SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1229/2022-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1229/2022-S3

Sucre, 26 de septiembre de 2022

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 44299-2022-89-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 124/2021 de 30 de junio, cursante de fs. 150 a 153, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jorge Enrique Álvarez Pacheco contra Alex Roger Zúñiga Miranda, Gerente Regional y Rubén Rosso Flores, Jefe de Prestaciones, ambos de la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) BBVA Previsión Sociedad Anónima (S.A.) - Regional La Paz.

I.   ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

 

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales de 25 de mayo y 9 de junio, ambos de 2021, cursante de fs. 19 a 23; y, 29 a 31, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En 1982 egresó como Subteniente del Ejército del “…Colegio Militar de Ejercito…” (sic), afiliándose a la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL) desde el 6 de diciembre de igual año hasta el 11 de noviembre de 1999, fecha en la que voluntariamente se retiró de las Fuerzas Armadas (FF.AA.), tal como se tiene acreditado en el Certificado 296/2020 de 24 de julio, emitido por la señalada Corporación.

Manifestó que se encuentra jubilado en la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz -entidad ahora accionada- desde octubre de 2019, siendo dicha entidad la que le otorgó la pensión de jubilación, asignándole como ente gestor de salud a COSSMIL, ya que ese fue el único y último seguro que tuvo en su vida laboral laboral, descontándole mensualmente por dicho servicio.

Sin embargo, de conformidad al art. 3 de la Ley de Seguridad Social Militar -Decreto Ley (DL) 11901 de 21 de octubre de 1974-, dentro de los principios básicos, se dispone que son sujetos de la seguridad social militar los miembros activos de las FF.AA., los pensionistas temporales y permanentes, por lo que COSSMIL no atiende al personal retirado, como es su caso. De modo que, al no poder acceder a dicho seguro de salud, acudió ante la entidad accionada mediante Nota de 1 de diciembre de 2020, solicitando copia de la planilla de descuentos realizados a su persona y destinados al ente gestor de salud, la misma que fue respondida por Nota con CITE: PREV PR JUB 1528/2020 de 28 de diciembre, suscrita por el Jefe de Prestaciones de esa entidad, indicándole que las retenciones para el ente gestor de salud y el pago a COSSMIL por concepto de aportes al régimen de salud, no son indebidos y están amparados en el ordenamiento jurídico que rige al Sistema Integral de Pensiones, adjuntando al efecto la planilla respectiva. Demostrándose con ello, que la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, desconoce lo estipulado en la indicada Ley.

Posteriormente, a sugerencia del personal de la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, mediante Nota presentada el 18 de febrero de 2021, se dirigió a la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), manifestando que se encuentra sin seguro de salud desde octubre de 2019, por lo que solicitó que por su intermedio se ordene la transferencia de sus aportes al ente gestor que la Autoridad reguladora designe, habida cuenta que esos seguían siendo destinados a COSSMIL, quien no otorga prestaciones en salud al personal retirado de las FF.AA. Sin embargo, la ASUSS, a través de la Nota con CITE: ASUSS/DGE/UARD-EXT-0193/2021 de 23 de febrero, indicó que únicamente tiene potestad para controlar la calidad de las prestaciones de salud otorgadas por COSSMIL.

De modo que, siguiendo las instrucciones de la ASUSS, el 3 de marzo de 2021, nuevamente acudió ante la entidad accionada, solicitando se le dé una solución a la situación de su seguro de salud; petición que fue respondida mediante Nota con CITE: PREV-PR- JUB 452/2021 de 17 de marzo, indicándole que la Administradora tiene la obligación de asignar como ente gestor de salud al asegurado pensionado al último al que estuvo registrado durante su vida laboral activa, y que para poder designarle otro debía hacer una aceptación expresa a la “Caja” a la cual deseaba afiliarse. Con esa recomendación, se dirigió a la Caja Nacional de Salud (CNS), quienes refirieron que no podían afiliarlo por no tener dependencia laboral ni haber realizado el trámite de seguro voluntario, y que es la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz o la ASUSS, las instancias que deben arreglar su situación incierta en calidad de jubilado.

