada…” (sic); aspectos reconocidos en la SCP 0616/2018-S2 de 8 de octubre, en lo inherente a enfermos con cáncer. Por otra parte, mediante la SCP 0859/2018-S3 de 14 de agosto, se reconoció el derecho a la estabilidad laboral de las personas que sufren determinadas enfermedades o que tengan una incapacidad temporal; de igual manera, la Sentencia T-331/18 de 13 de agosto de 2018, emitida por la Corte Constitucional de Colombia, reconoce la estabilidad laboral reforzada que tienen quienes: “…se encuentran en estado de debilidad manifiesta por una enfermedad que no necesariamente tiene que ser grave o terminal como en algún caso del cáncer…” (sic).; en su caso, padece una enfermedad crónica que no tiene cura y es autoinmune; es decir, aqueja su sistema inmunológico afectando a otros órganos; lo que, acreditó con la prueba adjunta a esta acción de defensa, denotando la afectación “….de la piel (….), está afectando el tema de la vida, (…) el tema del corazón, hay un informe clínico…” (sic); situación que, exige una interpretación pro homine y reconocerle su derecho a la estabilidad laboral reforzada; que fue desconocido por el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, entidad que no aplicó de forma directa la Norma Suprema; por cuanto, la inexistencia de una ley que proteja a los que padecen su enfermedad, no conlleva el desconocimiento de derechos fundamentales y humanos; por lo que, si bien era una funcionaria provisoria, merece un reconocimiento especial por su estado de salud.

I.2.2. Informe de los demandados

Luis Fernando Camacho Vaca, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, a través de su representante, presentó informe escrito el 26 de octubre de 2021, cursante de fs. 54 a 59 vta., solicitando se deniegue la tutela, argumentando que: 1) El 6 de julio de igual año, esa entidad departamental, notificó a la accionante con el Memorándum MEMO DE BAJA D.RR.HH. 227/21, comunicándole la decisión de prescindir de sus servicios como Profesional I (Asesora Legal), con el Ítem SM302, y nivel salarial 10, dependiente de la Dirección de Conservación de Patrimonio Natural de dicha entidad pública; determinación que fue impugnada por la prenombrada mediante recurso de revocatoria, pidiendo su anulación y aduciendo tener una enfermedad crónica incurable, constando sobre el particular, Comunicación Interna C.I. D.RR.HH. 640/2021 de 15 de julio, mediante la cual, la Dirección de Recursos Humanos (RR.HH.), informó que la impetrante de tutela no se encontraba incorporada a la carrera administrativa, ni gozaba de inamovilidad laboral, siendo una funcionaria de libre nombramiento de conformidad al art. 9 inc. c) del Reglamento Interno de Personal; sustentándose el citado Memorándum, también, en el Informe Legal “…IL RRHH 2021 024 MCM…” (sic); 2) La normativa y jurisprudencia vigentes, reconocen solo cuatro situaciones como causales de inamovilidad laboral, constituidas por las temáticas que vinculan a mujeres embarazadas o progenitores de un menor a un año de edad; personas con discapacidad; y, aquellas con cáncer; 3) Los funcionarios públicos no están amparados bajo la Ley General del Trabajo, aspecto normado en el art. 1 del Reglamento de dicha Ley, Decreto Supremo (DS) de 23 de agosto de 1943; debiendo considerarse además, lo previsto en los arts. 233 de la Ley Fundamental y 3 del Estatuto del Funcionario Público (EFP); así como, la normativa inherente a la incorporación a la carrera administrativa; 4) En el Estado Plurinacional de Bolivia, no existe un precedente por estabilidad laboral en virtud a “enfermedad grave o laboral”, sino únicamente por las circunstancias antes descritas, acreditadas documentalmente; lo que, denota que la peticionante de tutela no gozaba de estabilidad laboral, no encontrándose sus derechos contemplados en la Ley General del Trabajo, sino en el Estatuto del Funcionario Público; además, la enfermedad que alegó padecer, no era grave o terminal, que hubiese constreñido a las instituciones a la inamovilidad laboral requerida; 5) Al ser la solicitante de tutela una funcionaria de libre nombramiento, según lo estipulado en los arts. 5 inc. c) y 71 del EFP, el referido Memorándum que se expidió no requirió ninguna causal específica para determinar su remoción del cargo, tampoco la existencia de un proceso administrativo previo para cesarla en sus funciones; y, 6) La impetrante de tutela, invocó el art. 5 del DS 29608 de 18 de junio de 2008, referente a la inamovilidad laboral de personas con discapacidad que prestan servicios en los sectores públicos y privados; sin embargo, no adjuntó o presentó formalmente a la Dirección de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, el Certificado Único de Discapacidad, emitido por los establecimientos de salud reconocidos por el Ministerio de Salud, en coordinación con el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS), conforme regulan los arts. 3 y 4 del DS 28521 de 16 de diciembre de 2005.

