SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1229/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales de 25 de mayo y 9 de junio, ambos de 2021, cursante de fs. 19 a 23; y, 29 a 31, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En 1982 egresó como Subteniente del Ejército del “…Colegio Militar de Ejercito…” (sic), afiliándose a la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL) desde el 6 de diciembre de igual año hasta el 11 de noviembre de 1999, fecha en la que voluntariamente se retiró de las Fuerzas Armadas (FF.AA.), tal como se tiene acreditado en el Certificado 296/2020 de 24 de julio, emitido por la señalada Corporación.

Manifestó que se encuentra jubilado en la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz -entidad ahora accionada- desde octubre de 2019, siendo dicha entidad la que le otorgó la pensión de jubilación, asignándole como ente gestor de salud a COSSMIL, ya que ese fue el único y último seguro que tuvo en su vida laboral laboral, descontándole mensualmente por dicho servicio.

Sin embargo, de conformidad al art. 3 de la Ley de Seguridad Social Militar -Decreto Ley (DL) 11901 de 21 de octubre de 1974-, dentro de los principios básicos, se dispone que son sujetos de la seguridad social militar los miembros activos de las FF.AA., los pensionistas temporales y permanentes, por lo que COSSMIL no atiende al personal retirado, como es su caso. De modo que, al no poder acceder a dicho seguro de salud, acudió ante la entidad accionada mediante Nota de 1 de diciembre de 2020, solicitando copia de la planilla de descuentos realizados a su persona y destinados al ente gestor de salud, la misma que fue respondida por Nota con CITE: PREV PR JUB 1528/2020 de 28 de diciembre, suscrita por el Jefe de Prestaciones de esa entidad, indicándole que las retenciones para el ente gestor de salud y el pago a COSSMIL por concepto de aportes al régimen de salud, no son indebidos y están amparados en el ordenamiento jurídico que rige al Sistema Integral de Pensiones, adjuntando al efecto la planilla respectiva. Demostrándose con ello, que la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, desconoce lo estipulado en la indicada Ley.

Posteriormente, a sugerencia del personal de la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, mediante Nota presentada el 18 de febrero de 2021, se dirigió a la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), manifestando que se encuentra sin seguro de salud desde octubre de 2019, por lo que solicitó que por su intermedio se ordene la transferencia de sus aportes al ente gestor que la Autoridad reguladora designe, habida cuenta que esos seguían siendo destinados a COSSMIL, quien no otorga prestaciones en salud al personal retirado de las FF.AA. Sin embargo, la ASUSS, a través de la Nota con CITE: ASUSS/DGE/UARD-EXT-0193/2021 de 23 de febrero, indicó que únicamente tiene potestad para controlar la calidad de las prestaciones de salud otorgadas por COSSMIL.

De modo que, siguiendo las instrucciones de la ASUSS, el 3 de marzo de 2021, nuevamente acudió ante la entidad accionada, solicitando se le dé una solución a la situación de su seguro de salud; petición que fue respondida mediante Nota con CITE: PREV-PR- JUB 452/2021 de 17 de marzo, indicándole que la Administradora tiene la obligación de asignar como ente gestor de salud al asegurado pensionado al último al que estuvo registrado durante su vida laboral activa, y que para poder designarle otro debía hacer una aceptación expresa a la “Caja” a la cual deseaba afiliarse. Con esa recomendación, se dirigió a la Caja Nacional de Salud (CNS), quienes refirieron que no podían afiliarlo por no tener dependencia laboral ni haber realizado el trámite de seguro voluntario, y que es la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz o la ASUSS, las instancias que deben arreglar su situación incierta en calidad de jubilado.

Siendo esa su última petición formulada ante la entidad accionada; que en ningún momento le orientó o brindó información detallada de cuáles serían los entes gestores de salud a los que convendría afiliarse, más al contrario, le siguen sugiriendo que recurra a la ASUSS, desconociendo que dicha Autoridad solo regula, fiscaliza, supervisa y controla a los entes gestores de seguridad social de corto plazo. Por lo que estima cumplidos los principios de subsidiariedad, alegando que por la pandemia del Coronavirus (COVID-19), al no recibir atención de ninguna caja de salud, se encuentra dentro de las excepciones de aplicación de dicho principio; así como el de inmediatez, considerando la fecha de la Nota con CITE: PREV-PR JUB 452/2021, y aclarando al respecto que siempre obtuvo respuestas escritas, ya que la AFP Previsión BBVA S.A. - Regional La Paz no cuenta con un departamento jurídico, razón por la cual no emitió actuados que puedan ser recurridos.

