SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1249/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de septiembre de 2021, cursante de fs. 89 a 106, la parte accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Del 2 al 8 de marzo de 2021, ASFI -entidad ahora demandada- realizó la Inspección Especial de Registro de Crédito, cuyos resultados fueron puestos a su conocimiento a través de Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021 de 27 de abril, literal que solicitó sea elevada a rango de resolución con la finalidad de impugnarla; en razón a ello, la aludida Autoridad de Supervisión emitió la Resolución ASFI/416/2021 de 20 de mayo, determinando que en el plazo de veinte días hábiles administrativos, computados a partir de la recepción de dicha Nota:    a) Remita un informe elaborado por la Gerencia Nacional de Auditoría Interna sobre la adecuación e implementación de los sistemas informáticos de su entidad financiera, para el tratamiento de refinanciamientos y/o reprogramaciones de operaciones crediticias que fueron diferidas, de acuerdo con las observaciones descritas en los numerales 6 y 7 de la Matriz de Observaciones; y, b) Rechazó la solicitud de suspensión de ejecución de las instrucciones contenidas en el indicado oficio, plasmada en el numeral 3 de la Carta Cite: BFS-GG1360/2021 de 6 de igual mes; empero, ASFI no elevó a rango de resolución las observaciones que no correspondían de la primera Nota citada.

El 28 de mayo de 2021, solicitó aclaración y complementación de la precitada Resolución, a tal efecto, ASFI dictó la Resolución ASFI/473/2021 de 7 de junio, rechazándola de acuerdo a las consideraciones expuestas en esa decisión; a cuya consecuencia, el 6 de julio de idéntico año, interpuso recurso de revocatoria contra la citada determinación, impugnación que fue resuelta mediante Resolución ASFI/713/2021 de 4 de agosto, que confirmó en todas sus partes la decisión cuestionada; una vez conocida la misma, el 26 de igual mes y año formuló recurso jerárquico contra esta última.

El 2 de septiembre de 2021, fue notificado con el Auto dictado en la misma fecha, emitido por el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros, cuyo tercer punto le intimó a exponer y fundamentar los actos que causarían un perjuicio irreversible tal cual prevé el art. 40 del Decreto Supremo (DS) 27175 de 15 de septiembre de 2003; dando cumplimiento presentó la Nota Cite: BFS-GG2492/2021 de 9 del referido mes, mereciendo el Auto de 13 de igual mes y año, que declaró no ha lugar la solicitud de suspensión transitoria de la ejecución de la Resolución ASFI/713/2021.

Encontrándose pendiente de resolución su recurso jerárquico, ASFI incurrió en actos ilegales y omisiones indebidas en el Trámite de Remisión de Resultados de Inspección Especial de Riesgo de Crédito (T-1515901555), por actuar al margen del marco normativo, mismas que se constituirían en medidas de hecho, forzando lo dispuesto en el Auto de 13 de septiembre de 2021, emitió la Carta ASFI/DSR II/R 181048/2021 de 21 del citado mes, conminándole a que en el plazo de cuarenta y ocho horas computables desde su notificación, remita las acciones correctivas correspondientes a las observaciones contenidas en los numerales 1 y 6 de la Matriz de Observaciones adjuntada a la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021, aspecto que fue instruido anteriormente mediante Carta ASFI/DSR II/R-137375/2021 de 21 de julio; asimismo, comunicó que el incumplimiento de la Resolución ASFI/416/2021 y las instrucciones de las literales antes señaladas, fueron consideradas para el inicio de proceso administrativo sancionatorio.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, a la defensa, a dedicarse a cualquier actividad económica lícita y a la tutela administrativa efectiva; y, de los principios de seguridad jurídica y legalidad, citando al efecto los arts. 47.I, 115, 119.II y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: 1) Dejar sin efecto la Carta ASFI/DSR II/R 181048/2021, que le ordenó en el plazo de cuarenta y ocho horas, computables a partir de la recepción de la misma, remita las acciones correctivas correspondientes a las observaciones identificadas en los numerales 1 y 6 de la Matriz de Observaciones y amenazó con el inicio de proceso administrativo sancionatorio por tratarse de una decisión que reflejaría actos arbitrarios e ilegales en su contra; 2) Que ASFI se abstenga de realizar conminatorias y amenazas en el Trámite de Remisión de Resultados de Inspección Especial de Riesgo de Crédito (T-1515901555), mientras concluya en todas sus etapas la vía recursiva que fue abierta en el recurso jerárquico que interpuso, dando cumplimiento a los aspectos denunciados en la presente acción tutelar; y, 3) El pago de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 6 de octubre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 534 a 542, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestó que: i) Al encontrarse en trámite el recurso jerárquico, la parte demandada no podía generar conminatoria alguna respecto a situaciones que fueron impugnadas y se encontraban pendientes de resolución; ii) El Auto de 13 de septiembre de 2021, emitido por el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros, no dispuso de forma expresa que ASFI emita dicha conminatoria; empero, al hacerlo realizó una valoración arbitraria del contenido de esa determinación, constituyéndose en medidas de hecho por estar fuera del marco constitucional; y, iii) No podría pretenderse que no exista denuncia de irregularidades, si estas fueron puestas en el recurso jerárquico que presentó.

