SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1249/2022-S2

Por su parte, la SCP 0664/2012 de 2 de agosto, citó a la SC 0484/2010-R de 5 de julio, estableció que: «“…la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, así se ha establecido en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, que determina: ‘…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional’”».

De igual forma, la SCP 0589/2012 de 20 de julio, ratificó el entendimiento establecido en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, respecto a las reglas y subreglas aplicables al principio de subsidiariedad, refiriendo que: «…se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia por subsidiariedad, cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación, y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución»] (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

Del análisis de los antecedentes que cursan en el legajo procesal, se tiene que, ASFI realizó la Inspección Especial de Riesgo de Crédito al Banco Fassil S.A., desde el 2 al 8 de marzo de 2021, cuyos resultados puso a conocimiento de la indicada entidad financiera a través de Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021 de 27 de abril, adjuntando la Matriz de Observaciones para que sea llenada correctamente y la devuelta con la acción correctiva y la fecha de implementación correspondientes (Conclusión II.1); de los tres puntos establecidos en dicha literal la parte accionante cumplió los puntos uno y tres, quedando pendiente el segundo; y mediante Carta Cite: BFS-GG 1360/2021 de 6 de mayo, presentado en igual fecha, ante ASFI, la entidad financiera solicitó que se eleve a rango de resolución la precitada Nota con la debida fundamentación y motivación; siendo emitida la Resolución ASFI/416/2021 de 20 del referido mes, que resolvió instruir al Banco Fassil S.A. la remisión de un informe elaborado por la Gerencia Nacional de Auditoría Interna, respecto a la adecuación e implementación de los sistemas informáticos del Banco, para el tratamiento de refinanciamientos y/o reprogramaciones de operaciones crediticias que fueron diferidas, de acuerdo con las observaciones señaladas en los numerales 6 y 7 de la Matriz de Observaciones (punto dos); así como, rechazar la solicitud de suspensión de ejecución de las instrucciones contenidas en la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021, realizada por el la parte peticionante de tutela (Conclusión II.2).

A consecuencia de esa Resolución, el 28 de mayo de 2021, la entidad financiera solicitó a ASFI aclaración y complementación de la Resolución ASFI/416/2021, impetrando que sea consignando en su totalidad el contenido de la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021, y no solo parte de él; misma que fue resuelta por Resolución ASFI/473/2021 de 7 de junio, señalando que al haber sido cumplidas las instrucciones contenidas en los puntos 1 y 3 de la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021, “…resulta[ría] innecesario que a través de la mencionada Resolución Administrativa, se instruya una acción que ya fue acatada por el propio Banco, aspecto que fue expuesto en uno de los Considerandos de la Resolución ASFI/416/2021 (…), por lo que no correspondía que las mismas sean incluidas en la citada Resolución (…). Dicha situación no se dio para el caso de la instrucción del numeral 2 citado anteriormente, relacionada con la presentación de un informe elaborado por la Gerencia Nacional de Auditoría, la cual se encontraba pendiente, por lo que se incorporó (…) únicamente esta instrucción” (sic); y, al no advertir que hubiera contradicciones que aclarar o complementar rechazó la solicitud de aclaración y complementación realizada por el Banco Fassil (Conclusiones II.3 y 4).

Asimismo, se tiene recurso de revocatoria interpuesto el 6 de julio de 2021, por la parte impetrante de tutela mediante el cual solicitó la revocatoria total de la Resolución ASFI/473/2021, por vulnerar derechos y garantías constitucionales; asimismo, se eleve a rango de resolución la totalidad de la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021; y, se disponga la suspensión de la aplicación de la Resolución impugnada hasta la resolución del recurso jerárquico, a fin de evitar mayores perjuicios y un daño irreversible al patrimonio del Banco Fassil S.A. “…por la aplicación de disposiciones legales contrapuestas al ordenamiento jurídico vigente” (sic [Conclusión II.5]), impugnación que fue resuelta a través de la Resolución ASFI/713/2021 de 4 de agosto, en la que, ASFI señaló que: 1) La Inspección Especial de Riesgo de Crédito realizada al Banco Fassil S.A., tuvo como objeto verificar el cumplimiento de las disposiciones relacionadas con el diferimiento automático de créditos y el tratamiento de los refinanciamientos y/o reprogramaciones de créditos cuyas cuotas fueron diferidas; para lo cual, establecieron lineamientos relacionados al tratamiento de las diferidas y las medidas necesarias para que los deudores retomen los pagos de sus cuotas de créditos sin que ello implique ocasionarles mayores cargas financieras o intereses originados en las mismas; y, 2) La Resolución ASFI/473/2021 -impugnada-, no incluye ninguna medida que fuera objeto de suspensión, solo dispuso rechazar la aclaración y complementación; razones por las que, resolvió confirmar la precitada Resolución, y rechazar la solicitud de suspensión de ejecución de esta última (Conclusión II.6).

