SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1273/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 10 de agosto y 17 de septiembre, ambos de 2021, cursantes de fs. 149 a 160 y 177 a 180 vta., las accionantes manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fueron trabajadoras de planta de COSSMIL como médicas, enfermeras y fisioterapeuta -respectivamente-, entre nueve y treinta y seis años, siendo por ello dicha Corporación su último ente empleador y gestor de salud.

Habiéndose acogido a su jubilación de acuerdo a la Declaración de Prestaciones y Pagos del Sistema Integral de Pensiones, perciben su renta a través de las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP) BBVA Previsión Sociedad Anónima (S.A.) y Futuro de Bolivia S.A., entidades que efectúan la retención de su pensión para que se les dote de un seguro de salud, el que por previsión de los arts. 60 de la Ley de Pensiones (LP) y 34 de su Reglamento -Decreto Supremo (DS) 0822 de 16 de marzo de 2011-, corresponde designarse a COSSMIL, por ser el último ente gestor de salud al que se derivaron sus aportes patronales durante su vida laboral activa.

Por ello, se apersonaron ante COSSMIL para hacer uso de su seguro de salud solicitando su afiliación, a través de memoriales y nota presentados el 18 de marzo, 17 y 18 de mayo; 22, 24  y 30 de junio; y, 6 de julio, todos de 2021 -suscritos por Rosario Figueredo de Rocha, Elvira Hidalgo de Villca, Clara Pereira Quiroga de Pérez, María Lourdes Guzmán Argote y Vida Serafina Carrasco Rubín de Celis de Sejas, respectivamente. Sin embargo, ninguna de esas solicitudes fue concedida por la entidad representada por los hoy accionados, como se acredita del Acta Notariada -151/2021- de 19 de julio, suscrita por el Notario de Fe Pública 26 de la Capital del departamento de La Paz, donde se certificó además, que no se sabía cuándo serían atendidas por la recarga laboral en esa Corporación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Las impetrantes de tutela denuncian la lesión de sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15.I, 18, 45, 115.II y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se les conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga que COSSMIL -a través de su Gerencia de Seguros- proceda a su afiliación y emita el respectivo carné de seguro a su favor, para tener acceso y gozar de las prestaciones de salud conforme a ley.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 3 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 334 a 340, en presencia de las peticionantes de tutela, de la parte accionada, así como de Hernán Tejerina Silva, Gerente General de la Caja Nacional de Salud (CNS) y Gabriela Lima, Gerente General del Seguro Social Universitario (SSU) -ahora terceros interesados-, todos asistidos por sus abogadas y abogados, y ausentes Tatiana Osuna Bozo, Gerente General de la Caja CORDES; David Silvestre Martínez Flores, Gerente General de la Caja Petrolera de Salud (CPS); Joaquín Loez Bakovic, Gerente General de la Caja Nacional de la Banca Privada; Rodolfo Rocabado, Gerente General de la Caja de Caminos; y, Eduardo Flores Edgar, Gerente de la Caja Bancaria Estatal -terceros interesados-, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Las peticionantes de tutela ratificaron los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, dando lectura al Acta Notariada 161/2021 de 28 de julio, otorgada por la Notaría de Fe Pública 26 de la Capital del departamento de La Paz, agregaron que se acreditó que sus memoriales de solicitud de afiliación a COSSMIL se encontraban en el Departamento de Afiliación de dicha Corporación, y que aún no merecieron respuesta por las recargadas labores de esa instancia; negligencia que no considera su condición de personas de la tercera edad, a más de que, como sería seguramente afirmado por la parte accionada, no es por su voluntad que pretenden optar a su afiliación en COSSMIL, sino que ello es consecuencia de las previsiones legales señaladas en su acción tutelar, además que al tratarse un ente gestor de salud debe considerarse las normas del Código de Seguridad Social, y en su caso concreto, que acreditaron no estar aseguradas en ninguna otra caja de salud, siendo irrefutable que al haber prestado funciones entre veintidós y treinta y seis años -la más antigua de ellas- en COSSMIL y haber aportado a ese seguro, también en su jubilación, este se constituye en su ente gestor de salud, no obstante de ello, se les “cortó” su cobertura; por lo que, al presente tienen restringidos sus derechos invocados en una condición especialmente relevante dada la situación de la pandemia por el Coronavirus (COVID-19).