Siendo esa su última petición formulada ante la entidad accionada; que en ningún momento le orientó o brindó información detallada de cuáles serían los entes gestores de salud a los que convendría afiliarse, más al contrario, le siguen sugiriendo que recurra a la ASUSS, desconociendo que dicha Autoridad solo regula, fiscaliza, supervisa y controla a los entes gestores de seguridad social de corto plazo. Por lo que estima cumplidos los principios de subsidiariedad, alegando que por la pandemia del Coronavirus (COVID-19), al no recibir atención de ninguna caja de salud, se encuentra dentro de las excepciones de aplicación de dicho principio; así como el de inmediatez, considerando la fecha de la Nota con CITE: PREV-PR JUB 452/2021, y aclarando al respecto que siempre obtuvo respuestas escritas, ya que la AFP Previsión BBVA S.A. - Regional La Paz no cuenta con un departamento jurídico, razón por la cual no emitió actuados que puedan ser recurridos.

Añadió que, desde su retiro de las FF.AA., no realizó aporte alguno a ningún ente gestor de salud, ya que se dedicó a la actividad particular, transcurriendo desde entonces un año y siete meses que peregrina entre COSSMIL, la ASUSS y la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, sin que esas entidades puedan otorgarle una solución concreta a su situación. Recalcando que la mencionada AFP no entiende o no quiere entender el fondo de su reclamo, ya que en sus respuestas le indican que su actuar se ajusta a la normativa vigente respecto a los descuentos realizados para el ente gestor; sin embargo, su reclamo no es por dicha retención, sino porque no recibe la atención en salud por ninguna entidad, ya que COSSMIL, por su regulación, no puede darle esas prestaciones, quienes además procedieron a la devolución de sus aportes desde diciembre de 2019 a noviembre del 2020; desconociendo que en virtud a los arts. 60 de la Ley de Pensiones (LP) -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010-, y 35 del Decreto Supremo (DS) 0822 de 16 de marzo de 2011, la entidad accionada tiene la facultad de asignarle un nuevo ente gestor de salud.

Por ello, dirigió su acción tutelar contra el Gerente y el Jefe de Prestaciones de la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, siendo el último quien firma las Notas de respuesta a sus solicitudes de asignación de un nuevo ente gestor de salud, sin dar solución de fondo a su petitorio de contar y estar afiliado a una institución de salud, incurriendo por ello en legitimación pasiva en forma negativa, al provocar restricción y conculcar su derecho a la salud por más de un año y siete meses, puesto que por la insensibilidad y capricho de dicha AFP, no cuenta con una institución que le brinde la cobertura de salud, a lo que se añadió que continúan descontándole de su renta vejez para COSSMIL, lo que le causa daño económico, ya que en diciembre de 2020, se contagió de COVID-19 y al no tener un seguro de salud tuvo que cubrir los gastos médicos de forma particular.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la salud y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 35, 36, 37, 39 y 45 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se disponga que la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, le asigne un nuevo ente gestor de salud, conforme al “punto V.” del art. 35 del DS 0822 que reglamenta la Ley de Pensiones.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 30 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 145 a 149, en presencia del peticionante de tutela, la parte accionada, y la institución tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El peticionante de tutea, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, enfatizando que es una persona de la tercera edad.

A las preguntas de la Sala Constitucional, sobre las acciones e instancias recurridas para lograr un cambio de ente gestor de salud, el accionante reiteró que la última Nota que presentó fue el 17 de marzo de 2021, ante COSSMIL, y que dicha entidad, con la devolución de sus aportes desde diciembre de 2019 a noviembre de 2020, prácticamente aceptó que no otorgará prestaciones en salud. Insistiendo en que actualmente se le sigue descontando por la entidad accionada la cobertura al seguro de salud para COSSMIL; retención con la que está de acuerdo, pero que requiere que sea remitida a otra caja de salud, ya que por estar en el sector pasivo de las FF.AA., según normativa, no puede beneficiarse de ese seguro médico, por lo que solicitó su cambio de ente gestor de salud.