Miguel Ángel Navarro, Secretario de Gestión Institucional del citado Gobierno Autónomo Departamental, mediante su representante, por informe escrito presentado el 26 de octubre de 2021, cursante de fs. 65 a 70 vta., impetró se deniegue la tutela, con iguales argumentos expuestos por el Gobernador demandado.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de  Santa Cruz, mediante Resolución 161/21 de 26 de octubre de 2021, cursante de fs. 76 vta. a 82, denegó la tutela solicitada, sin costas por ser excusable. Con base en los siguientes fundamentos: i) El 5 de mayo del referido año, la accionante puso en conocimiento del Director de RR.HH., certificados médicos y clínicos en los que se le diagnosticó LES, pidiendo tener en cuenta aquello al tratarse de una enfermedad crónica e incurable; en relación a dicha nota, no realizó análisis alguno, considerando que se trataba únicamente de un aviso de su situación; ii) El 25 del mismo mes y año, la impetrante de tutela solicitó que se preserve su derecho a la estabilidad laboral, alegando tener una “…enfermedad terminal y encontrarse en un estado de desfavorabilidad…” (sic); cuestión que no mereció respuesta alguna; lo que, debió devenir en dos aspectos; el primero, la interposición de una acción de amparo constitucional por vulneración del derecho a la petición, invocando la transgresión del art. 24 de la CPE, exigiendo una respuesta a la entidad demandada o en su caso, la aplicación del silencio administrativo con la consecuente aceptación tácita, formulando el recurso administrativo respectivo; y, segundo, se observó la existencia de un recurso de revocatoria contra el Memorándum MEMO DE BAJA D.RR.HH 227/21, recibido el 9 de julio de 2021, así como, la Resolución Administrativa (RA) R.R. 011/2021 de 16 de julio, que lo resolvió; y, la RA R.J. 001/2021 de 23 de agosto, que se pronunció en cuanto al recurso jerárquico; extrañando a esa Sala Constitucional, la interposición del memorial de dicho medio de impugnación; iii) Si bien en la demanda tutelar no se requirió dejar sin efecto los fallos administrativos precitados, bajo los principios de favorabilidad y pro homine, corresponde superar ese aspecto; así como, la falta de constancia del recurso jerárquico en el expediente; y, iv) Pese a que no es exigible el agotamiento del principio de subsidiariedad en cuestiones inherentes al derecho a la vida, no se podía obviar que, en su oportunidad, la impetrante de tutela “…hizo uso en un momento de su derecho exigiendo su estabilidad laboral, por las razones que hoy invoca ante este Tribunal y que al mismo tiempo no habiendo agotado esa vía, acuda la vía administrativa post memorándum sin invocar aquel derecho, ese escenario estrictamente procesal, no puede ser superado por este Tribunal bajo los preceptos ampliamente fundados y mencionados…” (sic); obrar en ese sentido, sería actuar ultra petita; por cuanto, el no haber solicitado pertinentemente una respuesta al requerimiento que hizo el 25 de mayo de 2021, conlleva que esa Sala Constitucional se encuentre impedida de considerar en el fondo lo impetrado por la prenombrada, “…porque el Tribunal no puede ir más allá de lo que la propia parte accionante ha fundado, ha invocado y ha activado en su momento…” (sic).

En la vía de complementación, la accionante a través de su abogado solicitó explicar y enmendar la decisión asumida, considerando que los derechos invocados como transgredidos, eran la vida, la salud y el trabajo; por lo que, ante un error en el petitorio, concernía que, excepcionalmente, se considere dar efectividad e inmediatez a los derechos lesionados. En sustanciación y resolución, la indicada Sala Constitucional declaró no ha lugar lo requerido, refiriendo ser claros y precisos los fundamentos del fallo dictado.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber obtenido consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.