Añadió que, desde su retiro de las FF.AA., no realizó aporte alguno a ningún ente gestor de salud, ya que se dedicó a la actividad particular, transcurriendo desde entonces un año y siete meses que peregrina entre COSSMIL, la ASUSS y la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, sin que esas entidades puedan otorgarle una solución concreta a su situación. Recalcando que la mencionada AFP no entiende o no quiere entender el fondo de su reclamo, ya que en sus respuestas le indican que su actuar se ajusta a la normativa vigente respecto a los descuentos realizados para el ente gestor; sin embargo, su reclamo no es por dicha retención, sino porque no recibe la atención en salud por ninguna entidad, ya que COSSMIL, por su regulación, no puede darle esas prestaciones, quienes además procedieron a la devolución de sus aportes desde diciembre de 2019 a noviembre del 2020; desconociendo que en virtud a los arts. 60 de la Ley de Pensiones (LP) -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010-, y 35 del Decreto Supremo (DS) 0822 de 16 de marzo de 2011, la entidad accionada tiene la facultad de asignarle un nuevo ente gestor de salud.

Por ello, dirigió su acción tutelar contra el Gerente y el Jefe de Prestaciones de la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, siendo el último quien firma las Notas de respuesta a sus solicitudes de asignación de un nuevo ente gestor de salud, sin dar solución de fondo a su petitorio de contar y estar afiliado a una institución de salud, incurriendo por ello en legitimación pasiva en forma negativa, al provocar restricción y conculcar su derecho a la salud por más de un año y siete meses, puesto que por la insensibilidad y capricho de dicha AFP, no cuenta con una institución que le brinde la cobertura de salud, a lo que se añadió que continúan descontándole de su renta vejez para COSSMIL, lo que le causa daño económico, ya que en diciembre de 2020, se contagió de COVID-19 y al no tener un seguro de salud tuvo que cubrir los gastos médicos de forma particular.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la salud y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 35, 36, 37, 39 y 45 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se disponga que la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, le asigne un nuevo ente gestor de salud, conforme al “punto V.” del art. 35 del DS 0822 que reglamenta la Ley de Pensiones.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 30 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 145 a 149, en presencia del peticionante de tutela, la parte accionada, y la institución tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El peticionante de tutea, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, enfatizando que es una persona de la tercera edad.

A las preguntas de la Sala Constitucional, sobre las acciones e instancias recurridas para lograr un cambio de ente gestor de salud, el accionante reiteró que la última Nota que presentó fue el 17 de marzo de 2021, ante COSSMIL, y que dicha entidad, con la devolución de sus aportes desde diciembre de 2019 a noviembre de 2020, prácticamente aceptó que no otorgará prestaciones en salud. Insistiendo en que actualmente se le sigue descontando por la entidad accionada la cobertura al seguro de salud para COSSMIL; retención con la que está de acuerdo, pero que requiere que sea remitida a otra caja de salud, ya que por estar en el sector pasivo de las FF.AA., según normativa, no puede beneficiarse de ese seguro médico, por lo que solicitó su cambio de ente gestor de salud.

Asimismo, alegó que si bien no conoce de un caso similar al suyo en concreto, tiene conocimiento de otros militares en servicio pasivo que no reciben atención en COSSMIL, agregando que no realizó ninguna gestión ante dicho seguro desde 1999, año en el que se retiró.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Alex Roger Zúñiga Miranda, Gerente Regional y Rubén Rosso Flores, Jefe de Prestaciones, ambos de la AFP BBVA Previsión S.A. - Regional La Paz, a través de informe escrito, cursante de fs. 119 a 124; así como en audiencia manifestaron que: a) El peticionante de tutela de forma específica solicitó la asignación de un nuevo ente gestor de salud; es así que de otorgarse la tutela invocada se estaría obligando a la AFP a incumplir las normas y directrices emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS); a cuyo efecto, toda vez que resulta posible la afectación de las disposiciones emitidas por dicho ente fiscalizador, debería notificarse a la APS en calidad de tercero interesado, como también a COSSMIL, al ser el último ente gestor del nombrado; b) Sobre la asignación del ente gestor de salud, de los arts. 60 de la LP; 31, 32 y 34 del DS 0822; y, lo establecido en los arts. 1 de la Resolución Administrativa (RA) SPVS/IP 070 de 10 de febrero de 2009; 68 de la RA APS/DPC/DJ/ 032/2011 de 23 de mayo; y, 4 de la RA APS/DJ/DP/ 044/2021 de 26 de enero, se concluye que la AFP BBVA PREVISIÓN S.A., tiene la obligación de asignar como ente gestor de salud al asegurado pensionado, al último al que estuvo registrado durante su vida laboral activa, así como de realizar la retención del 3% de la pensión otorgada y pagar al ente gestor de salud asignado lo que corresponde; c) En el caso concreto, resulta que su último y único ente gestor de salud es COSSMIL, tal como aseveró y acreditó el nombrado a través del Certificado 296/2020; d) Suponiendo que el impetrante de tutela se refirió al art. 36.V del DS 0822, pues el parágrafo V del art. “35” de dicho Decreto es inexistente, la previsión contenida en el precepto señalado, hace mención a un seguro delegado, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que COSSMIL no tiene esa naturaleza. A su vez vale aclarar que, la figura del seguro delegado es totalmente ajena a lo que le ocurre al peticionante de tutela; e) La AFP BBV PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, no puede lesionar la norma y realizar la asignación de un nuevo ente gestor de salud, pues aquello sería objeto de multas y sanciones por parte de la APS; f) La RA APS/DJ/DP/ 044/2021, indicó que en los casos de asegurados que cuenten con documentación de un ente gestor de salud  en la que conste su aceptación expresa de registro como afiliado pasivo a la seguridad social de corto plazo, la AFP deberá depositar los aportes de salud al mismo, de acuerdo al procedimiento establecido para el efecto. No teniendo facultad alguna para ordenar o disponer sobre las Cajas de Salud, sino únicamente  actuar conforme a las normas citadas precedentemente; g) De acuerdo al art. 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de amparo constitucional debe interponerse dentro de los seis meses de la comisión de la vulneración alegada; elemento que no fue cumplido por el accionante, que reiteradamente manifestó que lleva un año y siete meses de haberse cometido el agravio; h) No existe relevancia constitucional sobre los hechos denunciados en esta acción de defensa, habida cuenta que de concederse la tutela y disponerse que dicha AFP designe un nuevo ente gestor para el nombrado, siguiendo la normativa vigente, esta seguiría siendo COSSMIL, conforme al art. 60.II de la LP; i) Si bien es lamentable la situación que  atraviesa el impetrante de tutela como trabajador jubilado, el tema de fondo de por qué no quiere ser aceptado, es por la diferencia del porcentaje que recibe el ente gestor de salud durante una vida laboral activa, que alcanza al 10% y ahora que se encuentra en el sector pasivo de las FF.AA., aporta solo un 3%. Es por esa razón que los entes gestores de salud regularmente son reticentes a aceptar a los asegurados pasivos. Pero aquello lamentablemente se legisló así, sin haberse solucionado por el Órgano Legislativo sobre cómo va a procederse en caso de que el ente gestor de salud no acepte al afiliado; y, j) La acción de amparo constitucional no debió dirigirse contra la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, sino contra COSSMIL, que es la entidad que no quiere otorgar la prestación de servicios de salud al accionante como trabajador jubilado.