Asimismo, alegó que si bien no conoce de un caso similar al suyo en concreto, tiene conocimiento de otros militares en servicio pasivo que no reciben atención en COSSMIL, agregando que no realizó ninguna gestión ante dicho seguro desde 1999, año en el que se retiró.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Alex Roger Zúñiga Miranda, Gerente Regional y Rubén Rosso Flores, Jefe de Prestaciones, ambos de la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, a través de informe escrito, cursante de fs. 119 a 124; así como en audiencia manifestaron que: a) El peticionante de tutela de forma específica solicitó la asignación de un nuevo ente gestor de salud; es así que de otorgarse la tutela invocada se estaría obligando a la AFP a incumplir las normas y directrices emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS); a cuyo efecto, toda vez que resulta posible la afectación de las disposiciones emitidas por dicho ente fiscalizador, debería notificarse a la APS en calidad de tercero interesado, como también a COSSMIL, al ser el último ente gestor del nombrado; b) Sobre la asignación del ente gestor de salud, de los arts. 60 de la LP; 31, 32 y 34 del DS 0822; y, lo establecido en los arts. 1 de la Resolución Administrativa (RA) SPVS/IP 070 de 10 de febrero de 2009; 68 de la RA APS/DPC/DJ/ 032/2011 de 23 de mayo; y, 4 de la RA APS/DJ/DP/ 044/2021 de 26 de enero, se concluye que la AFP BBVA PREVISIÓN S.A., tiene la obligación de asignar como ente gestor de salud al asegurado pensionado, al último al que estuvo registrado durante su vida laboral activa, así como de realizar la retención del 3% de la pensión otorgada y pagar al ente gestor de salud asignado lo que corresponde; c) En el caso concreto, resulta que su último y único ente gestor de salud es COSSMIL, tal como aseveró y acreditó el nombrado a través del Certificado 296/2020; d) Suponiendo que el impetrante de tutela se refirió al art. 36.V del DS 0822, pues el parágrafo V del art. “35” de dicho Decreto es inexistente, la previsión contenida en el precepto señalado, hace mención a un seguro delegado, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que COSSMIL no tiene esa naturaleza. A su vez vale aclarar que, la figura del seguro delegado es totalmente ajena a lo que le ocurre al peticionante de tutela; e) La AFP BBV PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, no puede lesionar la norma y realizar la asignación de un nuevo ente gestor de salud, pues aquello sería objeto de multas y sanciones por parte de la APS; f) La RA APS/DJ/DP/ 044/2021, indicó que en los casos de asegurados que cuenten con documentación de un ente gestor de salud  en la que conste su aceptación expresa de registro como afiliado pasivo a la seguridad social de corto plazo, la AFP deberá depositar los aportes de salud al mismo, de acuerdo al procedimiento establecido para el efecto. No teniendo facultad alguna para ordenar o disponer sobre las Cajas de Salud, sino únicamente  actuar conforme a las normas citadas precedentemente; g) De acuerdo al art. 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de amparo constitucional debe interponerse dentro de los seis meses de la comisión de la vulneración alegada; elemento que no fue cumplido por el accionante, que reiteradamente manifestó que lleva un año y siete meses de haberse cometido el agravio; h) No existe relevancia constitucional sobre los hechos denunciados en esta acción de defensa, habida cuenta que de concederse la tutela y disponerse que dicha AFP designe un nuevo ente gestor para el nombrado, siguiendo la normativa vigente, esta seguiría siendo COSSMIL, conforme al art. 60.II de la LP; i) Si bien es lamentable la situación que  atraviesa el impetrante de tutela como trabajador jubilado, el tema de fondo de por qué no quiere ser aceptado, es por la diferencia del porcentaje que recibe el ente gestor de salud durante una vida laboral activa, que alcanza al 10% y ahora que se encuentra en el sector pasivo de las FF.AA., aporta solo un 3%. Es por esa razón que los entes gestores de salud regularmente son reticentes a aceptar a los asegurados pasivos. Pero aquello lamentablemente se legisló así, sin haberse solucionado por el Órgano Legislativo sobre cómo va a procederse en caso de que el ente gestor de salud no acepte al afiliado; y, j) La acción de amparo constitucional no debió dirigirse contra la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, sino contra COSSMIL, que es la entidad que no quiere otorgar la prestación de servicios de salud al accionante como trabajador jubilado.

A las preguntas de la Sala Constitucional, sobre algún precedente administrativo en el que la AFP haya determinado el cambio del ente gestor, la parte accionada señaló que: 1) Existen varios casos de esa índole donde lamentablemente hay un vacío legal, y al parecer COSSMIL asegura militares activos y una vez que se retiran ya no cuentan con el seguro de salud; sin embargo, con autorización de la APS en algunos casos pueden asignar otro ente gestor, pero eso en contra de la normativa vigente; 2) Las personas afiliadas a COSSMIL, pero que no cumplieron los treinta y cinco años de servicio o los cuatrocientos veinte aportes al sistema, lógicamente no tienen derecho a la atención médica, a más de otras causales establecidas en su  normativa interna; 3) De manera particular, cursaron una Nota al impetrante de tutela dándole una alternativa a su situación, señalando que es la APS la que en el ejercicio de sus funciones y facultades legales emitió la RA “044” cuyo art. 2 dispone que, en casos de asegurados que cuenten con documentación de un ente gestor de salud en el que conste su aceptación expresa de registro como afiliado pasivo a la seguridad social de corto plazo, la AFP deberá depositar los aportes de salud de acuerdo al procedimiento establecido para el efecto; 4) En el caso concreto, el accionante aceptó expresamente la devolución de sus aportes, contrariamente a otras circunstancias donde se accionó contra COSSMIL por el derecho a la salud, denotando con ello la renuncia de exigir lo que reclama en su demanda; y, 5) Finalizó aseverado que con todo agrado y gusto, cumpliendo la normativa, podrían “aportar” al nuevo ente gestor de salud que haya manifestado su aceptación expresa de afiliación del nombrado; empero, pese a ofrecerle esa opción, el peticionante de tutela no logró el resultado esperado, lamentando la situación en la que se encuentra, pues existe una desprotección para casos como el suyo, que no es atribuible a la AFP, ya que simplemente es administradora del sistema integral de pensiones y no tiene la facultad de asignar al ente gestor de salud como se pretende.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

La ASUSS, a través de sus representantes legales, mediante memorial, cursante a fs. 143 y vta., se adhirió al informe de la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, añadiendo que no asignan el ente gestor de salud de manera discrecional, sino con base a la normativa vigente, lamentando mucho la situación de “nuestro” afiliado -accionante-, señalando estar predispuestos a darle cualquier solución siempre en el marco de la ley.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 124/2021 de 30 de junio, cursante de fs. 150 a 153, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Tomando en cuenta que la Ley de Seguridad Social Militar exige en todos los casos casuísticamente que el trabajador -en este caso el militar- debe cumplir con los treinta y cinco años de servicio para hacerse beneficiario; sin embargo, no es menos cierto que con relación a la normativa desarrollada en la Ley “025” así como en el DS 0822, respecto a la cobertura de salud en su art. 31, el descuento señalado en el caso hipotético, que para los activos es el 10% y para los pasivos el 3%, así como la designación del ente gestor establecido en el art. 34 del mismo cuerpo normativo, se dispone que los asegurados o derechohabientes deben ser afiliados por la última gestora aseguradora donde aportaron en su vida laboral activa; ii) Constan las Notas emitidas por la entidad accionada, que “a la fecha” aún estaría haciendo una retención del 3% de la jubilación del accionante, a efectos de que la misma sea derivada a COSSMIL para fines de su atención en el seguro de corto plazo; así como lo expuesto en la Nota de 17 de marzo del 2021, donde se hace alusión al art. 12 de la RA APS/DJ/DP/ 044/2021, el cual refirió que en los casos de asegurados que cuenten con documentación de un ente gestor de salud en el que conste su aceptación expresa de registro como asegurado pasivo a la seguridad social de corto plazo, la AFP deberá depositar los aportes a ese ente gestor de acuerdo al procedimiento establecido para el efecto; iii) El impetrante de tutela afirmó que un asesor de la entidad accionada, le recomendó que pida sus descuentos y por ello, se realizó la devolución de sus aportes en su favor a partir diciembre de 2019 a noviembre de 2020, en un monto de Bs814,94.- (ochocientos catorce 94/100 bolivianos) y a partir de esa fecha se le sigue descontando el 3% por su situación de jubilación, ello es acorde a la normativa para que sea depositado al ente gestor; iv) “…no es menos cierto que aquí quien debería haber otorgado una respuesta coherente razonable a la cual debía acudir, al margen de que la normativa en razón de salud hablamos de un decreto Ley la cual es evocada por la parte accionante la Nro. 11901 de 21 de Octubre de 1974, no estaría por encima de lo que manda la Constitución Política del Estado, menos a lo que manda las normas establecidas bajo la Ley 065 así como sus Decretos Reglamentarios que bien es cierto que cualquier ente gestor en este caso una AFP que administra los recursos que el trabajador en actividad así como el jubilado viene aportando, hace que la misma tenga que ser descontado cuando se refiere a un trabajador activo el 10% que si en los años de actividad de prestación que tuvo como Militar, hasta que se retiró con el grado Mayor de manera voluntaria tuvo como único ente gestor a quien aportaba desarrollaba y prestaba ese servicio a corto plazo, después no tuvo ni siquiera particularmente tenía que pagar para ser atendido, hace que de acuerdo a esa normativa debía haber sido cumplida por COSSMIL, que en este caso no ha sido traído a esta acción tutelar como autoridad accionada menos como tercero interesado, el que haya solicitado una devolución de esos aportes en un monto señalado de 814.94 no hace que la misma tenga que ser coartada en su derecho a un seguro como un trabajador jubilado, no se le puede tener solamente como jubilado sin la prestación de seguro, que de hecho conforme lo señalado por la parte accionada tendría relevancia Constitucional, cuando señala que si se concediera la acción a favor de la parte accionante, será en base a la normativa volver a reiterar que el ente gestor fue donde trabajo últimamente y realizó su aporte, trayendo al caso hipotético de lo que decía un trabajador independiente que no forme parte de lo que son las Fuerzas Armadas, que si no aportas no tienes la prestación, pero cuando accedes al seguro que también la AFP te asigna al ente gestor, que sería el último al cual aportas, no le quita mérito sin haber pedido la devolución tenga que denegar o negar este derecho que COSSMIL tendría que hacerlo, por ello era necesario que de manera previa la parte accionante al margen de lo que es el Decreto Ley, las normativas actuales vigentes así como la Constitución Política del Estado, las Normativas evocadas en la Organización Mundial de la Salud como la Panamericana, instrumentos legales que bajo un criterio propio de lo que es de pacto de convencionalidad previsto en el bloque Constitucional del Art. 410 que forma parte…” (sic); v) El peticionante de tutela tenía que haber acudido a COSSMIL para recibir una respuesta ya sea negativa o positiva, que diera lugar a que esta acción de defensa pueda analizar que si lo resuelto por una autoridad administrativa de corto plazo a la cual aportó el trabajador en su vida laboral activa, le negaba ese derecho; por lo que, al no darse lugar o activado un procedimiento administrativo propio de reclamar si la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz a momento de aceptar y concederle la jubilación asignó como ente gestor de prestaciones de salud de corto plazo a COSSMIL “…al que debió acudirse para que reciba una respuesta sea esta positiva o afirmativa a los efectos de razonar y contrastar con normativas de carácter Constitucional e internacional bajo criterios de convencionalidad, que en el caso la parte accionante no ha activado estos recursos y mecanismos propios a mérito de que simplemente asesorado en un funcionario jurídico de la AFP…” (sic); vi) “…en su caso mediante mecanismos procedimentales procesales administrativos podría darse lugar siempre a restablecer cuando se traiga aquí como autoridad legitimada a una autoridad que posiblemente no quiere cumplir la norma o no quiere otorgar una situación de seguro social que en su caso de que escuchemos un razonamiento que puede ser coherente en cuanto a una legitimación propia pasiva de una autoridad que infrinja o desconozca estos derechos y garantías el Tribunal ingresaría a razonar, si el procedimiento, el razonamiento, la confrontación normativa o la ausencia legal que pueda dar lugar sobre esta situación casuística que sería un caso que  se está presentando en esta acción tutelar, así como la ausencia de un precedente Constitucional que se tuviera sobre una situación analogizable en el caso de autos nos lleva a establecer como una situación de una causal de improcedencia porque la misma podría hacerse valer cuando se tendría que aún estaría pendiente de que se acuda ante esta autoridad administrativa, para que pueda ser modificadas o suprimida la determinación a ser factible en relación a una situación como es el seguro de salud de corto plazo, que por cierto se halla establecido y protegida por la Constitución Política del Estado en sus Art. 17- 35 y siguientes de la Norma Suprema” (sic); y vii) Tratándose el accionante de una persona jubilada a quien se le está privando de su derecho a la salud, no puede acogerse la denegatoria de la tutela por inmediatez, sino por falta de legitimación pasiva y por subsidiariedad, como fue explicado precedentemente.

 

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.    Consta Certificado 296/2020 de 24 de julio, otorgado por Jefe del Departamento de Afiliación de COSSMIL, en el que se acredita que Jorge Enrique Álvarez Pacheco -ahora accionante-, con matrícula 580704APJ y Cédula de Identidad 2385670 LP, registra fecha de afiliación el 6 de diciembre de 1982 y de baja el 11 de noviembre de 1999 (fs. 5).

II.2.    Cursa Nota presentada el 1 de diciembre de 2020, a través de la cual el peticionante de tutela solicitó copia de la planilla de los descuentos por salud al monto de su jubilación (fs. 7). La misma que fue respondida mediante Nota con CITE: PREV PR JUB 1528/2020 de 28 de diciembre, emitida por Rubén Rosso Flores, Jefe de Prestaciones de la AFP Previsión BBVA S.A. - Regional de La Paz -hoy accionado-, arrojando un monto de Bs814,94.- (fs. 8 a 9).

II.3.    A través del Comprobante de Caja - Egresos CEG 1121A 105, COSSMIL hizo entrega de la suma de Bs814,94.- al impetrante de tutela, por concepto de devolución de descuentos indebidos por aporte al Régimen de Salud, de diciembre de 2019 a noviembre de 2020 (fs. 10).

II.4.    Por Nota presentada el 18 de febrero de 2021, el accionante pidió a la Directora General Ejecutiva de la ASUSS que sus aportes por salud que se descuentan de su jubilación sean transferidos al ente gestor que dicha institución le asigne (fs. 11 a 12), mereciendo como respuesta la Nota con CITE: ASUSS/DGE/UARD-EXT-0193/2021 de 23 de febrero, indicando que dicha institución solo tiene facultades para regular, fiscalizar, supervisar y controlar a los entes gestores de la seguridad social constituidos en el marco del Código de Seguridad Social, pero en el caso de COSSMIL, la ASUSS únicamente controla la calidad de las prestaciones de salud otorgadas por la institución. Por lo que recomendó al interesado, realizar las acciones correspondientes para su afiliación y acceso a la salud en su ente gestor asignado, la APS o ante la AFP BBVA PREVISION S.A. - Regional La Paz, al ser esa última la que otorgó su pensión de jubilación y procedió a la asignación del ente gestor de salud; sea todo en cumplimiento de la Ley de Pensiones y sus Decretos Reglamentarios (fs. 13).

II.5.    Consta Nota de 3 de marzo de 2021, mediante la cual, el impetrante de tutela solicitó a la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, le asigne otro ente gestor de salud, debido a que COSSMIL no presta dicho servicio al personal retirado de las FF.AA. (fs. 14). La cual fue atendida mediante Nota con CITE: PREV-PR- JUB 452/2021 de 17 de igual mes, que en su contenido refirió los arts. 60 de la LP, 31 y 32 del DS 0822; y, 12 de la RA APS/DJ/DP 044/2021, e indicó que dicha Administradora tiene la obligación de asignar como ente gestor de salud al asegurado pensionado al último en el que estuvo registrado durante su vida activa laboral, así como de realizar la retención del 3% de la pensión otorgada y proceder al pago correspondiente; por lo que, recomendó que para asignarle una nueva caja de salud que no sea COSSMIL, debe presentar ‘“la aceptación expresa de registro como afiliado pasivo a la Seguridad Social de Corto Plazo del EGS’” (sic) de la Caja a la cual desee afiliarse, y cumplida esa formalidad, actuaría conforme a derecho (fs. 15 a 16).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la salud y a la seguridad social, debido a que tras optar a su jubilación el 2019, luego de retirarse de las FF.AA. en 1999, y dedicarse a la actividad privada, la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, lo afilió a COSSMIL en aplicación del art. 60 de la LP, por ser esa su última caja de salud; sin embargo, no puede acceder a las prestaciones en dicha Corporación, ya que por su normativa interna el personal militar retirado -como es su caso- no es sujeto de la seguridad social. Por lo que acudió ante la referida AFP, quienes emitieron Notas negándole la posibilidad de cambiar de ente gestor de salud, puesto que no tendrían atribuciones para ello; lo que ocasiona que pese a ser un adulto mayor jubilado no pueda contar con un seguro médico.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    Sobre la legitimación pasiva en las acciones de amparo constitucional. Jurisprudencia reiterada

Sobre la temática, la SCP 0319/2018-S1 de 16 de julio, manifestó: [El art. 128 de la CPE, establece que: «…La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva…». En ese sentido, quien se constituye en sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que incurrió en el acto u omisión ilegal o indebida, adquiriendo la capacidad jurídica para ser parte demandada. Consiguientemente, esta acción de defensa debe dirigirse necesaria e inexcusablemente contra la autoridad o persona particular que hubiera cometido el acto o incurrido en la omisión que se denuncian como ilegales o indebidos y que vulneran derechos fundamentales y garantías constitucionales.

 

Al respecto, la SCP 0106/2013 de 23 de enero señaló que: «La legitimación pasiva, es la capacidad jurídica reconocida a un servidor público, autoridad o persona particular, que presuntamente realizó un hecho ilegal o indebido, a efecto que pueda asumir defensa o responder por sus actos los cuales provocaron la restricción, supresión o la amenaza de restringir o suprimir derechos y garantías constitucionales, consiguientemente, contra quien se dirige la acción.

En ese contexto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha ratificado el entendimiento del anterior Tribunal en cuanto a la legitimación pasiva mediante la SCP 0123/2012 de 2 de mayo, refiriendo: “…ante la vulneración de derechos y garantías debe interponerse la acción tanto contra el servidor público, persona individual o colectiva que cometió la vulneración que se alega, así como contra la que tiene facultad para revisarla, modificarla o en su caso dejarla sin efecto; en ese entendido, la SC 0639/2010-R de 19 de julio, que hizo referencia a su vez a la SC 1445/2004-R de 7 de septiembre, manifestó que la acción de amparo constitucional debe dirigirse: ‘...no sólo en contra de la autoridad que ejecutó el acto ilegal, sino también de aquella que revisó esa actuación y no la corrigió’.

De esa manera, la legitimación pasiva no sólo la adquiere la persona que cometió el acto ilegal y contra quien debe dirigirse la acción, a efecto que pueda responder por los supuestos actos ilegales atribuidos en su contra, sino que también en los casos en que los actos denunciados de lesivos a los derechos y garantías fundamentales devengan de un proceso judicial o administrativo, la legitimación pasiva recae también sobre el Juez, Tribunal u órgano que asumió la decisión y es quien además podrá modificar la supuesta vulneración…”.

Consiguientemente, la jurisprudencia emitida por el anterior Tribunal, fue asumida por este Tribunal Constitucional Plurinacional, señalando que la legitimación pasiva es la calidad que: “…se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción…” (SC 1349/2001-R de 20 de diciembre)»] (las negrillas nos corresponden).

III.2.    Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela activa la presente acción de amparo constitucional, señalando que a causa de la designación -por parte de la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz- de COSSMIL como su ente gestor de salud con base al art. 60 de la LP, al haber sido dicha Caja de Salud la última en la que estuvo afiliado antes de jubilarse de las FF.AA.; por previsión del art. 3 de la Ley del Seguro Social Militar, no es sujeto de las prestaciones de salud en dicha Corporación, lo que afectaría sus derechos a la salud y a la seguridad social; por lo que solicitó a la referida AFP, que proceda a designarle un nuevo ente gestor de salud para poder acceder a un seguro médico, sin embargo, dicha entidad mediante Nota con CITE: PREV-PR- JUB 452/2021 de 17 de marzo, comunicó que no tiene atribuciones para modificar la Caja de Salud que le corresponde por estar prevista en el señalado artículo de la Ley de Pensiones, por lo que debería sujetarse al art. 12 de la RA APS/DJ/DP/ 044/2021 de 26 de enero, emitida por la APS, y una vez cumplida la formalidad allí preceptuada, se obraría como corresponde respecto a la asignación de un nuevo ente gestor.

Razones por las que el accionante, señala estar restringido de sus derechos a la salud y a la seguridad social, pues con la referida respuesta, se le negó su reasignación a un nuevo ente gestor de salud que pueda prestarle atención médica, no obstante que considera que la entidad accionada, según su entender, tendría facultades para disponer aquello.

Planteada así la problemática, con carácter previo es menester hacer referencia a la inaplicabilidad del principio de subsidiariedad en el caso concreto, al tratarse el peticionante de tutela de una persona adulto mayor, y por lo tanto, parte de un grupo vulnerable que requiere de protección reforzada, no siendo exigible el agotamiento de otros medios o instancias antes de activar la jurisdicción constitucional; como se razonó en la SCP 1631/2012 de 1 de octubre, entre otras, respecto a la flexibilización en el acceso a la justicia constitucional. Y, en cuanto a la inmediatez para la presentación de la acción de amparo constitucional, considerando que estima como lesiva a sus derechos la Nota con CITE: PREV-PR- JUB 452/2021, por la cual la entidad accionada le negó el cambio de ente gestor de salud, se tiene por formulada su demanda tutelar dentro del plazo establecido en el art. 55 del CPCo.

Superadas las restricciones regladas señaladas en el párrafo que antecede, y de acuerdo a lo que se informa de los antecedentes procesales, se hace preciso enfatizar que según la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, ostenta legitimación pasiva para ser demandado en la acción de amparo constitucional, el servidor público o la servidora pública, o la persona individual o colectiva que cometió el acto lesivo y la vulneración que se alega, así como contra la que tiene facultad para revisarla, modificarla o en su caso dejarla sin efecto.

Siguiendo dicho entendimiento, el acto lesivo a los derechos a la salud y a la seguridad, reclamados por el peticionante de tutela, radicaría en la negativa de la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, de reasignarle un nuevo ente gestor de salud que sí pueda otorgarle prestaciones médicas, puesto que COSSMIL, al que se encuentra afiliado tras su jubilación, por previsión del art. 60 de la LP, tiene prohibido por norma interna considerar como sujeto de seguridad social al personal retirado de las FF.AA., como es su caso, pretendiendo que a través de esta acción de amparo constitucional se ordene a la entidad accionada, asignar un nuevo ente gestor de salud de conformidad al “punto V.” del art. 35 del DS 0822.

