SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1273/2022-S3

Las accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, debido a que tras prestar sus servicios por varios años en COSSMIL, como médicas, enfermeras y fisioterapeuta, pasaron a jubilarse asignándose a dicha institución como su ente gestor de salud en mérito a los arts. 60 de la LP y 34 del DS 0822; por lo que, a través de las Administradoras de Fondo de Pensiones por las cuales se les cancela su pensión de vejez, se efectúa la retención por concepto de seguro de salud que es derivada a su vez a COSSMIL; sin embargo de ello, al apersonarse a esa entidad de salud para optar por una consulta médica, fueron informadas que las dieron de baja y pese a presentar memoriales entre marzo a julio de 2021, al Gerente General y al Gerente de Seguros hoy accionados, pidiendo su afiliación y entrega de sus carnés de aseguradas, estas no fueron atendidas; situación que ocasiona que no cuenten con un seguro, con la consiguiente afectación directa a sus derechos.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional. Jurisprudencia reiterada

En cuanto a este tópico, la SCP 0578/2019-S1 de 22 de julio, recogiendo la jurisprudencia desarrollada sobre este particular, precisó que: «Al respecto la SCP 0665/2016-S1 de 15 de junio estableció que: “La acción de amparo constitucional se encuentra establecida en el art. 128 de la CPE, que señala expresamente: ‘La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de personas individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’.

A su vez, el art. 129.I de la referida Norma Suprema, refiere que esta acción tutelar: ‘…se impondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata…’.

La SCP 0002/2012 de 13 de marzo, con relación a ésta acción ha referido que: ‘…el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, pues se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio’’’».

III.2.    Sobre los derechos de las personas adultas mayores

Respecto al reconocimiento de las personas adultas mayores como grupo vulnerable, en vinculación a la protección de su derecho a la calidad de vida -salud- y el alcance de dicho reconocimiento y protección, la SCP 0760/2018-S2, de 8 de noviembre, estableció que: «Al respecto, la SC 0989/2011-R de 22 de junio, indicó en lo pertinente que: “…la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ‘acciones afirmativas’ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado”.

(…)

De igual forma, la SCP 0112/2014-S1 de 26 de noviembre, refirió en lo pertinente que: “Los derechos de los adultos mayores se encuentran reconocidos y se les otorga una particular atención dadas las circunstancias que ubican a este grupo de personas en una situación de desventaja frente al resto de la población, por cuanto la edad provoca en ellas una serie de limitaciones físicas, psicológicas, y económicas, de donde su resguardo tiene como objeto otorgarles una mejor calidad de vida.

Es comprensible el trato preferente y especial, del que deben ser objeto los ancianos, dado que la vejez supone la pérdida de medios de subsistencia ya sea por el advenimiento de enfermedades y su consecuente pérdida de la salud o ya sea porque pasan al grupo de personas inactivas económicamente, viéndose limitadas por tal motivo en el ejercicio de sus derechos”» (las negrillas son añadidas).

III.3.    Del derecho a la vida y a la salud

Sobre el derecho a la vida y a la salud, la SCP 0112/2019-S1 de 10 de abril, determinó que: [La jurisprudencia constitucional, sobre el alcance de este derecho primigenio, a través de la SC 0653/2010-R de 19 de julio, que alude a la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, ha dejado entendido que el derecho a la vida es: «…el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observación y pleno cumplimiento.

Por otro lado, la doctrina señala que el valor o bien jurídico protegido por el derecho a la vida, es el carácter igualmente valioso de toda vida humana o, si se prefiere, la convicción de que toda vida humana es digna de ser vivida. El derecho a la vida constituye el soporte físico de todos los demás derechos fundamentales y, por su obvia conexión con la idea de dignidad de la persona, es incuestionable que su titularidad corresponde a todos los seres humanos cualquiera que sea su nacionalidad. En cuanto derecho subjetivo, el derecho a la vida presenta una peculiaridad: toda violación del mismo tiene, por definición, carácter irreversible porque implica la desaparición del titular del derecho. Por ello, el derecho a la vida se traduce en la imposición de ciertos deberes al Estado, entendido en su sentido amplio de conjunto de los poderes públicos: el deber de no lesionar por sí mismo la vida humana y el deber de proteger efectivamente la vida humana frente a agresiones de los particulares».

En la misma línea, la SCP 1941/2012 de 12 de octubre, respecto al alcance del derecho a la vida dispuso: «La Constitución Política del Estado en su art. 15.I consagra el derecho a la vida, dentro de los derechos fundamentales, señalando que: “Toda persona tiene derecho a la vida…”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 3 establece: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”».

Ahora bien, en alusión al derecho a la salud:

El art. 18 de la CPE, consagra el derecho a la salud, mismo que de acuerdo a la SCP 0486/2012 de 4 de julio, analizando el derecho a la salud y su especial protección en la Constitución Política del Estado, reflejada en sus arts. 35.I, 36.II, y 39, concluyó señalando que: «Del marco constitucional desglosado, inferimos que en nuestro ordenamiento jurídico, la salud es un derecho fundamental que amerita su resguardo prioritario cuando se encuentra en conexidad con el primigenio derecho a la vida, especialmente en los casos de personas vulnerables de la población, como son los niños, las personas con discapacidad, de tercera edad y los enfermos terminales; de ahí que el Estado se constituye en el mayor garante y contralor de este derecho; en cuya virtud los titulares de este derecho pueden exigir a los órganos del Estado que establezcan condiciones óptimas para su ejercicio, por cuanto el derecho a la salud no implica simplemente adoptar medidas o políticas preventivas contra una enfermedad, sino el derecho a la existencia con calidad de vida. En este entendido cuando una entidad pública o particular tiene a su cargo la prestación de este servicio se encuentra obligada a ejercer con responsabilidad la práctica médica, cumpliendo a tal efecto con toda la normativa reglamentaria emitida por la autoridad de salud, pues con su inobservancia se coloca en peligro otros derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana y esencialmente la integridad física (…)».

Asimismo, la SCP 0776/2012 de 13 de agosto, precisó: «…es el derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida’. Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra mayor eficacia, puesto, que la salud es un valor y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común respetando el “vivir bien”, como previene el art. 8.II de la CPE; pero es un fin, tal cual lo establece el art. 9.5 de la CPE, al señalar que: Son fines y funciones esenciales del Estad o, además de los que establece la Constitución y la ley “Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo”»].

III.4.    Análisis del caso concreto

Las impetrantes de tutela denuncian que tras acogerse a su jubilación, a través de las Administradoras de Fondos de Pensiones reciben su pensión de las que se descuenta un porcentaje para el seguro de salud, cuyo ente gestor es COSSMIL -por aplicación de los arts. 60 de la LP y 34 del DS 0822-, al ser la entidad donde prestaron funciones y la última caja de salud en la que estuvieron aseguradas. Sin embargo de ello, al haberse apersonado a fin de obtener una ficha para consulta médica, se les comunicó que fueron dadas de baja del seguro, motivo por el cual entre marzo a julio de 2021, cada una de ellas solicitó por escrito ante el Gerente General y el Gerente de Seguros de dicha Corporación hoy accionados, su afiliación y consiguiente emisión del carné de aseguradas; sin embargo, estas no fueron atendidas; situación que ocasiona que no cuenten con un seguro, con la consiguiente afectación directa a sus derechos primarios a la salud y seguridad social en vinculación a la vida.

Planteada así la problemática y como fue advertido por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que conoció en primera instancia esta acción tutelar, es evidente que el petitorio plasmado en la misma es exactamente igual al que las peticionantes de tutela formularon ante COSSMIL -dirigiendo sus memoriales a los hoy accionados, cuya respuesta hasta la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional, estaba pendiente de emitirse por dicha institución de salud a través de las reparticiones que corresponden según el procedimiento y tratamiento interno de las mismas.

Sin embargo de ello, esa circunstancia no constituye óbice para poder ingresar al análisis de fondo del asunto, debido fundamentalmente a que las accionantes se encuentran en un grupo de protección reforzada por su condición de adultas mayores, a cuyo mérito se flexibiliza la observancia del principio de subsidiariedad -como se tiene establecido en la SCP 0971/2019-S1 de 4 de octubre, entre muchas otras^[1]-; y de otro lado, considerando que desde la formulación de sus solicitudes ante COSSMIL, hasta la interposición de la acción de amparo constitucional, no se dio respuesta a las mismas, siendo incierto cuándo se ejecutarán las acciones internas en dicha Corporación para otorgarles tratamiento y una respuesta final -como se extrae de las Actas Notariales 151/2021 de 19 de julio y 161/2021 de 28 de julio (Conclusiones II.6 y II.7)-, ello demuestra a su vez que aguardar al agotamiento de la vía administrativa implicaría dejar irresoluta su situación de no poder gozar de las prestaciones de salud de COSSMIL -entretanto esto se resuelve en esa instancia-, pese a ser evidente la retención del porcentaje respectivo al seguro de salud de su pensión de jubilación, que se destina precisamente a la mencionada entidad de salud, y que pese a ello, el referido seguro de salud se encuentra inactivo o suspendido con relación a las impetrantes de tutela, que no pueden acceder al mismo en previsión de su salud y en algunos casos incluso dar continuidad a tratamientos médicos en curso.

