SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0004/2023-S1

Este entendimiento fue reiterado en la SCP 0077/2018-S2 de 23 de marzo.

III.5.  Análisis del caso concreto

Identificado el problema jurídico planteado por el accionante, a continuación se analizará las denuncias postuladas, en contexto a los antecedentes cursantes en el expediente.

III.5.1. En relación a la prosecución y conclusión del mandamiento de allanamiento realizado el 28 de noviembre de 2018

El peticionante de tutela refiere que la autoridad judicial, mediante Auto de 22 de octubre de 2018, dictado dentro del proceso penal seguido en su contra y de otros, por la presunta comisión de los delitos previstos en los arts. 132 Bis., 292, 294, 295 y 332 del CP, dispuso el allanamiento de dos inmuebles ubicados en: avenida Blanco Galindo Km 8 altura del Psiquiátrico San Juan de Dios; y, calle Kapac Yupanqui 2881, librándose en el día el respectivo mandamiento.

Mediante Informe de 31 de octubre de 2018, el Investigador asignado al caso, hizo conocer a la Fiscal de Materia, Faridy Arnez Arze, que el precintado del inmueble ubicado en calle Kapac Yupanqui 2884, continuaba tal como se lo dejó el 22 del mismo mes y año, para poder concluir con el registro y secuestro de elementos de convicción; por lo que la referida Fiscal, a través del Decreto de 22 de noviembre del mismo año, dispuso que el 28 de igual mes y año, se prosiga y concluya con el registro del inmueble; a denuncia del accionante, el referido actuado fue realizado en dicha fecha, por la Fiscal de Materia codemandada y funcionarios policiales, sin mandamiento de allanamiento.

En virtud a ello, el impetrante de tutela, a través del memorial de 25 de noviembre de 2019, presentado ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, denunció la violación de sus derechos y garantías constitucionales, y solicitó control jurisdiccional de las investigaciones, arguyendo que la referida Fiscal habría cometido abusos y arbitrariedades a momento de realizar y disponer actos de investigación del cual emergió la producción de prueba, llegando a cometer incluso delitos con el investigador asignado al caso, puesto que dispuso la continuidad del allanamiento para el 28 de noviembre de 2018, sin contar con un nuevo mandamiento. En razón a lo expuesto, el Juez codemandado emitió el Decreto de 30 de diciembre del mismo año, por el cual la autoridad judicial dispuso que el Ministerio Público informe sobre el contenido del escrito presentado; sin embargo, por memorial presentado el 2 de diciembre de 2019, el peticionante de tutela volvió a denunciar ante el Juez cautelar, los mismos hechos y solicitó control jurisdiccional de las investigaciones y que conmine a elevar informe. Sobre el mismo tema en particular, el 26 de febrero de 2020, solicitó a la autoridad judicial, emita conminatoria contra la indicada representante del Ministerio Público y los funcionarios públicos que participaron en el mencionado allanamiento, que al no tener respuesta alguna, reiteró su solicitud a través del memorial el 23 de marzo del mismo año; empero, a la fecha desconoce la determinación asumida. Asimismo, por escrito de 5 de febrero de 2020, solicitó al Juez cautelar, informe y copia legalizada, con el objeto de conocer si el Ministerio Público tramitó la obtención del respectivo mandamiento de allanamiento ejecutado el 28 de noviembre de 2018; al no tener respuesta, por memorial de 29 de junio de 2020, reiteró su solicitud, pero hasta la fecha desconoce la decisión asumida.               Lo que denota que la autoridad judicial, no tomó ninguna decisión legal para restablecer sus derechos, por lo que se encuentra indebidamente procesado.

Asimismo, el impetrante de tutela denuncia que mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2019, ante el Fiscal Departamental de Cochabamba, denunció la violación de los principios rectores de conducta de la LOMP, abuso de autoridad, manipulación ilegal sobre actos de investigación por parte de la Fiscal de Materia, por lo que solicitó que la misma eleve informe y se promueva auditoría interna; señalando que esta última autoridad, efectuó allanamiento de su inmueble sin contar con un nuevo mandamiento judicial; y que, para perjudicarle, la Fiscal había mencionado que dicho bien inmueble se encontraba secuestrado con fines investigativos, restringiéndole su derecho a la libre disposición y al trabajo; asimismo señaló que la citada Fiscal le otorgó tratos crueles inhumanos y degradantes que afectaron a su salud; tratando de generarle incluso daño dentro su entorno familiar; denuncias sobre las cuales el referido Fiscal Departamental no hizo absolutamente nada. Al respecto, se tiene que la autoridad jerárquica del Ministerio Público, emitió la providencia de 19 del mismo mes y año, disponiendo que el citado memorial pase a conocimiento de la Fiscal señalada, para que informe; asimismo, dispuso la remisión de antecedentes ante el Juez cautelar, para los fines procesales que correspondan; como resultado la aludida Fiscal, elevó informe el 26 de diciembre de 2019, solicitando la reasignación de los casos signados                FIS-CBBA1900118 y FIS-CBBA 1803418, por cuya razón el Fiscal Departamental dispuso por Decreto de 3 de enero de 2020, que se ponga a conocimiento del impetrante de tutela y de la autoridad jurisdiccional. De lo expuesto, se tiene que no es evidente que el Fiscal Departamental hubiere omitido pronunciarse sobre las cuestiones alegadas por el accionante, por cuanto emitió los proveídos solicitando el informe requerido a la Fiscal de Materia, y en atención a los hechos denunciados, remitió los antecedentes a conocimiento de la autoridad que ejerce el control jurisdiccional de la investigación; razón por la cual por este motivo corresponde denegar la tutela.

Sobre el tema en particular, el peticionante de tutela, por memorial presentado el 12 de febrero de 2020, ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, interpuso incidente de nulidad de obrados por defectos absolutos, en base a los mismos fundamentos expuestos en la acción de libertad, referentes al supuesto allanamiento realizado el 28 de noviembre de 2018, sin que se hubiese emitido un nuevo mandamiento judicial para el efecto, lo que habría dado lugar a la manipulación de los actos de investigación, como el acta de allanamiento y de secuestro de 28 de noviembre de 2018, así como su correspondiente muestrario fotográfico; pidiendo declarar ilegal el allanamiento de 28 de noviembre de 2018 realizado en el inmueble de calle Kapac Yupanqui 2884 (Conclusión II.11).

Lo que denota, que el impetrante de tutela interpuso un mecanismo de defensa idóneo para denunciar y resolver las denuncias anteriormente mencionadas; e incluso el Fiscal Departamental de Cochabamba, puso a conocimiento de la autoridad judicial, los mismos hechos para que se ejerza control jurisdiccional; lo que implica, que es la autoridad judicial quien debía pronunciar y resolver sobre dichos puntos, no pudiendo el accionante plantear la acción de libertad reparadora, sin previamente contar con el resultado del incidente de nulidad que planteó.

En ese entendido, se evidencia que de manera paralela o simultánea a la denuncia de violación de sus derechos y garantías constitucionales efectuado por el accionante,  en principio, a través de los memoriales de 25 de noviembre de 2019, reiterado el 2 de diciembre del mismo  año; memoriales en los cuales denunció vía control jurisdiccional las irregularidades en relación al mandamiento  de allanamiento ejecutado el 28 de noviembre de 2018; y, el incidente de nulidad de obrados de 12 de febrero de 2020, respecto del allanamiento realizado el 28 de noviembre de 2018 al inmueble de la calle Kapac Yupanqui 2884, el solicitante de tutela interpuso esta demanda tutelar; activando en consecuencia, dos jurisdicciones -la ordinaria y la constitucional- para conocer y resolver las mismas cuestiones formuladas a través del incidente de nulidad y la presente acción de libertad, lo que daría lugar no solo a una disfunción procesal contraria al orden jurídico sino a una confusión de competencias respecto a la resolución de la problemática presentada, extremo que no es posible; por cuanto, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, la acción de libertad no procede ante la activación simultánea de la jurisdicción ordinaria y la constitucional, que es lo suscitado en el caso analizado, en el cual -se reitera- de manera paralela se activó el control jurisdiccional y la presente acción de libertad. 