Ante las preguntas efectuadas por los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sobre cuál sería en concreto el acto lesivo que acreditaría que COSSMIL se rehúsa a afiliarlas y cual la relevancia de haber citado como terceros interesados a la CNS, a la CPS, a la Caja de Caminos, al SSU y otros entes gestores de salud; las accionantes señalaron que acreditan la existencia de la vulneración de sus derechos en la intervención notarial; y de otro lado, presumiendo que COSSMIL podría alegar que no tendrían derecho a ser aseguradas en dicha Corporación, la intervención de las demás gestoras, probaría que no tienen aportes y no fueron titulares ni miembros activos de estas, pudiendo ello afectar sus derechos como terceros.

En una intervención posterior, luego de que se les consultara respecto a cuál sería el objeto de su pretensión y si acudieron a la Comisión de Prestaciones de COSSMIL; las impetrantes de tutela reiteraron que pretenden que se les otorgue el seguro de salud debido a que se efectúa un descuento por dicho concepto, insistiendo que recurrieron tanto al Gerente de Seguros, que es la vía idónea, como también al Gerente General de COSSMIL para que se proceda a la afiliación, pero que hasta la presentación de la acción de amparo constitucional, no se respondió ni procedió con sus solicitudes de afiliación por parte de los accionados, indicando que estas son las idóneas para absolver aquello.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Juan Pablo Ortiz Lulleman, Gerente General y Elmer Clavijo Rodríguez, Gerente de Seguros a.i., ambos de COSSMIL, a través de sus representantes legales, por memorial cursante a fs. 296 y vta., así como en audiencia, manifestaron que: a) La presente acción de amparo constitucional carece de nexo de causalidad, debido a que tanto en su formulación como en audiencia, se hizo evidente que no existe congruencia entre la relación fáctica y el petitorio expuesto; toda vez que, se alega que COSSMIL no otorgó una respuesta a sus notas, pero contradictoriamente se aduce que se vulneraron sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud; b) Al invocarse la presunta restricción de derechos individuales, se debió interponer “…de manera personalizada…” (sic) cada acción tutelar; c) Las peticionantes de tutela, no presentaron prueba ni hicieron referencia a cuál es el acto vulneratorio que acusan, siendo evidente más al contrario, que además de sus postulaciones subjetivas, no existe un acto administrativo por el cual COSSMIL les negó su afiliación; d) Las notas que fueron presentadas por las nombradas, se encuentran pendientes de la emisión de informes técnicos y legales; por lo que, no se les negó su atención, mucho menos la afiliación solicitada a dicha entidad de salud. A lo que se suma la Resolución 23/2020 de 5 de noviembre, por la cual se aprobó el Reglamento de Afiliación y Desafiliación, que en su art. 4, referido al alcance de esa norma, señala que el personal civil puede ser beneficiario del seguro de COSSMIL cuando pasaron la etapa de jubilación, de modo que “…no se les ha cortado arbitrariamente…” (sic); y, e) El art. 15 del indicado Reglamento establece que el Comité de Prestaciones actuará como Comisión de Afiliaciones encargado de verificar y aprobar solicitudes de procesos de afiliación y desafiliación de beneficiarios y beneficiarias en casos especiales, como ocurre en la presente causa, porque pasaron a ser jubiladas; a cuyo efecto se emitirá un acto administrativo, tras el cual puede abrirse la instancia constitucional; por lo que, al no dictarse aún dicha determinación, amerita denegarse la tutela pretendida por las accionantes, al no ser posible que vía acción de amparo constitucional, se disponga ordenar a la parte accionada su afiliación, cuando aquello es atribución del indicado órgano colegiado.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Por decisión del Presidente de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, se instruyó que las Cajas de Salud que se hicieron presentes en audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional como terceros interesados, no intervengan en la misma, por no afectárseles la acción tutelar interpuesta por las impetrantes de tutela.

Tatiana Osuna Bozo, Gerente General de la Caja CORDES; David Silvestre Martínez Flores, Gerente General de la Caja Petrolera de Salud (CPS); Joaquín Loez Bakovic, Gerente General de la Caja Nacional de la Banca Privada; Rodolfo Rocabado, Gerente General de la Caja de Caminos; y, Eduardo Flores Edgar, Gerente de la Caja Bancaria Estatal, no asistieron a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, ni remitieron memorial alguno, pese a su citación cursante de fs. 184 a 186.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 242/2021 de 3 de noviembre, cursante de fs. 341 a 346 vta., denegó la tutela impetrada, al no cumplirse los presupuestos procesales para su consideración; recomendando a COSSMIL la atención prioritaria a las solicitudes hechas por las impetrantes de tutela en consideración a su edad y a los derechos que ex post facto o que a fortiori puedan ser afectados por el silencio de la propia institución, habida cuenta que su seguro de salud fue suspendido; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: 1) Se advirtió en audiencia, el incumplimiento de los presupuestos procesales contenidos en el art. 128 de la CPE, con relación a la identificación del acto u omisión lesivo a los derechos de las peticionantes de tutela; puesto que, la decisión que se asuma en sede constitucional, precisamente debe recaer en la enmienda de los mismos; 2) Más allá de los argumentos de peso, por ser personas de la tercera edad, y de haberse afectado sus derechos a la salud y a la vida, por la unidad e indivisibilidad de los derechos, estos no recaen en la identificación del acto o la omisión “…sobre qué semejantes argumentos, geniales y sugestivos van a recaer como obligación de la Autoridad” (sic); 3) Se entiende que el fondo de lo denunciado, consiste en que las nombradas fueron sorprendidas porque se cortó o interrumpió su seguro de salud; por lo que, acudieron ante COSSMIL a solicitar la regularización de dicha circunstancia, habida cuenta que se les está descontando de sus boletas por dicho servicio. Ese alegato es apabullante e incontrastable; dado que, así lo acreditan los medios probatorios anexos a la acción tutelar, como las papeletas y los descuentos, así como de la verificación de que son beneficiarias de la “AFP”; 4) La legislación y la jurisprudencia constitucional, enseñan que la autoridad a quien “…se le pide y causa un daño, tiene la posibilidad de enmendarlo…” (sic); siendo esto muy importante, al configurar una garantía para la parte accionante y la accionada, pues así se evita “…sin necesidad de que se le obligue a hacer a la Administración algo que ella lo puede hacer sin necesidad de ingresar a invadir su fuero o que a fortiori existan decisiones contradictorias entre la Administración y la Jurisdicción o que finalmente, el Tribunal Constitucional revoque la decisión y las afectadas serán las hoy accionantes indiscutiblemente” (sic); 5) Existe en la seguridad social en general y en los entes de esta en particular, una serie de etapas que deben vencerse, amén de verificar o no la lesión al derecho, pero la jurisdicción constitucional no es la vía. Aquello hace imposible que mediante esta acción de defensa, se obvien los lineamientos del propio Tribunal Constitucional Plurinacional, debido a que “…no se puede verificar evidencia en el daño para saltarnos todas las reglas de subsidiariedad (…) Porque no hay el acto o porque la omisión no es absolutamente inidentificada, si la omisión y el acto estuvieran absolutamente identificados y se relacionaran con la pretensión, el nexo de causalidad, el daño, la pretensión y el derecho, probablemente el debate fuese otro” (sic); y, 6) Lamentablemente existe un vacío argumentativo y probatorio que no puede ser enmendado y menos se puede recurrir a la excepción de “inmediatez” para evitar un daño irreparable e inminente; sin embargo, hay una posibilidad incuestionable y es recomendar a COSSMIL que ante las solicitudes hechas por las impetrantes de tutela se pronuncie oportunamente y en los términos exigidos por ley, lamentablemente lo demás es imposible.