Debido a esa decisión, el 26 de agosto de 2021, la parte peticionante de tutela interpuso recurso jerárquico solicitando la revocatoria total de la Resolución ASFI/713/2021, así como de los actos que le antecedían (Conclusión II.7); impugnación que fue admitida por Auto de 2 de septiembre de 2021, emitido por Ivette Espinoza Vásquez, Viceministra de Pensiones y Servicios Financieros; empero, en lo concerniente a la solicitud de tramitar dicho recurso en el efecto suspensivo, señaló que la parte solicitante de tutela debía exponer y fundamentar, en forma fáctica y jurídica, los actos que le causaron un perjuicio irreversible conforme el art. 40 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por el DS 27175; Resolución que fue notificada a la parte accionante en la misma fecha (Conclusión II.8); en observancia de esa intimación la mencionada parte presentó ante el aludido Viceministerio la Nota Cite: BFS- GG2492/2021 de 9 de septiembre, señalando que la devolución de los intereses corrientes de capital diferido, afectaría directamente a la estabilidad del sistema financiero, al no considerar que los créditos otorgados por las entidades de intermediación financiera, dependen de las características de sus captaciones y de las diversas fuentes de fondeo y sus respectivos plazos; sosteniendo que, la no recuperación de esos fondos disminuiría la capacidad de las entidades financieras para el cumplimiento de sus obligaciones en cuanto al pago de intereses y capital según condiciones pactadas con sus clientes de ahorro o financiadores; resaltando que no solo afectaría a los intereses propios de los bancos, sino también de los depositantes y financiadores (Conclusión II.9); no obstante, por Auto de 13 de igual mes y año, la mencionada Viceministra, resolvió declarar no ha lugar la solicitud realizada por el Banco Fassil S.A., a través de la precitada Nota, en razón de no haberse justificado el efecto o perjuicio irreversible referente a tal petición, ni demostrar la existencia razonable del mismo como lo exige el art. 40.I y II del citado Reglamento (Conclusión II.10).

Consiguientemente, al no haberse dado curso a la mencionada solicitud de suspensión ASFI emitió la Carta ASFI/DSR II/R-181048/2021 de 21 de septiembre, a través de la cual: i) Conminó a la prenombrada entidad financiera, a que en el plazo de cuarenta y ocho horas, computables a partir de su recepción, remitiera las acciones correctivas correspondientes a las observaciones identificadas en los numerales 1 y 6 de la Matriz de Observaciones que le fue comunicada con la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021; aspecto que instruyó con la Carta ASFI/DSR II/R- 137375/2021 de 21 de julio; y, ii) Comunicó que fueron considerados los incumplimientos a lo previsto en el Resuelve Segundo de la Resolución ASFI/416/2021, así como las instrucciones impartidas mediante las dos literales precitadas, para el inicio de proceso administrativo sancionatorio (Conclusión II.11).

En el caso en examen, la parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus componentes de fundamentación y motivación, a la defensa, a dedicarse a cualquier actividad económica lícita y a la tutela administrativa efectiva; y, de los principios de la seguridad jurídica y legalidad; toda vez que, encontrándose pendiente de resolución el recurso jerárquico interpuesto ante el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros, ASFI emitió la Carta ASFI/DSR II/R-181048/2021, conminándole a que en el plazo de cuarenta y ocho horas, computables a partir de la recepción de la misma, remita las acciones correctivas de las observaciones identificadas en los numerales 1 y 6 de la Matriz de Observaciones; y, amenazó con el inicio de proceso administrativo sancionatorio; actos arbitrarios que afectan de sobremanera sus derechos invocados.

De la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, no solo se agota en el aspecto formal; es decir, en la obligación de que la persona utilice todos los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico, sino es preciso que a través de estos medios se reclame los actos ilegales que supuestamente le causan agravio, caso contrario se entiende que consintió aquellos hechos u omisiones indebidas que no impugnó oportunamente, impidiendo que las autoridades judiciales o administrativas se pronuncien sobre el particular.

Previamente a efectuar el análisis de la problemática planteada, cabe realizar dos puntualizaciones: a) La parte accionante alude que al momento de la interposición de esta acción tutelar, la vía recursiva administrativa se encuentra en trámite pendiente de resolución jerárquica; al respecto, es preciso aclarar que de los antecedentes venidos en revisión, se advierte que la Resolución objeto de impugnación en revocatoria fue la que resolvió una solicitud de aclaración y complementación, aspecto importante a tomar en cuenta, pues la resolución jerárquica a emitirse no cambiará el fondo de la Resolución principal -Resolución ASFI/416/2021- y mediante la cual ASFI resolvió: 1) Instruir al Banco Fassil S.A., la remisión de un informe elaborado por la Gerencia Nacional de Auditoría Interna, respecto a la adecuación e implementación de los sistemas informáticos del aludido Banco, para el tratamiento de refinanciamientos y/o reprogramaciones de operaciones crediticias que fueron diferidas, de acuerdo con las observaciones señaladas en los numerales 6 y 7 de la Matriz de Observaciones; y, 2) Rechazar la solicitud del Banco para la suspensión de ejecución de las instrucciones contenidas en la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021 -primigenia-; y, b) La Carta ASFI/DSR II/R-181048/2021, acusada como lesiva por la parte impetrante de tutela a través de la que ASFI: i) Conminó a que la prenombrada entidad financiera en el plazo de cuarenta y ocho horas, computables a partir de su recepción, remita las acciones correctivas correspondientes a las observaciones identificadas en los numerales 1 y 6 de la Matriz de Observaciones que le fue comunicada mediante la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021; aspecto que instruyó con la Carta ASFI/DSR II/R- 137375/2021; y, ii) Comunicó que se consideraron los incumplimientos a lo previsto en el Resuelve Segundo de la Resolución ASFI/416/2021, así como las instrucciones impartidas mediante las dos literales precitadas, para el inicio de proceso administrativo sancionatorio.

Bajo ese contexto fáctico, realizadas esas precisiones necesarias para entender que la Carta ASFI/DSR II/R-181048/2021, cuestionada por la parte solicitante de tutela, deviene del incumplimiento de instrucciones plasmadas en la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021 -primigenia-, emitida por ASFI como emergencia de la Inspección Especial de Riesgo de Crédito, cuyo acatamiento según lo previsto en el art. 69 del DS 27175 es exigible por dicha Autoridad de Supervisión, máxime si ante la solicitud de suspensión de ejecución de las mencionadas instrucciones, la ASFI como el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros, rechazaron esa petición, por no haber sido probado el daño grave ni el perjuicio irreparable (art. 40 del citado Decreto Supremo) que supuestamente causarían dichas instrucciones; además, el art. 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), establece que: “La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado”; salvo “…por razones de interés público o para evitar grave perjuicio al solicitante”; lo cual, como se advierte de las decisiones emitidas por ASFI y el mencionado Viceministerio, no fue acreditado.

En ese sentido, la Carta ASFI/DSR II/R-181048/2021, se constituye en un acto propio de la administración que deviene de un debido proceso, emitido por autoridad competente, impugnable, cuya ejecutividad es una cualidad inseparable de un acto administrativo; cuyo carácter, en el caso de autos no es definitivo, tampoco se advierte afectación o perjuicio a derechos fundamentales de la parte accionante, pues las observaciones cuyo cumplimiento exige ASFI, devienen de una Inspección Especial (art. 3.e de la Libro 7°, Título II, Capítulo I [Reglamento para Visitas de Inspección] Sección 1 de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros), y su observancia fue instruida conforme a norma; al respecto, la SCP 0126/2014-S1 de 5 de diciembre señaló que las resoluciones provenientes de la jurisdicción administrativa constituyen actos administrativos que: “…ciertamente producen todos los efectos o consecuencias que ameritan su vigencia; por ello, tanto administradores y administrados tienen el deber insoslayable de observar y cumplir con las determinaciones de carácter administrativo”, en ese entendido, ASFI conminó a la parte impetrante de tutela que remita las acciones correctivas respecto a las observaciones de los numerales 1 y 6 en el plazo de cuarenta y ocho horas, pues en ningún momento la administración dio curso a la pretendida suspensión de la ejecución de las aludidas instrucciones por parte del prenombrado; por tanto, su cumplimiento estaba pendiente, más aún, cuando no fueron impugnados; a su vez, la Carta objeto de la presente acción de defensa, comunicó a la parte peticionante de tutela que consideró el incumplimiento del Resuelve Segundo de la Resolución ASFI/416/2021 y las instrucciones plasmadas en la Nota primigenia y otra, para el inicio de proceso disciplinario sancionatorio, denotándose que en tres oportunidades, ASFI instó a la parte impetrante de tutela su observancia; empero, este último se rehusó a su cumplimiento, conllevando ese actuar un eventual proceso administrativo, en el cual, la entidad financiera podrá ejercer sus derechos y plantear los aspectos traídos en su acción tutelar, y si consideraría la afectación de algún derecho fundamental, una vez agotada la instancia administrativa, en observancia del principio de subsidiariedad tendrá la vía expedita para acudir a la justicia constitucional; empero, en el caso venido en revisión por las razones antes expuestas, corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela solicitada, obró de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 151/2021 de 6 de octubre, cursante de fs. 542 vta. a 546 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO