SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1164/2022-S4

El accionante, denunció la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y las asignaciones familiares de sus hijos menores de un año; en virtud de que, la institución pública donde trabajó, incumplió con el pago de las asignaciones familiares, a pesar de sus reclamos constantes.

En consecuencia, corresponde verificar si lo alegado es evidente, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones

Sobre la temática, la SCP 0704/2013 de 3 de junio, señaló que: “La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la SC 0558/2011-R de 29 de abril, se estableció lo siguiente: ̀La acción de amparo constitucional, (…). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad”” (las negrillas son nuestras).

En virtud al contenido de la jurisprudencia constitucional expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la madre de una niña menor de un año y de la misma niña e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social, el cual a su vez afecta a los de la salud y la vida, mismos que requieren de una tutela urgente e inmediata.

III.2.  Régimen de asignaciones familiares.

El art. 45.I y III de la CPE, establece que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales, disposiciones que por expresa previsión del art. 48.I constitucional, son de cumplimiento obligatorio.

A ello se añade que una de las formas de materialización de la protección del interés superior del niño o niña, como enuncia la SCP 0086/2012 de 16 de abril, es que el nuevo orden constitucional permite disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, se encuentran las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales que forman parte de las normas de seguridad social, y tienen carácter obligatorio para todas las personas e instituciones comprendidas en el campo de aplicación del Código de Seguridad Social (CSS) con la finalidad de proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar.

Así, el DS 21637 de 25 de junio de 1987, con las modificaciones dispuestas por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, regulan el pago de las siguientes asignaciones familiares que protegen al binomio madre-hijo, y que se pagan con cargo al empleador: a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de natalidad por nacimiento de cada hijo, consistente en un pago único a la madre equivalente a Bs2 000; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000 (dos mil bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; y, c) Subsidio de sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años, un pago único a la madre equivalente a Bs2 000.

Resulta imprescindible mencionar que el Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, define a las asignaciones familiares como un régimen conformado por prestaciones en especie para el caso de los subsidios prenatal y lactancia; y, en dinero para natalidad y sepelio; y en su art. 3 inc. 3), establece que el subsidio de lactancia consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional, equivalente a un salario nacional por cada hijo (a) durante sus primeros doce meses de vida.

Respecto a la forma de pago del subsidio de lactancia, una vez reconocido el derecho al pago por el ente gestor de salud al que se haya afiliado al trabajador o trabajadora; es decir, una vez establecido el nacimiento del niño o niña y el periodo durante el cual se debe cumplir el subsidio de lactancia, que se cuenta por meses conforme a la fecha de nacimiento del infante, es obligación del empleador conforme manda el art. 9 inc. 2) del mencionado Reglamento de Asignaciones Familiares, depositar mensualmente el importe mencionado de Bs2 000, al Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), conforme prevé el art. 9 inc. b) del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por Resolución Administrativa (RA) 0101/2021 de 31 de diciembre, como ente encargado de conformar el paquete de productos nacionales de acuerdo al lista establecida por el Ministerio de Salud, de conformidad a lo establecido en el DS 3319 de 6 de septiembre de 2017.

Conforme a lo dicho, la normativa precedentemente citada, prevé el pago del subsidio de lactancia en especie, correspondiendo mencionar que la única posibilidad de pago en efectivo, se encuentra prevista por el art. 19 inc. 1) del Reglamento de Asignaciones Familiares, en cuyo tenor establece que la compensación del subsidio en especie y en dinero, se realizará con carácter retroactivo a los meses correspondientes, en el caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna, normativa cuya comprensión resulta más clara cuando se consulta el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares, que prevé que tal compensación en especie o en dinero alcanza a los subsidios prenatal o de lactancia.

Ahora bien, en lo que se refiere al plazo para el pago por el subsidio de lactancia, el art. 201 del Reglamento del Código de Seguridad Social, determina que se cancela al término de cada mes, entendiéndose que la liquidación practicada se refiere al mes vencido de acuerdo a la fecha de nacimiento del beneficiario, de manera que por ejemplo, si el niño o niña nació el 22 de enero, se considera como mes cumplido el 22 de febrero, siendo obligación de la entidad elaborar la planilla hasta el 10 de marzo, criterio que resulta de la aplicación del citado art. 9 incs. e) y, f) del citado Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares que señala que son obligaciones del empleador, elaborar y presentar las planillas de asignaciones familiares en el sistema autorizado por el SEDEM, identificando los datos del empleador y del trabajador(a) beneficiaria con derecho a los subsidios prenatal y de lactancia; e, introducir los datos en el sistema informático autorizado por el SEDEM, realizando el pago del subsidio para su posterior facturación por el SEDEM, debiendo presentar la planilla consolidada y la factura ante la ASUSS en formato y medio autorizado por la institución, hasta el décimo (10) día de cada mes, correspondiente al mes anterior del pago de la asignación familiar.

En virtud a lo expuesto, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.

III.3.  De la tutela del derecho a la seguridad social

Al respecto la SCP 0120/2018-S4 de 16 de abril, señaló que: “La Constitución Política del Estado, el Código de Seguridad Social (CSS) y los Tratados internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, reconocen y protegen primigeniamente la seguridad social.

Al respecto, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0653/2010-R de 19 de julio, ratificando la jurisprudencia ya existente e interpretando la norma constitucional vigente, señaló:

(…)

‘En cuanto al derecho a la seguridad social

En el mismo orden normativo constitucional, tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos, y se halla desarrollado también en la Sección II ‘La salud y a la seguridad Social’ del Capítulo Quinto sobre los ‘Derechos Sociales y Económicos’, Título Segundo ‘Derechos Fundamentales y garantías’, de la Primera Parte de las ‘Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías’ de la Constitución Política del estado, concretamente en el art. 45, cuyo parágrafo I, establece que: ‘Todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’; cuyos principios, alcances, ámbito y limitaciones están descritos en los parágrafos II, III, V y VI de dicha norma constitucional. Al respecto este Tribunal también ya se ha pronunciado, así en la SC 0062/2005-R de 19 de septiembre, se señaló que el derecho a la seguridad social es: ‘la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares’.

A lo que se añade que al ser el derecho a la seguridad social, derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el ‘vivir bien’.