I.2.2. Informe de los demandados

Reynaldo Yujra Segales, Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI, por memorial presentado -sin su firma- el 6 de octubre de 2021, cursante de fs. 514 a 520, y en audiencia de garantías, a través de sus abogados, señaló que: a) El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas mediante Carta MEFP/VPSF/DGSF/USSF/ 050/2021 -no indicó fecha-, le instruyó verificar el cumplimiento de la Circular ASFI/669/2021 de 14 de enero, por parte de las entidades financieras, respecto a las reprogramaciones y/o refinanciamientos de las operaciones diferidas; en tal razón, realizó la Inspección Especial de Riesgo de Crédito al Banco Fassil S.A., emitiendo la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021, que, puesta a conocimiento de dicha entidad financiera, cumplió la misma en parte, quedando pendiente el informe a ser elaborado por la Gerencia Nacional de Auditoría Interna sobre la adecuación e implementación de los sistemas informáticos de dicho Banco para el tratamiento del refinanciamiento y/o reprogramaciones de operaciones crediticias que fueron diferidas de acuerdo con las observaciones descritas en los numerales 6 y 7 de la Matriz de Observaciones, y cuyo plazo feneció el 27 de mayo de igual año; b) El Banco Fassil S.A. por escrito primero solicitó se eleve a rango de resolución la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021, que dio lugar a la Resolución ASFI/416/2021, resolviendo que en el plazo otorgado en la aludida Nota remita el Informe elaborado por la Gerencia Nacional de Auditoría Interna, correspondiente a las observaciones descritas en los numerales 6 y 7 de esa Matriz, aclarando que no podía elevar la totalidad de la referida Nota; puesto que, el Plan de Acción y el Acta de Reunión de Directorio -que pidió- le fueron remitidos mediante Carta Cite: BFS-GG1397/2021 de 7 de mayo, estando pendiente solo la elaboración del referido informe; la mencionada Resolución fue objeto de aclaración y complementación; la cual, dio lugar a la Resolución ASFI/473/2021, que resolvió rechazarla; misma que la entidad peticionante de tutela impugnó en revocatoria y jerárquico, obteniendo la  primera la Resolución ASFI/723/2021, y encontrándose en trámite el último;   c) Dicho recurso fue admitido por el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros, e hizo constar que la parte accionante a través de Nota Cite:    BFS-GG2492/2021, solicitó a la referida cartera de estado la suspensión transitoria de la ejecución de la Resolución ASFI/473/2021; empero, el prenombrado aludió que pese a estar pendiente de resolución aquella impugnación, se emitió la Carta ASFI/DSR/ II/R-181048/2021, conminando al Banco Fassil S.A., que en el plazo de cuarenta y ocho horas remita las acciones correctivas de las observaciones contempladas en los puntos 1 y 6 de la Matriz de Observaciones, instrucción que se rehusó a cumplir; el punto 1 ordenó que la entidad bancaria estipule normativa interna respecto al diferimiento de operaciones de crédito; toda vez que, no existió, siendo una falencia; y en cuanto al punto 6, debía readecuar su sistema “SIFICON” para poder establecer esas operaciones de crédito diferido, pero no lo hizo; d) Durante el tiempo del diferimiento fueron dictadas la Ley Excepcional de Diferimiento de Pagos de Créditos y Reducción Temporal del Pago de Servicios Básicos -Ley 1294 de 1 de abril-; la Ley 1319 de 2 de agosto de 2020; los Decretos Supremos (DDSS) 4318, 4206, 4208, 4318 y 4409; y, las Cartas Circulare ASFI//DNP/CC-8200/2020 de 7 de diciembre (refiere que las cuotas diferidas no generarán intereses extraordinarios o adicionales; asimismo, los montos correspondientes al interés devengado por el capital de las cuotas diferidas se mantendrán invariables, no pudiendo el capital diferido generar ningún tipo de carga financiera adicional ni mayores intereses por ese concepto; debiendo las entidades financieras cobrar las cuotas que fueron diferidas, de manera posterior a la cuota final del plan de pagos del crédito, manteniendo la periodicidad de pago previamente pactada), y Circular ASFI/669/2021 (aprueba y pone en vigencia las modificaciones al Reglamento para la Evaluación y calificación de Cartera de Créditos, dispone en cuanto al tratamiento de refinanciamiento y/o reprogramación de créditos con cuotas que fueron diferidas); e) La parte impetrante de tutela se rehusó a devolver los pagos que hubieran generado intereses adicionales a los prestatarios, aduciendo que no estaría previsto en la Ley de Servicios Financieros (LSF) -Ley 393 de 21 de agosto de 2013-, pese a que toda la normativa citada ut supra, fue promulgada como medida de contención y reactivación económica; existiendo 163 reclamos de clientes financieros del Banco Fassil S.A., por pagos de intereses adicionales durante el diferimiento de pagos de operaciones de crédito; f) Dicha entidad financiera, también solicitó la suspensión de la carta primigenia -Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021-, pero el aludido Viceministerio no dio curso, porque para procesar esa suspensión primero se debía establecer cuál sería el daño irreversible, aspecto que la parte solicitante de tutela no acreditó; y, g) La Ley 1294 estableció que las operaciones de créditos financieros deberían ser diferidas y ello no debía generar ningún interés ni sanción; asimismo, la Ley 1319, dispuso ese diferimiento hasta el 31 de diciembre de 2020, el cual, fue realizado por todas las entidades financieras y en ese plazo no podría generarse ningún pago de interés adicional, multas, sanción o penalización como pretendería el Banco Fassil S.A. en detrimento de los prestatario; razones por las que, pidió se deniegue la tutela.

Ericka Carla Portugal Mariaca, Directora de Supervisión de Riesgos II a.i. de la ASFI, por informe escrito presentado el 6 de octubre de 2021, cursante de fs. 528 a 532 vta., y en audiencia de garantías señaló que: 1) El Banco Fassil S.A. impugnó la Resolución ASFI/473/2021, que resolvió la aclaración y complementación que solicitó dicha entidad financiera; misma que fue objeto de recurso de revocatorio y la decisión de esta recurrida en jerárquico; es decir, que a través de esa vía recursiva pretendió se anule la Resolución que resolvió la aclaración y enmienda, más no así contra la primigenia Resolución ASFI/416/2021; lo que, mostró que el fallo del recurso de revocatoria no afectaría el fondo de la determinación, pues la explicación y complementación no modificaría aspectos de la decisión administrativa; y, 2) Las observaciones contenidas en los numerales 1 y 6 de la Matriz de Observaciones no se encontraban en etapa recursiva; empero, la parte accionante no quiso cumplirlas, existiendo bastantes reclamos de los prestatarios de dicho Banco; teniendo en cuenta todo ello, emitió la Carta ASFI//DSR II/R-181048/2021, ordenando la remisión de las acciones correctivas para dichas observaciones; motivos por los que impetró se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de   Santa Cruz, mediante Resolución 151/2021 de 6 de octubre, cursante de fs. 542 vta. a 546 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto la Nota ASFI/DSR II/R-181048/2021; así como, las medidas que fueron dispuestas en esa literal; con base en los siguientes fundamentos: i) No ingresó al fondo de la problemática planteada, pues el hecho del pago o no, así como la devolución o no de intereses producto de las disposiciones que hubieran sido emitidas durante la pandemia, no son objeto de la acción de amparo constitucional, tampoco las consecuencias que pudiera traer consigo; ya que, la autoridad financiera dentro de su jurisdicción no hubiese concluido la tramitación del proceso administrativo sancionador; ii) El debido proceso no solo sería una consecución de actos ritualistas, sino también una garantía para frenar la arbitrariedad del proceso en sus diferentes etapas haciendo prevalecer los derechos de las partes; y, iii) La actuación procesal fue una cuestión netamente administrativa sancionadora, que no podría ser transgredida ni tomar decisiones anticipadas, más aun cuando existan fases en proceso de cumplir; así la Nota ASFI/DSR II/R-181048/2021 conculcó el debido proceso, pues no debió aplicar una sanción por adelantado estando pendiente de resolución la vía recursiva; de igual manera, pudo realizar las correcciones necesarias dentro del debido proceso.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, la parte accionante solicitó que se ordene a ASFI se abstenga de realizar conminatorias y amenazas mientras concluya el trámite en todas sus etapas recursivas inclusive en el jerárquico; por su parte, los demandados solicitaron se aclare qué valor se otorgó a la Nota ASFI/DSR II/R-79512/2021; al respecto, la aludida Sala Constitucional, señaló que: a) Dispuso que ASFI levante las medidas impuestas en la Carta que se dejó sin efecto y no tome otras, sino solo las que pudiesen garantizar el cumplimiento de una eventual sanción; y, b) En cuanto a la nota primigenia y la documental que se adjuntó al informe de los demandados, “…el Dr. L[ó]pez s[í] se refirió en cuanto al valor que se le otorgaba, entonces nosotros nos vamos a remitir a la opinión que formul[ó]…” (sic).