SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1164/2022-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos corresponden).

III.5. Análisis del caso concreto

El accionante, denunció la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y las asignaciones familiares de sus hijos menores de un año; en virtud de que, la institución pública donde trabajó, incumplió con el pago de las asignaciones familiares, a pesar de sus reclamos constantes.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde efectuar la siguiente aclaración:

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al efecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es el caso de un madre de unos niños menores de un año y de los mismos niños, de manera que no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al Análisis de fondo

Revisados los antecedentes que cursan en el expediente; se advierte que, por Certificado de Atención Prenatal 000258 de 1 de marzo de 2021, la CNS de Guayaramerín 18, certificó que, Mariuska Cancio Fonseca –esposa del accionante–, recibió atención médica desde el primer mes de embarazo, otorgándole a partir de la fecha su habilitación para el subsidio prenatal; consiguientemente, Jesús Salazar Castro –ahora impetrante de tutela– por notas de 8 de julio de igual año –signadas con Hoja de Ruta 3478 y 3479–, requirió al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerín –hoy demandado– la cancelación del subsidio prenatal de sus hijos AA y BB, adjuntando copias simples del Certificado de Atención Prenatal 000258, historia clínica prenatal gemelo 1 y 2, copia simple del aviso de afiliación y reingreso del trabajador Form.AVC-04 y fotocopia del carnet de su esposa (Conclusión II.1 y II.2).

Así también, se tiene de las Conclusiones II.3 y II.4 del presente fallo constitucional, el impetrante de tutela, por misivas de 8 de julio de 2021 –con Hojas de Ruta 3480 y 3481–, solicitó a la autoridad demandada, la cancelación del seguro de nacido vivo de AA y BB; asimismo, mediante notas de 12 de agosto del citado año –Hojas de Ruta 4185 y 4186–, el pago del subsidio de natalidad y el subsidio de lactancia, correspondiente a los referidos menores, adjuntando al efecto las respectivas documentaciones, consistentes en copia simple del aviso de alta y bajas de beneficiarios Form. AVC-06 –de ambos gemelos– y fotocopias de carnet de su esposa.

Ahora bien, ingresado propiamente al análisis de la problemática planteada, tal como se detalló anteriormente, y como se tiene de la Conclusión II.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el accionante mediante memoriales de 26 de agosto y su reiteración de 2 de septiembre de 2021, solicitó a la autoridad demandada, el cumplimiento del pago de las asignaciones familiares adeudadas que corresponden; toda vez que, existe un compromiso de la referida autoridad, de realizar la cancelación de los mencionados beneficios y cumplir con la Constitución Política del Estado.

De acuerdo al análisis efectuado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el nuevo orden constitucional permite disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio como señalan las normas contenidas el DS 21637 de 25 de junio de 1987, con las modificaciones dispuestas por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que se pagan con cargo al empleador.

De lo referido líneas arriba, como se advierte de la Conclusión II.6 del presente fallo constitucional, cursan los Certificados de Nacimientos 238152 y 238153, los cuales fueron emitidos el 21 de julio de 2021, constatándose con ello el nacimiento de los “gemelos” AA y BB, hijos del accionante, y Mariuska Cancio Fonseca; por lo que, resulta incuestionable la denuncia formulada; puesto que, los referidos menores nacidos el 23 de junio de igual año, no recibieron las asignaciones familiares que les correspondían, vulnerándose así su derecho a la vida y la salud, no resultando justificable, el retraso en el que incurrió la autoridad demandada; puesto que, resultando prioritario su pago, el mismo debe ser efectivo de manera inmediata.

Al respecto, conforme al análisis contenido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en lo que se refiere al plazo para el pago por el subsidio de lactancia, el art. 201 del Reglamento del Código de Seguridad Social, señala que, se cancelará el subsidio de lactancia al término de cada mes, motivo por el cual, la calificación efectuada por el ente gestor de salud refiere precisamente dicho aspecto; vale decir, que habiendo nacido los menores el 23 de junio de 2021, el pago de la asignación familiar por lactancia es hasta el año de vida de los menores; es decir hasta el 23 de junio de 2022, debido a que la cancelación se efectúa por mes vencido, adicionándose un plazo para el trámite administrativo correspondiente, criterio que resulta de la aplicación del citado art. 9 incs. e) y, f) del citado Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares que señala que son obligaciones del empleador, elaborar y presentar las planillas de asignaciones familiares en el sistema autorizado por el SEDEM, identificando los datos del empleador y del trabajador (a) beneficiaria con derecho a los subsidios prenatal y de lactancia; e, introducir los datos en el sistema informático autorizado por el SEDEM, realizando el pago del subsidio para su posterior facturación por el SEDEM, debiendo presentar la planilla consolidada y la factura ante la ASUSS en formato y medio autorizado por la institución, hasta el décimo (10) día de cada mes.

Asimismo, siendo que el accionante conforme se tiene de la Conclusión II.7 de este fallo constitucional, cesó sus funciones el 3 de mayo de 2021 por Decreto Edil 014/2021, se debe tomar en cuenta que la asignación de lactancia, conforme lo establecido en el art. 231 del DS 5315 de 30 de septiembre de 1959 –Reglamento del Código de Seguridad Social–, cuando la trabajadora o trabajador queda cesante forzosa o voluntariamente, éste continuará recibiendo las asignaciones familiares hasta los dos meses posteriores a su retiro, a contarse del primer día del mes siguiente a la fecha de la cesantía, es decir que, el empleador continuará otorgando los correspondientes subsidios durante dicho lapso; entendimiento que en aplicación del principio de interpretación favorable al trabajador y en protección de derechos y garantías constitucionales de un menor de edad comprendido dentro de un grupo vulnerable y por lo tanto de atención prioritaria y de protección reforzada, también debe abarcar a los subsidios prenatal y natalidad.

En ese sentido, del análisis de los antecedentes se advierte que la autoridad demandada incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares detalladas precedentemente, en favor de los menores AA y BB, reclamadas legítimamente por el accionante, omisión que da lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a la seguridad social y a los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, dado el transcurso del tiempo; por lo que, tomando en cuenta que la cesantía laboral del impetrante se produjo el 3 de mayo de 2021 y que los menores AA y BB nacieron 23 de junio de 2021; resulta evidente que la autoridad demandada, se encuentra adeudando en favor del impetrante de tutela el pago de las asignaciones correspondientes a pre natalidad, natalidad por cada hijo al igual que la lactancia, ello de acuerdo a lo establecido en la normativa vigente, correspondiendo aclarar que por la fecha de cesación de funciones laborales del accionante, concierne el pago de un subsidio de lactancia por cada hijo.

En ese contexto, por lo expuesto precedentemente, corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo el pago de subsidios de asignación familiar en efectivo, correspondiente a cinco subsidios prenatal, de natalidad por cada hijo y un subsidio de lactancia.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de pago de honorarios profesionales al abogado patrocinante, al no haberse presentado los elementos necesarios para determinar lo referido, no corresponde emitir pronunciamiento alguno al respecto.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado; y, el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 4/2021 de 21 de octubre, cursante de fs. 95 a 98, pronunciada por la Jueza Pública, de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primera de Guayaramerín del departamento de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerín del departamento de Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de las siguientes asignaciones familiares: cinco subsidios prenatal; subsidio de natalidad por cada hijo; y, un subsidio de lactancia; en el plazo de tres días de notificada con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO