SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1229/2022-S3

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la salud y a la seguridad social, debido a que tras optar a su jubilación el 2019, luego de retirarse de las FF.AA. en 1999, y dedicarse a la actividad privada, la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, lo afilió a COSSMIL en aplicación del art. 60 de la LP, por ser esa su última caja de salud; sin embargo, no puede acceder a las prestaciones en dicha Corporación, ya que por su normativa interna el personal militar retirado -como es su caso- no es sujeto de la seguridad social. Por lo que acudió ante la referida AFP, quienes emitieron Notas negándole la posibilidad de cambiar de ente gestor de salud, puesto que no tendrían atribuciones para ello; lo que ocasiona que pese a ser un adulto mayor jubilado no pueda contar con un seguro médico.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    Sobre la legitimación pasiva en las acciones de amparo constitucional. Jurisprudencia reiterada

Sobre la temática, la SCP 0319/2018-S1 de 16 de julio, manifestó: [El art. 128 de la CPE, establece que: «…La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva…». En ese sentido, quien se constituye en sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que incurrió en el acto u omisión ilegal o indebida, adquiriendo la capacidad jurídica para ser parte demandada. Consiguientemente, esta acción de defensa debe dirigirse necesaria e inexcusablemente contra la autoridad o persona particular que hubiera cometido el acto o incurrido en la omisión que se denuncian como ilegales o indebidos y que vulneran derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Al respecto, la SCP 0106/2013 de 23 de enero señaló que: «La legitimación pasiva, es la capacidad jurídica reconocida a un servidor público, autoridad o persona particular, que presuntamente realizó un hecho ilegal o indebido, a efecto que pueda asumir defensa o responder por sus actos los cuales provocaron la restricción, supresión o la amenaza de restringir o suprimir derechos y garantías constitucionales, consiguientemente, contra quien se dirige la acción.

En ese contexto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha ratificado el entendimiento del anterior Tribunal en cuanto a la legitimación pasiva mediante la SCP 0123/2012 de 2 de mayo, refiriendo: “…ante la vulneración de derechos y garantías debe interponerse la acción tanto contra el servidor público, persona individual o colectiva que cometió la vulneración que se alega, así como contra la que tiene facultad para revisarla, modificarla o en su caso dejarla sin efecto; en ese entendido, la SC 0639/2010-R de 19 de julio, que hizo referencia a su vez a la SC 1445/2004-R de 7 de septiembre, manifestó que la acción de amparo constitucional debe dirigirse: ‘...no sólo en contra de la autoridad que ejecutó el acto ilegal, sino también de aquella que revisó esa actuación y no la corrigió’.

De esa manera, la legitimación pasiva no sólo la adquiere la persona que cometió el acto ilegal y contra quien debe dirigirse la acción, a efecto que pueda responder por los supuestos actos ilegales atribuidos en su contra, sino que también en los casos en que los actos denunciados de lesivos a los derechos y garantías fundamentales devengan de un proceso judicial o administrativo, la legitimación pasiva recae también sobre el Juez, Tribunal u órgano que asumió la decisión y es quien además podrá modificar la supuesta vulneración…”.

Consiguientemente, la jurisprudencia emitida por el anterior Tribunal, fue asumida por este Tribunal Constitucional Plurinacional, señalando que la legitimación pasiva es la calidad que: “…se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción…” (SC 1349/2001-R de 20 de diciembre)»] (las negrillas nos corresponden).

III.2.    Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela activa la presente acción de amparo constitucional, señalando que a causa de la designación -por parte de la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz- de COSSMIL como su ente gestor de salud con base al art. 60 de la LP, al haber sido dicha Caja de Salud la última en la que estuvo afiliado antes de jubilarse de las FF.AA.; por previsión del art. 3 de la Ley del Seguro Social Militar, no es sujeto de las prestaciones de salud en dicha Corporación, lo que afectaría sus derechos a la salud y a la seguridad social; por lo que solicitó a la referida AFP, que proceda a designarle un nuevo ente gestor de salud para poder acceder a un seguro médico, sin embargo, dicha entidad mediante Nota con CITE: PREV-PR- JUB 452/2021 de 17 de marzo, comunicó que no tiene atribuciones para modificar la Caja de Salud que le corresponde por estar prevista en el señalado artículo de la Ley de Pensiones, por lo que debería sujetarse al art. 12 de la RA APS/DJ/DP/ 044/2021 de 26 de enero, emitida por la APS, y una vez cumplida la formalidad allí preceptuada, se obraría como corresponde respecto a la asignación de un nuevo ente gestor.

Razones por las que el accionante, señala estar restringido de sus derechos a la salud y a la seguridad social, pues con la referida respuesta, se le negó su reasignación a un nuevo ente gestor de salud que pueda prestarle atención médica, no obstante que considera que la entidad accionada, según su entender, tendría facultades para disponer aquello.

Planteada así la problemática, con carácter previo es menester hacer referencia a la inaplicabilidad del principio de subsidiariedad en el caso concreto, al tratarse el peticionante de tutela de una persona adulto mayor, y por lo tanto, parte de un grupo vulnerable que requiere de protección reforzada, no siendo exigible el agotamiento de otros medios o instancias antes de activar la jurisdicción constitucional; como se razonó en la SCP 1631/2012 de 1 de octubre, entre otras, respecto a la flexibilización en el acceso a la justicia constitucional. Y, en cuanto a la inmediatez para la presentación de la acción de amparo constitucional, considerando que estima como lesiva a sus derechos la Nota con CITE: PREV-PR- JUB 452/2021, por la cual la entidad accionada le negó el cambio de ente gestor de salud, se tiene por formulada su demanda tutelar dentro del plazo establecido en el art. 55 del CPCo.

Superadas las restricciones regladas señaladas en el párrafo que antecede, y de acuerdo a lo que se informa de los antecedentes procesales, se hace preciso enfatizar que según la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, ostenta legitimación pasiva para ser demandado en la acción de amparo constitucional, el servidor público o la servidora pública, o la persona individual o colectiva que cometió el acto lesivo y la vulneración que se alega, así como contra la que tiene facultad para revisarla, modificarla o en su caso dejarla sin efecto.

Siguiendo dicho entendimiento, el acto lesivo a los derechos a la salud y a la seguridad, reclamados por el peticionante de tutela, radicaría en la negativa de la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, de reasignarle un nuevo ente gestor de salud que sí pueda otorgarle prestaciones médicas, puesto que COSSMIL, al que se encuentra afiliado tras su jubilación, por previsión del art. 60 de la LP, tiene prohibido por norma interna considerar como sujeto de seguridad social al personal retirado de las FF.AA., como es su caso, pretendiendo que a través de esta acción de amparo constitucional se ordene a la entidad accionada, asignar un nuevo ente gestor de salud de conformidad al “punto V.” del art. 35 del DS 0822.

Sin embargo, como se tiene señalado por el accionante, así como por la parte accionada -AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz- y la ASUSS -como tercera interesada-, de acuerdo al art. 60.II de la LP, para la asignación del ente gestor de salud para la cobertura de salud, se dispone que: “El Asegurado o Derechohabiente y sus beneficiarias o beneficiarios serán afiliados al último Ente Gestor de Salud al que estuvo registrado durante su vida activa, salvo los casos a ser determinados en reglamento”; no siendo potestativo de las referidas instituciones poder modificar o reasignar una nueva caja de salud en favor del peticionante de tutela.

De donde se extrae que, en efecto, la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, no ocasionó por sí misma que el impetrante de tutela no pueda acceder a las prestaciones médicas que ofrece COSSMIL, y que por ello estén restringidos sus derechos a la salud y a la seguridad social; pues a más de que no se acreditó por el nombrado que dicha Corporación en efecto le haya negado la atención médica, constando únicamente que no lo certifica como afiliado a su seguro médico (Conclusión II.1) y que le devolvió los aportes que fueron retenidos “indebidamente” por la referida AFP (Conclusión II.3), la proscripción para el personal retirado de las FF.AA. -como es el presente caso-, estaría establecida en la norma interna de la institución castrense, concretamente en el art. 3 de la Ley de la Seguridad Social Militar, que establece: “Son sujetos de la seguridad social militar, los miembros activos de las Fuerzas Armadas, los pensionistas temporales y permanentes, las esposas o convivientes, los padres, hijos y hermanos que viven en su hogar y a sus expensas y los derecho-habientes de los asegurados fallecidos. Los estudiantes de Institutos militares y los conscriptos son protegidos por el seguro-social militar en el Régimen de Salud por cuenta del Estado. Los empleados de la entidad gestora del seguro social militar son igualmente protegidos por el sistema integral de prestaciones”.

De donde se extrae que, la presunta restricción de sus derechos a la salud y a la seguridad social que le impide acceder a las prestaciones médicas de COSSMIL, emergería de la aplicación del citado precepto por parte de esa Corporación; y de otro lado, que habiéndosele sugerido por la entidad accionada, que adecué su petición al art. 12 de la RA APS/DJ/DP/ 044/2021, emitida por la APS, para dar curso a su solicitud de cambio de ente gestor de salud, el accionante tampoco acreditó que en efecto haya acudido ante dicha Autoridad reguladora.

Siendo evidente en consecuencia, que se dirigió la acción de amparo constitucional contra la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, como si esa entidad hubiera provocado directamente la vulneración de los señalados derechos; soslayando que la referida AFP no tiene facultad legal alguna para decidir reasignarle otro ente gestor de salud diferente al preceptuado en el art. 60.II de la LP, que indica que ese debe ser el último en el que el beneficiario se encontraba asegurado durante su vida laboral activa, siendo inconducente por ello el petitorio planteado por el peticionante de tutela, por lo que carece de legitimación pasiva para ser accionada en la presente acción de defensa, al no reunir las condiciones de dicha calidad establecidas en el art. 51 del CPCo y desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, correspondiendo denegar la tutela solicitada por esa causal, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

Sin embargo, como se extrae de las intervenciones de la audiencia de acción de amparo constitucional, este Tribunal no puede pasar inadvertido el hecho de que el impetrante de tutela -adulto mayor- pese a descontársele sus aportes para gozar de un seguro médico no podría beneficiarse de ese; y si bien no logró reunir los requisitos que hacen viable el examen pormenorizado de su situación a través de la presente acción de defensa, ello no es óbice para que en esta instancia, tomando en cuenta la protección reforzada que le asiste, se remitan antecedentes ante la APS, con la finalidad de que sea dicha institución la que en el marco de sus atribuciones extreme las medidas posibles a fin de lograr que el accionante pueda gozar de sus derechos de acceder a un seguro médico y a la salud, debiendo el nombrado apersonarse ante esa Autoridad Regulatoria con tal propósito, salvo que al presente ya se encuentre afiliado a un ente gestor de salud.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.