A las preguntas de la Sala Constitucional, sobre algún precedente administrativo en el que la AFP haya determinado el cambio del ente gestor, la parte accionada señaló que: 1) Existen varios casos de esa índole donde lamentablemente hay un vacío legal, y al parecer COSSMIL asegura militares activos y una vez que se retiran ya no cuentan con el seguro de salud; sin embargo, con autorización de la APS en algunos casos pueden asignar otro ente gestor, pero eso en contra de la normativa vigente; 2) Las personas afiliadas a COSSMIL, pero que no cumplieron los treinta y cinco años de servicio o los cuatrocientos veinte aportes al sistema, lógicamente no tienen derecho a la atención médica, a más de otras causales establecidas en su  normativa interna; 3) De manera particular, cursaron una Nota al impetrante de tutela dándole una alternativa a su situación, señalando que es la APS la que en el ejercicio de sus funciones y facultades legales emitió la RA “044” cuyo art. 2 dispone que, en casos de asegurados que cuenten con documentación de un ente gestor de salud en el que conste su aceptación expresa de registro como afiliado pasivo a la seguridad social de corto plazo, la AFP deberá depositar los aportes de salud de acuerdo al procedimiento establecido para el efecto; 4) En el caso concreto, el accionante aceptó expresamente la devolución de sus aportes, contrariamente a otras circunstancias donde se accionó contra COSSMIL por el derecho a la salud, denotando con ello la renuncia de exigir lo que reclama en su demanda; y, 5) Finalizó aseverado que con todo agrado y gusto, cumpliendo la normativa, podrían “aportar” al nuevo ente gestor de salud que haya manifestado su aceptación expresa de afiliación del nombrado; empero, pese a ofrecerle esa opción, el peticionante de tutela no logró el resultado esperado, lamentando la situación en la que se encuentra, pues existe una desprotección para casos como el suyo, que no es atribuible a la AFP, ya que simplemente es administradora del sistema integral de pensiones y no tiene la facultad de asignar al ente gestor de salud como se pretende.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

La ASUSS, a través de sus representantes legales, mediante memorial, cursante a fs. 143 y vta., se adhirió al informe de la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz, añadiendo que no asignan el ente gestor de salud de manera discrecional, sino con base a la normativa vigente, lamentando mucho la situación de “nuestro” afiliado -accionante-, señalando estar predispuestos a darle cualquier solución siempre en el marco de la ley.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 124/2021 de 30 de junio, cursante de fs. 150 a 153, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Tomando en cuenta que la Ley de Seguridad Social Militar exige en todos los casos casuísticamente que el trabajador -en este caso el militar- debe cumplir con los treinta y cinco años de servicio para hacerse beneficiario; sin embargo, no es menos cierto que con relación a la normativa desarrollada en la Ley “025” así como en el DS 0822, respecto a la cobertura de salud en su art. 31, el descuento señalado en el caso hipotético, que para los activos es el 10% y para los pasivos el 3%, así como la designación del ente gestor establecido en el art. 34 del mismo cuerpo normativo, se dispone que los asegurados o derechohabientes deben ser afiliados por la última gestora aseguradora donde aportaron en su vida laboral activa; ii) Constan las Notas emitidas por la entidad accionada, que “a la fecha” aún estaría haciendo una retención del 3% de la jubilación del accionante, a efectos de que la misma sea derivada a COSSMIL para fines de su atención en el seguro de corto plazo; así como lo expuesto en la Nota de 17 de marzo del 2021, donde se hace alusión al art. 12 de la RA APS/DJ/DP/ 044/2021, el cual refirió que en los casos de asegurados que cuenten con documentación de un ente gestor de salud en el que conste su aceptación expresa de registro como asegurado pasivo a la seguridad social de corto plazo, la AFP deberá depositar los aportes a ese ente gestor de acuerdo al procedimiento establecido para el efecto; iii) El impetrante de tutela afirmó que un asesor de la entidad accionada, le recomendó que pida sus descuentos y por ello, se realizó la devolución de sus aportes en su favor a partir diciembre de 2019 a noviembre de 2020, en un monto de Bs814,94.- (ochocientos catorce 94/100 bolivianos) y a partir de esa fecha se le sigue descontando el 3% por su situación de jubilación, ello es acorde a la normativa para que sea depositado al ente gestor; iv) “…no es menos cierto que aquí quien debería haber otorgado una respuesta coherente razonable a la cual debía acudir, al margen de que la normativa en razón de salud hablamos de un decreto Ley la cual es evocada por la parte accionante la Nro. 11901 de 21 de Octubre de 1974, no estaría por encima de lo que manda la Constitución Política del Estado, menos a lo que manda las normas establecidas bajo la Ley 065 así como sus Decretos Reglamentarios que bien es cierto que cualquier ente gestor en este caso una AFP que administra los recursos que el trabajador en actividad así como el jubilado viene aportando, hace que la misma tenga que ser descontado cuando se refiere a un trabajador activo el 10% que si en los años de actividad de prestación que tuvo como Militar, hasta que se retiró con el grado Mayor de manera voluntaria tuvo como único ente gestor a quien aportaba desarrollaba y prestaba ese servicio a corto plazo, después no tuvo ni siquiera particularmente tenía que pagar para ser atendido, hace que de acuerdo a esa normativa debía haber sido cumplida por COSSMIL, que en este caso no ha sido traído a esta acción tutelar como autoridad accionada menos como tercero interesado, el que haya solicitado una devolución de esos aportes en un monto señalado de 814.94 no hace que la misma tenga que ser coartada en su derecho a un seguro como un trabajador jubilado, no se le puede tener solamente como jubilado sin la prestación de seguro, que de hecho conforme lo señalado por la parte accionada tendría relevancia Constitucional, cuando señala que si se concediera la acción a favor de la parte accionante, será en base a la normativa volver a reiterar que el ente gestor fue donde trabajo últimamente y realizó su aporte, trayendo al caso hipotético de lo que decía un trabajador independiente que no forme parte de lo que son las Fuerzas Armadas, que si no aportas no tienes la prestación, pero cuando accedes al seguro que también la AFP te asigna al ente gestor, que sería el último al cual aportas, no le quita mérito sin haber pedido la devolución tenga que denegar o negar este derecho que COSSMIL tendría que hacerlo, por ello era necesario que de manera previa la parte accionante al margen de lo que es el Decreto Ley, las normativas actuales vigentes así como la Constitución Política del Estado, las Normativas evocadas en la Organización Mundial de la Salud como la Panamericana, instrumentos legales que bajo un criterio propio de lo que es de pacto de convencionalidad previsto en el bloque Constitucional del Art. 410 que forma parte…” (sic); v) El peticionante de tutela tenía que haber acudido a COSSMIL para recibir una respuesta ya sea negativa o positiva, que diera lugar a que esta acción de defensa pueda analizar que si lo resuelto por una autoridad administrativa de corto plazo a la cual aportó el trabajador en su vida laboral activa, le negaba ese derecho; por lo que, al no darse lugar o activado un procedimiento administrativo propio de reclamar si la AFP BBVA PREVISIÓN S.A. - Regional La Paz a momento de aceptar y concederle la jubilación asignó como ente gestor de prestaciones de salud de corto plazo a COSSMIL “…al que debió acudirse para que reciba una respuesta sea esta positiva o afirmativa a los efectos de razonar y contrastar con normativas de carácter Constitucional e internacional bajo criterios de convencionalidad, que en el caso la parte accionante no ha activado estos recursos y mecanismos propios a mérito de que simplemente asesorado en un funcionario jurídico de la AFP…” (sic); vi) “…en su caso mediante mecanismos procedimentales procesales administrativos podría darse lugar siempre a restablecer cuando se traiga aquí como autoridad legitimada a una autoridad que posiblemente no quiere cumplir la norma o no quiere otorgar una situación de seguro social que en su caso de que escuchemos un razonamiento que puede ser coherente en cuanto a una legitimación propia pasiva de una autoridad que infrinja o desconozca estos derechos y garantías el Tribunal ingresaría a razonar, si el procedimiento, el razonamiento, la confrontación normativa o la ausencia legal que pueda dar lugar sobre esta situación casuística que sería un caso que  se está presentando en esta acción tutelar, así como la ausencia de un precedente Constitucional que se tuviera sobre una situación analogizable en el caso de autos nos lleva a establecer como una situación de una causal de improcedencia porque la misma podría hacerse valer cuando se tendría que aún estaría pendiente de que se acuda ante esta autoridad administrativa, para que pueda ser modificadas o suprimida la determinación a ser factible en relación a una situación como es el seguro de salud de corto plazo, que por cierto se halla establecido y protegida por la Constitución Política del Estado en sus Art. 17- 35 y siguientes de la Norma Suprema” (sic); y vii) Tratándose el accionante de una persona jubilada a quien se le está privando de su derecho a la salud, no puede acogerse la denegatoria de la tutela por inmediatez, sino por falta de legitimación pasiva y por subsidiariedad, como fue explicado precedentemente.