En cuanto al escrito de 5 de febrero de 2020, a través del cual el peticionante de tutela solicitó al Juez cautelar, informe y copia legalizada, con el objeto de conocer si el Ministerio Público tramitó la obtención del respectivo mandamiento de allanamiento ejecutado el 28 de noviembre de 2018; que al no tener respuesta, por memorial de 29 de junio de 2020, reiteró su solicitud, pero hasta la fecha desconoce la decisión asumida. Asimismo, que por memorial de 26 de febrero de 2020, el impetrante de tutela solicitó a la autoridad judicial, emita conminatoria contra la indicada representante del Ministerio Público y los funcionarios públicos que participaron en el tantas veces mencionado allanamiento; que al no tener respuesta alguna, reiteró su solicitud a través del memorial el 23 de marzo del mismo año; empero, a la fecha desconoce la determinación asumida. Lo que denotaría que la autoridad judicial, no tomó ninguna decisión legal para restablecer sus derechos, por lo que se encuentra indebidamente procesado. Sobre este particular, resulta que lo reclamado por el accionante, es la falta de respuesta a sus solicitudes de informe y copia legalizada; y, conminatoria contra la tantas veces indicada representante del Ministerio Público, sobre su participación en el allanamiento cuestionado. Sin embargo, al ser una pretensión procesal, debe ser tratada de acuerdo a procedimiento establecido en las normas adjetivas, en observancia de los elementos del debido proceso; lo que implica que, dentro del presente caso no puede activarse la acción de libertad, como mecanismo para peticionar a una determinada autoridad la ejecución de un acto procesal o administrativo que por previsión legal esta compelida a realizarla; por lo corresponde su denegatoria.

Consiguientemente, en el marco de la subsidiariedad excepcional, explicada en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, no corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, -se reitera- al haberse activado, de manera simultánea, la jurisdicción ordinaria y la constitucional; razón por la cual corresponde denegar la tutela impetrada, sin analizar el fondo de lo alegado.

III.5.2. Respecto a la recusación contra la Fiscal de Materia, por el ingreso ilegal a su inmueble el 28 de noviembre de 2018, que fue rechazada por el Fiscal Departamental

Mediante escrito de 16 de enero de 2020, presentado ante el Fiscal Departamental de Cochabamba, el impetrante de tutela planteó recusación contra la Fiscal de Materia, Faridy Arnez Arze; mereciendo la Resolución Jerárquica FDC/O.E.T.C R.E 01/2020 y Resolución Jerárquica FDC/O.E.T.C R.E 03/2020, ambas de 28 de enero, por las cuales se declaró improcedente la recusación planteada por el accionante. Posteriormente, por memorial de 6 de febrero del mismo año, el mismo reiteró su pedido de emisión de resolución jerárquica fundamentada; en cuyo mérito la indicada autoridad departamental, emitió el Decreto de 7 de igual mes y año, refiriendo que su determinación se encontraba debidamente fundamentada, por lo que negaba su petitorio.

De lo cual, se evidencia que la máxima autoridad del Ministerio Público del departamento de Cochabamba, se pronunció sobre las recusaciones planteadas mediante Resoluciones Jerárquicas de 28 de enero de 2020, rechazando la recusación; es decir, que se resolvió la solicitud efectuada por el peticionante de tutela, razón por la que no se advierte lesión alguna; más aún si éste se limitó a mencionar que se rechazó la recusación presentada, a pesar de la gravedad de la denuncia, sin efectuar mayor fundamentación que sustente la posible lesión de sus derechos. Por lo que corresponde denegar la tutela en relación a este punto.

III.5.3. En relación a la denuncia presentada contra la Fiscal de Materia, por la supuesta comisión de los delitos de allanamiento por funcionario público y allanamiento de domicilio o sus dependencias

Por memorial de 7 de enero de 2020, el accionante interpuso denuncia contra Faridy Arnez Arze, José Luis Soruco Rodas, Fabiola Herbas Startary y Gabriela Pérez Ayala, por la probable comisión del delito de allanamiento de domicilio o sus dependencias y otro; la que luego fue declarada por no presentada a través de la Resolución de 14 de igual mes y año, debido a que no existían los elementos necesarios para tomar una decisión; decisión que fue ratificada por el Fiscal Departamental de Cochabamba, a través de la Resolución Jerárquica FDC/OETC OD 34/2020 de 30 de enero.

Respecto a este hecho, el peticionante de tutela sólo hizo conocer que presentó dicha denuncia, que fue observada y luego desestimada; sin expresar mayor fundamentación sobre la posible lesión de alguno de sus derechos. Por lo que, de igual manera corresponde denegar la tutela impetrada; más aún si de la lectura de los antecedentes, se evidencia que la denuncia fue declarada por no presentada, debido a que el denunciante no subsanó las observaciones realizadas.

III.5.4. En cuanto a que la Fiscal de Materia y los funcionarios policiales codemandados ingresaron a su inmueble de calle Kapac Yupanqui 2884, y aprehendieron a los anticresistas, restringiéndole de esa forma su derecho a la libre disposición de su inmueble

El accionante señala que su inmueble fue otorgado en contrato de anticresis a favor de Julio Eduardo de la Quintana Brinckhaus y su familia; pero que el 17 de diciembre de 2019 la Fiscal de Materia aludida, junto a los funcionarios policiales, habrían ingresado de manera abusiva e ilegal a dicho lugar, para luego aprehender a los ocupantes, sobrepasando así lo determinado en la Resolución de 22 de noviembre de 2019, emitida por la autoridad jurisdiccional y restringiéndole su derecho a la libre disposición de su inmueble.

Al respecto, es preciso señalar que los hechos expuestos aluden a la posible vulneración de derechos que hubieran cometido la Fiscal y los Policías denunciados, respecto a la posible lesión de su derecho a la libre disponibilidad de su inmueble; en ese contexto, conforme al Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los actos ilegales u omisiones indebidas que impliquen actividad procesal defectuosa que afecten derechos y garantías fundamentales durante la etapa preparatoria, previamente deben ser denunciados al Juez de Instrucción Penal, ante quien se tiene que agotar los mecanismos de defensa expresos, efectivos, idóneos y oportunos, como son los incidentes de actividad procesal defectuosa.

El art. 54.1 del CPP, establece que el Juez de Instrucción Penal es el encargado de controlar la investigación; por lo que, cualquier denuncia sobre la lesión a derechos constitucionales como emergencia del proceso de investigación, debe efectuarse ante dicha autoridad; consecuentemente, con la denuncia interpuesta contra la Fiscal y Policías, correspondía acudir previamente ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, a objeto de que se pronuncie acerca de las supuestas lesiones a sus derechos por parte de la representante del Ministerio Público y de los Policías demandados, ya que la mencionada autoridad judicial es la que tiene atribuciones para ejercer el control jurisdiccional del proceso; lo que implica evaluar si los actos denunciados como lesivos, implican o no procesamiento indebido.

Así, resulta que al no haber agotado la vía ordinaria a través del mecanismo intraprocesal que tiene a su alcance, no es posible que el peticionante de tutela acuda directamente a la jurisdicción constitucional; razón por la cual, corresponde denegar la tutela sin examinar el fondo de esta denuncia.

III.5.5. En relación a la testigo Jhanet Negrety Choquevillca, quien habría declarado bajo presión de la Fiscal de Materia; y, en relación a otros hechos denunciados ante el Juez y Fiscal Departamental codemandados

El accionante señala que asumió conocimiento de la declaración bajo presión de la testigo Jhanet Negrety Choquevillca, y los actos indecorosos del investigador asignado al caso; por lo que se dirigió ante el Fiscal de Materia, Limber Gregorio Claure Sandoval solicitando día y hora de audiencia para realizar la reproducción y desdoblamiento de un audio que tenia de prueba; entre otros siete actos de investigación; solicitudes que no obstante de ser reiteradas, no tuvieron pronunciamiento alguno.

Ante ello, se dirigió ante el Juez y Fiscal Departamental codemandados, denunciando estos hechos irregulares, sin que se haya asumido acción ni pronunciamiento alguno.

Sobre el tema en particular, el peticionante de tutela, a través del memorial presentado el 7 de septiembre de 2020, denunció ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, la violación de sus derechos y garantías constitucionales, solicitando control jurisdiccional de las investigaciones y conmine a la Fiscal de Materia, Faridy Arnez Arze, e investigador José Sanchez Magnani, eleven informe (Conclusión II.14).

En este punto, cabe además mencionar, por una parte, a los otros memoriales presentados por el impetrante de tutela el 1 y 7 de septiembre de 2020 mediante los cuales denuncia la violación de sus derechos y garantías constitucionales, solicitando al juez codemandado, control jurisdiccional sobre los hechos ahí mencionados que constituirían procesamiento indebido; y, por otra parte, respecto a los memoriales presentados el 7 de septiembre de 2020, ante el Fiscal Departamental de Cochabamba, acompañando prueba que según el accionante demostraría la flagrante violación de principios rectores de la LOMP, abuso de autoridad, injerencia ilegal en el proceso, retardación de justicia e incumplimiento de deberes de parte de los Fiscales de Materia.

Memoriales que, de acuerdo a lo denunciado por el peticionante de tutela, no merecieron acción ni pronunciamiento alguno; lo cual se tiene como cierto, aplicando el precedente jurisprudencial sobre la presunción de veracidad de los hechos denunciados, referido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, puesto que los demandados, si bien presentaron informe escrito, aduciendo que todos los memoriales y petitorios interpuestos por el accionante, fueron resueltos; sin embargo, no presentaron ninguna prueba, más aún cuando siendo servidores públicos, tienen el deber de elevar un informe con la prueba suficiente; pues de lo contrario, se presume la veracidad de los hechos o actos denunciados por la o el accionante.

De lo analizado, se constata que el Juez y Fiscal Departamental demandados, de acuerdo a lo señalado precedentemente, incurrieron en una dilación y demora que implicó que la situación jurídica del ahora impetrante de tutela, se encuentre en incertidumbre respecto a sus solicitudes, por lo que conforme al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, corresponde activar este mecanismo de protección constitucional bajo su modalidad de pronto despacho, debiendo concederse la tutela solicitada.

No obstante, en mérito a la facultad prevista por el art. 28.II del CPCo, corresponde dimensionar los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, con el fin de no retrotraer fases del proceso penal y materializar el principio de seguridad jurídica dado el transcurso del tiempo; por lo que, tan solo concierne recomendar a las autoridades demandadas, que en futuros casos, tomen en cuenta el principio de celeridad a momento de conocer y resolver los memoriales que sean puestos a su conocimiento.

III.5.6. Respecto a que los Fiscales de Materia Jaime Antonio Arancibia Guzman y Faridy Arnez Arze, con el único fin de perjudicarle y lograr una dilación indebida de este proceso, presentaron imputación formal contra Christian Alejandro Ovando Almendras; así también acudió ante el Fiscal Departamental denunciando estos hechos irregulares

De las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que a través de memorial de 25 de agosto de 2020, los Fiscales de Materia, Faridy Arnez Arze y Jaime Antonio Arancibia Guzmán, ampliaron imputación formal contra Christian Alejandro Ovando Almendras, por la presunta comisión de los delitos de organización criminal, robo agravado, privación de libertad y coacción.

El accionante, a través del memorial presentado el 7 de septiembre de 2020, denunció ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, la violación de sus derechos y garantías constitucionales, solicitando control jurisdiccional de las investigaciones y conmine a los Fiscales de Materia, Limber Gregorio Claure Sandoval, Jaime Arancibia Guzman y Faridy Arnez Arze, eleven informe; y, disponga el rechazo y declare la inadmisibilidad de la imputación de “28” de noviembre de 2020, ordenando la extinción del proceso al no haberse pronunciado Resolución conclusiva dentro de los plazos establecidos (Conclusión II.15).

Al respecto, corresponde referirnos al Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que establece que la acción de libertad no procede ante la activación simultánea de la jurisdicción ordinaria y la constitucional, que es lo que acontece en el presente caso, porque el peticionante de tutela, de manera paralela activó el  control  jurisdiccional denunciando la violación de sus derechos y garantías constitucionales para pedir se disponga el rechazo y declare la inadmisibilidad de la imputación de “28” de noviembre de 2020, ordenando la extinción del proceso, al no haberse pronunciado Resolución  conclusiva  dentro  de  los  plazos  establecidos;  y, la presente acción de libertad. Situación que daría lugar no sólo a una disfunción procesal contraria al orden jurídico, sino a una confusión de competencias respecto a la resolución de la cuestión presentada; en consecuencia, no corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, por lo cual corresponde denegar la tutela impetrada.

Consecuentemente, el Tribunal de garantías al denegar la tutela solicitada, obró en forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR              en parte la Resolución de 16 de septiembre de 2020, cursante de fs. 422 a                 430 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada, únicamente respecto a la modalidad de pronto despacho por la falta de celeridad en la consideración de los memoriales presentados el 1 y 7 de septiembre de 2020, tanto por el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Segundo, y el Fiscal Departamental, ambos del departamento de Cochabamba, conforme se expresó en el Fundamento Jurídico III.5.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; empero, por el transcurso del tiempo, se hace la dimensión de los efectos  para  no  retrotraer  fases del proceso penal, por lo que únicamente se

CORRESPONDE A LA SCP 0004/2023-S1 (viene de la pág. 29).

dispone que el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Segundo, y el Fiscal Departamental -antes mencionados-, en futuros casos actúen con la debida celeridad a momento de conocer y resolver los memoriales que sean puestos a su conocimiento.

2°  DENEGAR la tutela solicitada, de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos III.5.1, III.5.2., III.5.3., III.5.4. y III.5.6,  expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

[1] El FJ III.3, sostiene: “Según señala la doctrina del Derecho Administrativo, el servidor público ʽ…es la persona física, que desempeña un trabajo material, intelectual o físico dentro de alguno de los Poderes del Estado, bajo un régimen jurídico de derecho público, y que lleva como finalidad atender a necesidades sociales.´ (SÁNCHEZ GÓMEZ, citado en PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Ética del abogado y del servidor público. 12ª ed. Méjico, 2006. p. 127). Tradicionalmente, para garantizar el logro de los fines del Estado, la función pública ha implicado una posición de autoridad respecto a los administrados; sin embargo, conforme a la doctrina contemporánea del Derecho Administrativo, dicha autoridad no es un fin en sí misma, sino un medio para un efectivo servicio a la sociedad. Con esa orientación, el art. 232 de la CPE, establece que: ʽLa Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados´ (negrillas agregadas) y el art. 235.1 de la misma Ley Fundamental, consagra que la primera y más importante obligación de las servidoras y servidores públicos, es cumplir la Constitución y las leyes. Partiendo del marco doctrinal y constitucional referido, se debe señalar que en el caso de la acción de libertad, atendiendo especialmente a los principios de compromiso e interés social y de responsabilidad que rigen la función pública, así como a la 5 estableciendo que, atendiendo a los principios constitucionales de compromiso e interés social, de responsabilidad que rigen la función pública y a la naturaleza de los derechos tutelados por la acción de libertad: “…cuando el sujeto pasivo es un funcionario público, éste tiene la obligación de presentar informe escrito o en su defecto concurrir a la audiencia a fin de desvirtuar los hechos o actos denunciados como lesivos a los derechos del accionante, pues de no hacerlo se presume la veracidad de los mismos”. Entendimiento que fue reiterado, entre otras, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0320/2016-S3 de 3 de marzo y 0037/2018-S2 de 6 igual mes. En consecuencia, la parte demandada tiene la obligación, por su propio interés, de presentar la prueba necesaria y suficiente que permita desestimar una acción presentada en su contra, pues su negligencia puede dar lugar a determinarle responsabilidad; más aún cuando se trata de un servidor público, que tiene el deber de elevar un informe con la prueba suficiente ante el juez o tribunal de garantías y estar presente en la audiencia; pues de lo contrario, se presume la veracidad de los hechos o actos denunciados por la o el accionante. Entendimientos también asumidos en las SCP 0259/2018-S2 de 18 de junio y 0500/2018-S2 de 14 de septiembre, entre otras. III.2. Sobre la acción de libertad traslativa o de pronto despacho La Constitución La Constitución Política del Estado en su art. 23, establece que toda persona tiene derecho a la libertad física como un derecho fundamental de carácter primario para su desarrollo; por ello, el Estado tiene el deber primordial de respetarlo y protegerlo por constituir un derecho inviolable; razón por la que, la acción de libertad fue configurada de manera exclusiva, extraordinaria y sumarísima con el propósito que este derecho, goce de protección especial cuando se pretenda lesionarlo o esté siendo amenazado de lesión. A ese efecto, la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1579/2004-R de 1 de octubre, efectuó una clasificación naturaleza de los derechos tutelados por esa garantía jurisdiccional, cuando el sujeto pasivo es un funcionario público, éste tiene la obligación de presentar informe escrito o en su defecto concurrir a la audiencia a fin de desvirtuar los hechos o actos denunciados como lesivos a los derechos del accionante, pues de no hacerlo se presume la veracidad de los mismos. En ese sentido, la SC 1164/2003-R de 19 de agosto de 2003 señaló: ʽLos hechos denunciados por el recurrente no han sido desvirtuados por la autoridad demandada al no haber concurrido a la audiencia de Ley ni haber presentado su informe no obstante de su legal citación (…) lo que determina la procedencia del recurso´ y la SC 0650/2004-R de 4 de mayo, determinó: `…el funcionario recurrido, una vez citado legalmente con el recurso no comparece a la audiencia del hábeas corpus y no presenta informe alguno, por lo mismo, no niega ni desvirtúa las denuncias formuladas por el recurrente; en ese caso, el silencio del recurrido será considerado como confesión de haber cometido el hecho ilegal o indebido denunciado en el recurso´; entendimientos reiterados, entre otras, por las SSCC 0141/2006-R, 020/2010-R y 0181/2010-R. Así, siguiendo esa línea la SC 0785/2010-R de 2 de agosto, refirió: ʽ…se tendrán por probados los extremos denunciados cuando las autoridades denunciadas, no desvirtúen los hechos demandados, situación que concurre cuando no obstante su legal notificación no comparecen a la audiencia ni presten su informe de ley´”.

[2]El FJ III.1.2, señala: “De lo anterior se extrae, que la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.

En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria”.

[3]El FJ III.2, establece: “De lo anterior se extrae que todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento penal al prever la existencia de un órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional, intentando activar la garantía establecida por el art. 18 constitucional, ignorando los canales normales establecidos. Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se activa en los casos en que la supuesta lesión no sea reparada por los órganos competentes de los jurisdiccionales ordinarios aludidos”.

[4]El FJ III.5, menciona: “El art. 167 de la misma norma adjetiva penal, disciplina el resguardo normativo frente a la actividad procesal defectuosa, determinando en el art. 168 los supuestos para la corrección de oficio o a petición de parte de actos que puedan ser enmendados. Asimismo, los arts. 169 y 170 regulan los supuestos de hecho catalogados como defectos procesales absolutos y relativos. Precisamente, para corregir actos procesales defectuosos que puedan afectar derechos fundamentales, en la segunda parte, capítulo IV del Código de Procedimiento Penal, se norma el procedimiento para la tramitación de excepciones e incidentes, concretamente, los arts. 314 y 315 regulan el procedimiento para los incidentes, que en caso de actos procesales defectuosos, constituyen mecanismos de defensa expresos, efectivos idóneos y oportunos para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso, mecanismos que deben ser agotados antes de acudir a la tutela constitucional”.

[5]El FJ III.4, indica: “En este sentido, se tiene que el incidente de actividad procesal defectuosa, es un medio idóneo y oportuno para restablecer cualquier irregularidad que exista en la investigación que vulnere derechos y garantías constitucionales; por ello, el accionante debió tramitarlo conforme a procedimiento, ante el Juez cautelar quien es el encargado de ejercer el control jurisdiccional, a efectos de subsanar o resguardar las denuncias efectuadas en la presente acción de libertad y el no hacerlo, como en el presente caso, sin duda no activa la justicia constitucional, por la existencia de un medio de impugnación específico y apto para restituir los derechos alegados de vulnerados -incidente de actividad procesal defectuosa- que por la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, se exige su agotamiento previo”.

[6]El FJ III.1.2, señala: “De lo anterior se extrae, que la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.

En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria”.

[7]El FJ III.2, establece: “De lo anterior se extrae que todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento penal al prever la existencia de un órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional, intentando activar la garantía establecida por el art. 18 constitucional, ignorando los canales normales establecidos. Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se activa en los casos en que la supuesta lesión no sea reparada por los órganos competentes de los jurisdiccionales ordinarios aludidos”.

[8]El FJ III.5, menciona: “El art. 167 de la misma norma adjetiva penal, disciplina el resguardo normativo frente a la actividad procesal defectuosa, determinando en el art. 168 los supuestos para la corrección de oficio o a petición de parte de actos que puedan ser enmendados. Asimismo, los arts. 169 y 170 regulan los supuestos de hecho catalogados como defectos procesales absolutos y relativos. Precisamente, para corregir actos procesales defectuosos que puedan afectar derechos fundamentales, en la segunda parte, capítulo IV del Código de Procedimiento Penal, se norma el procedimiento para la tramitación de excepciones e incidentes, concretamente, los arts. 314 y 315 regulan el procedimiento para los incidentes, que en caso de actos procesales defectuosos, constituyen mecanismos de defensa expresos, efectivos idóneos y oportunos para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso, mecanismos que deben ser agotados antes de acudir a la tutela constitucional”.

[9]El FJ III.4, indica: “En este sentido, se tiene que el incidente de actividad procesal defectuosa, es un medio idóneo y oportuno para restablecer cualquier irregularidad que exista en la investigación que vulnere derechos y garantías constitucionales; por ello, el accionante debió tramitarlo conforme a procedimiento, ante el Juez cautelar quien es el encargado de ejercer el control jurisdiccional, a efectos de subsanar o resguardar las denuncias efectuadas en la presente acción de libertad y el no hacerlo, como en el presente caso, sin duda no activa la justicia constitucional, por la existencia de un medio de impugnación específico y apto para restituir los derechos alegados de vulnerados -incidente de actividad procesal defectuosa- que por la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, se exige su agotamiento previo”.

[10]El FJ III.4, refiere: “De donde se establece que la resolución que resuelva un incidente de nulidad por defectos absolutos, puede ser impugnada mediante un recurso idóneo, como es la apelación, ya sea incidental, si es interpuesta en la etapa preparatoria; o restringida, si es en el juicio oral, por lo que en los supuestos en que la norma procesal penal prevea de manera específica, medios de defensa oportunos para resguardar el derecho a la libertad ante situaciones en las que una persona se encuentra ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de libertad personal, dichos mecanismos procesales deben ser activados con carácter previo e intra-proceso, operando por ello de manera excepcional la subsidiariedad la acción de liberta”.

[11]El FJ III.3, expresa: “La SC 0636/2010-R de 19 de julio, respecto a la apelación de incidentes de actividad procesal defectuosa, señaló lo siguiente: ‘De otro lado el capítulo IV del Título I del libro primero de la segunda parte del código de procedimiento penal, tiene como nomen juris «Excepciones e incidentes», cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss del CPP, precisando: «las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes…», por ello dentro de un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del CPP, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia constitución´”.

[12]El FJ III.2, menciona: “De lo anterior es posible concluir, que ante el rechazo de un incidente de actividad procesal defectuosa interpuesto durante la etapa preparatoria, corresponderá a los litigantes, por mandato constitucional, en uso de su derecho a impugnación, interponer apelación incidental; y sólo en caso de no obtener una resolución que atienda favorablemente a su solicitud, entonces recién quedará expedita la vía de la presente acción. Así la SCP 0639/2012 de 23 de julio, afirmó: ‘…en consecuencia asumiendo la interpretación amplia de los alcances del art. 403 del CPP desarrollada por la jurisprudencia glosada, concluimos que toda resolución de carácter incidental pronunciada en la etapa preparatoria del proceso penal, es susceptible de impugnación mediante el recurso de apelación incidental previsto en la norma adjetiva penal antes citada´”.

[13]El FJ III.3, señala: “Queda establecido entonces, que ante denuncia de irregularidades, actos ilegales u omisiones presuntamente cometidas por los fiscales o policías en la etapa preparatoria del proceso, que impliquen lesión a los derechos fundamentales de todo denunciado o sindicado, la misma debe presentarse ante el juez cautelar como el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación, en aplicación de lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 54.1) y 279 del CPP, sin que sea admisible acudir en forma directa a esta acción tutelar si con carácter previo los hechos denunciados no fueron reclamados ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, que es la apta para restablecer las presuntas lesiones a derechos fundamentales y -se reitera- sólo en caso de verificarse que existirá una dilación o que esa instancia no se constituye en la eficaz y oportuna para restablecer esos derechos, es que se abre la posibilidad de acudir a la presente acción tutelar en forma directa”.

[14]El FJ III.4, determina: “Primer supuesto: Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto: Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Tercer supuesto: Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar”.

[15]El FJ III.2, cita: “En este orden, en cuanto a la presunta indebida privación de libertad, deberá tenerse en cuenta que la misma puede producirse, ya por hechos y circunstancias eventualmente no vinculadas a la presunta comisión de un delito y otras veces, sí vinculadas a dicha presunta comisión de un delito. En consecuencia, si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponderá a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una presunta indebida privación de libertad.

(…)

Queda establecido que cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito o no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción es directa contra las autoridades que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley”.

[16]El FJ III.2, señala: “Ahora bien, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad jurídica, es necesario modular la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la Sentencia Constitucional Plurinacional antes glosada y, en ese sentido, debe señalarse que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o, ii) Cuando, existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de procedimiento penal; no siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional”.