Hecha la aclaración previa e ingresando en materia, así como fue advertido en la primera instancia procesal constitucional del trámite tutelar que se revisa, es irrefutable que las peticionantes de tutela, en su condición de jubiladas, perciben su pensión correspondiente de la que se descuenta un porcentaje destinado al seguro de salud, el mismo que se asigna a COSSMIL por ser este su ente gestor designado en virtud a los arts. 60.II de la LP y 34 del DS 0822, al ser el último al que aportaron durante su vida laboral activa transcurrida en esa institución, como personal del servicio de salud; en mérito a que dichos preceptos disponen: “El Asegurado o Derechohabiente y sus beneficiarias o beneficiarios serán afiliados al último Ente Gestor de Salud al que estuvo registrado durante su vida activa, salvo los casos a ser determinados en reglamento” y “Los Asegurados o Derechohabientes deberán ser afiliados por la Gestora o Entidad Aseguradora, en el último EGS al que aportaron en su vida activa…” -respectivamente-. Lo que además se encuentra acreditado en las boletas de pago de su pensión de jubilación, detalladas en las Conclusiones II.1, II.2, II.3, II.4 y II.5 de este fallo constitucional.

No obstante de ello, como fue señalado en sus memoriales presentados al Gerente General y al Gerente de Seguros de COSSMIL, no se registran como afiliadas a dicha entidad de salud ni cuentan con el carné respectivo; y por lo mismo, no pudieron acceder a las prestaciones médicas de su seguro de salud; motivo por el cual, requirieron la regularización de esa situación, pero al no ser atendidas las mismas con la consiguiente dilación en el ejercicio de su derecho a la salud, activaron la presente acción tutelar; en cuyo verificativo, la parte accionada confirmó que se les cortó el servicio médico, pero que dicha decisión no fue arbitraria al ser su caso especial por tratarse de personal que pasó a la jubilación; por lo que, sus solicitudes debían resolverse por la Comisión de Afiliaciones, conforme al Reglamento de Afiliación y Desafiliación aprobado mediante Resolución 23/2020 de 5 de noviembre, a cuyo fin se emitiría un acto administrativo que dé curso o desestime sus peticiones.

De allí emerge el hecho incontrovertible que las accionantes no tienen cobertura de salud y que esta, aún es incierta, debido a que habiéndose calificado su condición de jubiladas como una situación especial que debe tratarse por la Comisión de Afiliaciones de COSSMIL, para que a través de una resolución administrativa se acepte o rechace su afiliación en esa Corporación, en su condición de adultas mayores, ello constituye una restricción a su derecho a la salud, que incide sobre su calidad de vida y restringe su acceso a la seguridad social; no habiéndose justificado de forma alguna por los accionados, con base en qué atribución reglada o norma legal, COSSMIL puede decidir sobre la aplicación o inobservancia de lo dispuesto por los arts. 60.II de la LP y 34 del DS 0822, que son taxativos en indicar que la afiliación será en el último ente gestor de salud donde la trabajadora o el trabajador aportó durante su vida laboral activa; máxime, si en el presente caso existe un hecho y verdad material configurado en las boletas de pago de la pensión por jubilación de las impetrantes de tutela por la AFP Futuro de Bolivia S.A. y BBVA Previsión S.A., en las que se consigna la retención del 3 al 5 % por seguro de salud a COSSMIL, circunstancia que fue de conocimiento de la referida entidad (Conclusiones II.1 a II.5).

A partir del referido contexto fáctico, amerita conceder la tutela provisional a favor de las peticionantes de tutela, ordenando la restitución de la cobertura de salud a su favor por COSSMIL, habida cuenta que su pensión por jubilación sigue siendo objeto de retención para dicho propósito, como se tiene advertido y evidenciado ut supra, entretanto la Comisión de Afiliaciones de esa Corporación se pronuncie sobre su afiliación o el rechazo de esta en todas sus instancias administrativas; disponiéndose de igual forma, que tanto la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), así como la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), realicen el seguimiento a este trámite, y en su caso, brinden la información y asesoramiento para que las accionantes, tengan acceso a un seguro de salud, a cuyo fin, las nombradas deberán apersonarse ante dichas Autoridades de Supervisión; asimismo, al ser recurrente la interposición de acciones similares a la presente contra COSSMIL (como las resueltas en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0728/2020-S1 de 12 de noviembre y 0722/2020-S4 de 12 de noviembre), se recomienda a la APS y a la ASUSS analizar dicho extremo, a fin de que, en el marco de sus competencias, puedan asumir las medidas que correspondan para evitar la reiteración de situaciones como las antes referidas; y en su caso, se ordene la afiliación de las impetrantes de tutela, a un ente gestor de salud que garantice su acceso a un seguro de salud.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de forma incorrecta.