Sin embargo, como se tiene señalado por el accionante, así como por la parte accionada -AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz- y la ASUSS -como tercera interesada-, de acuerdo al art. 60.II de la LP, para la asignación del ente gestor de salud para la cobertura de salud, se dispone que: “El Asegurado o Derechohabiente y sus beneficiarias o beneficiarios serán afiliados al último Ente Gestor de Salud al que estuvo registrado durante su vida activa, salvo los casos a ser determinados en reglamento”; no siendo potestativo de las referidas instituciones poder modificar o reasignar una nueva caja de salud en favor del peticionante de tutela.

De donde se extrae que, en efecto, la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, no ocasionó por sí misma que el impetrante de tutela no pueda acceder a las prestaciones médicas que ofrece COSSMIL, y que por ello estén restringidos sus derechos a la salud y a la seguridad social; pues a más de que no se acreditó por el nombrado que dicha Corporación en efecto le haya negado la atención médica, constando únicamente que no lo certifica como afiliado a su seguro médico (Conclusión II.1) y que le devolvió los aportes que fueron retenidos “indebidamente” por la referida AFP (Conclusión II.3), la proscripción para el personal retirado de las FF.AA. -como es el presente caso-, estaría establecida en la norma interna de la institución castrense, concretamente en el art. 3 de la Ley de la Seguridad Social Militar, que establece: “Son sujetos de la seguridad social militar, los miembros activos de las Fuerzas Armadas, los pensionistas temporales y permanentes, las esposas o convivientes, los padres, hijos y hermanos que viven en su hogar y a sus expensas y los derecho-habientes de los asegurados fallecidos. Los estudiantes de Institutos militares y los conscriptos son protegidos por el seguro-social militar en el Régimen de Salud por cuenta del Estado. Los empleados de la entidad gestora del seguro social militar son igualmente protegidos por el sistema integral de prestaciones”.

De donde se extrae que, la presunta restricción de sus derechos a la salud y a la seguridad social que le impide acceder a las prestaciones médicas de COSSMIL, emergería de la aplicación del citado precepto por parte de esa Corporación; y de otro lado, que habiéndosele sugerido por la entidad accionada, que adecué su petición al art. 12 de la RA APS/DJ/DP/ 044/2021, emitida por la APS, para dar curso a su solicitud de cambio de ente gestor de salud, el accionante tampoco acreditó que en efecto haya acudido ante dicha Autoridad reguladora.

Siendo evidente en consecuencia, que se dirigió la acción de amparo constitucional contra la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, como si esa entidad hubiera provocado directamente la vulneración de los señalados derechos; soslayando que la referida AFP no tiene facultad legal alguna para decidir reasignarle otro ente gestor de salud diferente al preceptuado en el art. 60.II de la LP, que indica que ese debe ser el último en el que el beneficiario se encontraba asegurado durante su vida laboral activa, siendo inconducente por ello el petitorio planteado por el peticionante de tutela, por lo que carece de legitimación pasiva para ser accionada en la presente acción de defensa, al no reunir las condiciones de dicha calidad establecidas en el art. 51 del CPCo y desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, correspondiendo denegar la tutela solicitada por esa causal, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

Sin embargo, como se extrae de las intervenciones de la audiencia de acción de amparo constitucional, este Tribunal no puede pasar inadvertido el hecho de que el impetrante de tutela -adulto mayor- pese a descontársele sus aportes para gozar de un seguro médico no podría beneficiarse de ese; y si bien no logró reunir los requisitos que hacen viable el examen pormenorizado de su situación a través de la presente acción de defensa, ello no es óbice para que en esta instancia, tomando en cuenta la protección reforzada que le asiste, se remitan antecedentes ante la APS, con la finalidad de que sea dicha institución la que en el marco de sus atribuciones extreme las medidas posibles a fin de lograr que el accionante pueda gozar de sus derechos de acceder a un seguro médico y a la salud, debiendo el nombrado apersonarse ante esa Autoridad Regulatoria con tal propósito, salvo que al presente ya se encuentre afiliado a un ente gestor de salud.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 124/2021 de 30 de junio, cursante de fs. 150 a 153, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia:

1° DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

2° Por Secretaría General del Tribunal Constitucional Plurinacional, notifíquese a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, para que en mérito a lo expuesto en la parte in fine del Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en el marco de sus atribuciones, asuma todas las medidas que sean necesarias para que el accionante pueda contar con un ente gestor de salud en su condición de jubilado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO