SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1185/2023-S1

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado constantemente fallos que en congruencia y en armonía entre sí, promueven la protección de los grupos que se encuentran en vulnerabilidad, de modo que, dichas Sentencias Constitucionales son aplicables a todos los tipos de acciones tutelares, como es el caso de la acción de libertad -más aun por el principio de informalidad que goza- ya que es el medio de defensa idóneo para garantizar, proteger y/o tutelar los derechos a la vida, la integridad física, la libertad personal y de locomoción; consecuentemente, no es posible exigir el agotamiento de los mecanismos procesales ordinarios inmediatos para su activación cuando se tratare de personas integrantes de grupos vulnerables, quienes tienen atención prioritaria, tal como la        SCP 0998/2014 de 5 de junio^[2] se pronunció sobre la abstracción del principio de subsidiariedad al tratarse de adultos mayores, mujeres embarazadas trabajadoras, niños -entre otros-, pese que no se hubieran agotado los medios de impugnación previstos por la norma por corresponder estos a grupos de atención prioritaria; reflexión constitucional, que a su vez fue secundado por la SCP 0140/2018-S4 de 16 de abril.

De igual forma la SCP 1323/2016-S2 de 6 de diciembre, señaló que:

“Sobre este tópico, la SCP 1564/2014 de 1 de agosto, desarrolló el siguiente entendimiento: "La amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido excepciones, en consideración a la vulneración de derechos fundamentales, vinculados a personas que requieren de una protección inmediata, abstrayendo exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, ha denominado como grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa"”                        (lo resaltado nos corresponde).

Bajo el mismo criterio la SCP 0832/2019-S1 de 4 de septiembre[3] hizo hincapié en la abstracción a las exigencias procesales ante la protección reforzada que existe a los denominados grupos vulnerables, como son: los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, las mujeres embarazadas, las minorías étnicas o raciales; y, los adultos de la tercera edad; personas que, por su vulnerabilidad gozan de protección inmediata por parte del Estado en todas sus instancias, e incluso de la abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa para poder interponerlas de manera directa, a pesar de existir los medio de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico.

Consecuentemente, es posible concluir en que, es pertinente la abstracción del principio de subsidiariedad cuando se denuncie la transgresión de derechos y garantías constitucionales al tratarse de personas en condiciones de vulnerabilidad por pertenecer a un grupo de protección especial por el Estado.

III.2. El enfoque de protección integral de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño y el corpus iuris de protección de los derechos de los niños

La protección de la niñez fue una preocupación en el plano internacional después de la Primera Guerra Mundial, ya que muchos niños y adolescentes fueron afectados por la misma; por cuanto, a iniciativa de la fundadora de “Save The Children Fund, Eglantyne Jebb”, quien elaboró la Declaración de Ginebra y la envió a la Sociedad de Naciones, la cual la adoptó en su V Asamblea en diciembre de 1924, constituyéndose así en el primer texto internacional que reconoce la existencia de derechos específicos para los niños y niñas[4].

Ahora bien, dentro del Sistema Internacional de Derechos Humanos,               la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la X Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá en 1948, incluyó el Derecho de protección a la infancia al establecer en su art. VII que “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”.

Asimismo, el art. 25.II de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que fue adoptada por la Asamblea General en diciembre de 1948, dispuso también que: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”              (lo resaltado nos corresponde).

Por su parte, la Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959 proclamada por la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) establece una protección especial para el mismo a fin de precautelar su desarrollo, e inclusive en los principios 2 y 6 hace mención a que se debe tener en cuenta el interés superior del niño en la emisión de leyes y a quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; asimismo, contiene derechos, entre ellos a la salud, alimentación, vestimenta, servicios, educación elemental y a la no discriminación.

En este orden, las Declaraciones internacionales señaladas precedentemente fueron ratificadas por Bolivia; de ahí que, en nuestro país los derechos a la salud física, mental y moral de la infancia, como los derechos del niño al hogar, la educación y la amplia asistencia cuando se halla en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia se encuentran visibilizados constitucionalmente por primera vez en el art. 134 de la CPE de 1938, que fue promulgado durante la presidencia de Germán Busch, encomendando su cumplimiento a organismos técnicos adecuados[5], regulación que se mantuvo en la referida Norma Suprema hasta que en la Constitución Política del Estado de 1967 se incluyó una reserva de ley para la regulación de la protección del menor[6].

Si bien hasta esa época el Sistema Internacional de Derechos Humanos, a través de las Declaraciones Internacionales mencionadas ut supra                     e inclusive la Declaración Universal de Derechos del Niño y asimismo la Constitución Política del Estado de Bolivia señalada anteriormente, instituyeron disposiciones de protección a la infancia y a la niñez; empero, obedecían a la corriente de la “doctrina de la situación irregular”; es decir que, se concebía a los niños y a los jóvenes como “objetos de protección o tutela” a partir de una definición negativa de estos actores sociales, y que en palabras de Antonio Carlos Gomes da Costa, esa definición se basaba en lo que no saben, no tienen o no son capaces[7]; es así que, la normativa emitida durante esa corriente ideológica tiene varios indicadores[8] conforme ha desarrollado la experta internacional en materia penal y en derechos de la Niñez y Adolescencia Mary Beloff, entre los cuales se tienen los siguientes:

·      “Los niños y jóvenes aparecen como objetos de protección, no son reconocidos como sujetos de derecho sino como incapaces que requieren un abordaje especial. Por eso las leyes no son para toda la infancia y la adolescencia sino sólo para una parte del universo de la infancia y la adolescencia, son para los “menores”.

·      Se utilizan categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensión desde la perspectiva del derecho, tales como “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”, o “en situación de riesgo” o “en circunstancias especialmente difíciles” o similares, que son las que habilitan el ingreso discrecional de los “menores” al sistema de justicia especializado.

·      En este sistema, es el “menor” quien está en situación irregular; son sus condiciones personales, familiares y sociales las que lo convierten en un “menor en situación irregular” y por eso es objeto de intervenciones estatales coactivas tanto él como su familia.

·      A partir de esa concepción, existe una división entre aquellos que serán atravesados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que están fuera del circuito familia-escuela (los “menores”), y los niños y jóvenes, sobre quienes este tipo de leyes -como se señaló- no aplica. Un ejemplo de este punto es que frente a un mismo problema de la familia, un grupo de personas (los “menores”) son intervenidos por la justicia de menores, en tanto que otro grupo, probablemente, si hay intervención judicial, será intervenido por la justicia de familia.

·      También aparece que la protección es de los “menores” en sí mismos, de la persona de los menores, de ahí la idea de que son “objetos de protección”.

·      Por eso, esa protección frecuentemente viola o restringe derechos, porque no está pensada desde la perspectiva de los derechos.

·      Aparece también la idea de la incapacidad.

·      Vinculada con ésta última, entonces, la opinión del niño es irrelevante.

·      En la misma lógica, se afecta la función jurisdiccional, ya que el juez de menores debe ocuparse no solo de las cuestiones típicamente “judiciales” sino también de suplir las deficiencias de la falta de políticas sociales adecuadas. Por eso se espera que el juez actúe como un “buen padre de familia” en su misión de encargado del “patronato” del Estado sobre estos “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”. De ahí que el juez no esté limitado por la ley y tenga facultades omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y el niño.

·      Todo está centralizado.

·      Así queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los niños y jóvenes que cometen delitos con cuestiones relacionadas con las políticas sociales y la asistencia, es lo que se conoce como “secuestro y judicialización de los problemas sociales”.

·      De este modo es que también se instala la categoría del “menor abandonado/delincuente” y se “inventa” la delincuencia juvenil. Se relaciona este punto con la “profecía autocumplida”: si se trata a una persona como delincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le pegue esa etiqueta de “desviado” y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.

·      Como consecuencia de todo lo explicado, se desconocen todas las garantías individuales reconocidas por los diferentes sistemas jurídicos de los Estados de Derecho a todas las personas (no sólo a las personas adultas).

·      Principalmente, la medida por excelencia que adoptan los juzgados -tanto para infractores de la ley penal, cuanto para víctimas o para los “protegidos”- es la privación de la libertad. Todas las medidas se adoptan por tiempo indeterminado.

·      Se consideran a los niños y jóvenes imputados de delitos como inimputables, lo que entre otras cosas implica que no se les hará un proceso con todas las garantías que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de libertad o de adoptar cualquier otra medida no dependerá necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de que el niño o joven se encuentre en “estado de riesgo”.

En este entendido, el sistema de la “situación irregular” se caracteriza a decir de la autora porque:

a) Refleja criterios criminológicos propios del positivismo de fines del siglo pasado y principios de éste, de la cual deriva un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores                      (o “potenciales infractores”) de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización -o neutralización en su caso- y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos. Desde la perspectiva de las teorías del castigo; b) El argumento de la tutela. Mediante este argumento fue posible obviar dos cuestiones centrales en materia político-criminal. En primer lugar, el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan los adultos no fueran reconocidos a los niños y a los jóvenes. En segundo lugar,                el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la infancia y la juventud sólo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se pretendía evitar con la intervención “protectora” del Estado; y, c) Las funciones atribuidas al juez de menores, quien deja de cumplir funciones de naturaleza jurisdiccional para cumplir funciones más propias de las políticas sociales[9].

En este estado de cosas, la doctrina de la “situación irregular” estuvo fuertemente acentuada también en Bolivia, puesto que en nuestro país después de la Guerra del Chaco (1932-1935) se creó el Patronato del Menor debido a que muchos niños, niñas y adolescentes quedaron en la orfandad, entonces se hace visible la institucionalización o internación de este sector de la población en el marco de la visión tutelar del Estado, así también siguiendo esta misma perspectiva se crea posteriormente el Consejo Nacional del Menor (CONAME), y para 1971 empieza a funcionar la Junta Nacional de Solidaridad y Desarrollo Social, que en 1982 se convierte en la Junta Nacional de Solidaridad y Desarrollo Social, que se encargaba de coordinar sus funciones asistencialistas y proteccionistas dirigida a la referida población en coordinación con las Direcciones Regionales del Menor (DIRME) en cada departamento, que de igual manera su accionar estaba dirigido a la asistencia social y protección a niños, niñas y adolescentes que tenían esa condición, que persistió con la creación del Organismo Nacional del Menor, Mujer y Familia, en 1992, el cual también funcionaba a nivel nacional, departamental y provincial, para posteriormente en 1999 con el proceso de descentralización se originan los Servicios Departamentales de Gestión Social (SEDEGES), como órganos desconcentrados de las prefecturas, con la misión de aplicar políticas y normas emitidas en el ámbito nacional, en temas de género, generacionales, familia y servicios sociales, además de coordinar programas y proyectos en materia de gestión social[10].

Esta corriente tutelar y asistencialista estuvo fuertemente arraigada con la creación de las instituciones estatales señaladas precedentemente no sólo en Bolivia sino también en Latinoamérica[11], inclusive la Corte Interamericana de Derechos Humanos durante los años sesenta y setenta tuvo como marco normativo la Declaración Americana de Derechos y Deberes de los Hombres para efectuar sus informes sobre la constatación de violaciones en lo concerniente a detenciones arbitrarias de niños como el caso del niño dominicano Felipe de Jesús[12]y otros relacionados con la muerte de niños por la milicia privada al servicio del Gobierno[13], de niños que permanecían privados de libertad en condiciones inadecuadas[14]; asimismo, en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos el              22 de noviembre de 1969, se establece en su art. 19 una cláusula de derechos, que señala “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; y también instituye varias disposiciones de protección inherentes a esa población[15]; que de manera posterior es fortalecida por el Protocolo de San Salvador, adicional a la mencionada Convención, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 16 dispone como Derechos de la Niñez que “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo” (Las negrillas son añadidas), que si bien fue suscrito en 1988, recién entró en vigencia el 16 de noviembre de 1999; por lo que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual de           1984 - 1985 hace referencia al citado art. 19[16]; de igual manera, entre los años 1985 y 1990 emitió varios informes sobre la violación del derecho a la vida y a la libertad de niños[17], a su integridad personal y sus garantías judiciales,[18]y en relación a los que se encuentran también en conflicto con la ley penal, precisando en este caso que los mismos debían ser sometidos a un juez especial y que su detención debía llevarse a cabo en lugares distintos a los de la población adulta[19].

Sin embargo, es a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño el 2 de septiembre de 1990, que se trasunta a otro paradigma en la forma de concebir a las niñas, niños y adolescentes; es decir, que es una transición de la doctrina de la “situación irregular” en la que se encontraba esta población hacia la doctrina de protección integral, mediante la cual se constituyen en sujetos de derechos y no simplemente en objetos de tutela, tal cual se los consideraba antes de la Convención; en consecuencia, se entiende que la protección integral es igual a la “protección de derechos”[20] de las niñas, niños y adolescentes, que a su vez tiene como eje central el principio rector del interés superior del niño[21], que si bien ya fue instituido en la Declaración Universal de Derechos del Niño; empero, ahora en el marco de la visión de que los niños son sujetos de derechos, y ciudadanos que también tienen responsabilidades, en este entendido dicho principio viene a ser una directriz obligatoria para el cumplimiento efectivo y satisfacción de manera preeminente de sus derechos por parte del Estado a través de todos sus órganos de gobierno; asimismo, la sociedad incluyendo la familia, de ahí que, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el análisis de las decisiones adoptadas en materia de la niñez empieza a consolidar el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos y se pronuncia sobre varias situaciones de violaciones de sus derechos, y una de las primeras referencias al principio del interés superior del niño que se realiza en el Sistema Internacional de Derechos Humanos puede encontrarse en su Informe Anual de 1997, donde señala que en todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la libertad, la integridad física o moral, el desarrollo, la educación, la salud u otros derechos de los menores de edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del interés más ventajoso para el niño[22], estableciendo así un estándar de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; por lo que, debe entenderse que esas decisiones no pueden ser en ningún momento discrecionales sino precautelando siempre la satisfacción de sus derechos en su condición de sujetos y no objetos; es decir, teniendo en cuenta su opinión en su condición de personas; asimismo, en la Opinión Consultiva 17/2002 de 28 de agosto se expresa que el interés superior del niño se entiende como una “norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia”[23].

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño, con el objeto de realizar un seguimiento a las obligaciones contraídas por los Estados que son parte ha incorporado la creación de un Comité de los Derechos del Niño[24], para lo cual los mencionados Estados deben presentar de manera obligatoria informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos que se encuentran reconocidos por la Convención y el progreso obtenido en lo referente al goce de los mismos, de conformidad al plazo establecido[25]; por lo que, el referido Comité en la Observación General N°10 pronunciada sobre Los Derechos del Niño en la Justicia de Menores, se ha referido al interés superior del niño en la justicia penal, señalando que:

“…Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad pública”[26] (lo resaltado nos corresponde).

De la misma forma varias observaciones establecidas en la Observación      N° 10 señalada ut supra, se emitieron a la luz del interés superior del niño[27], de conformidad a la protección integral de los adolescentes en conflicto con la ley en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual a su vez también ha establecido otros principios como el de                                   No Discriminación, Autonomía, Participación, Protección, excepcionalidad, legalidad, y especialización[28], que garantizan el cumplimiento de los derechos establecidos en esta norma internacional.

Asimismo, el interés superior del niño, no puede concebirse solamente como principio, sino también como garantía, puesto que la misma se entiende como “vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos”[29], en este entendido también se constituye en un derecho, pues tal como se explicó precedentemente es de cumplimiento obligatorio y se encuentra vinculado a principios que coadyuvan en su cumplimiento; es así que, el Tribunal Constitucional Plurinacional en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño se ha referido en varias Sentencias Constitucionales Plurinacionales al interés superior del niño; sin embargo, en la SCP 0125/2017–S1 de 9 de marzo, reiterada por la                               SCP 0626/2019-S1 de 25 de septiembre, ha establecido una comprensión amplia del referido principio, y su vinculación con otros principios que refuerzan su cumplimiento al señalar que:

“…este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina” (lo resaltado nos corresponde).

A mayor abundamiento, el interés superior del niño tiene asimismo una labor hermenéutica que permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones a fin de efectivizar el ejercicio pleno de sus derechos, así también posibilita la resolución de conflictos entre derechos que se encuentran establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño; es decir, que se utiliza este principio en la ponderación de derechos, entonces bajo esta comprensión los derechos del niño no pueden estar supeditadas al interés colectivo ni pueden asimilarse al mismo; por lo que, cuando surgen conflictos de derechos del niño con el interés social, los otros deben ser ponderados de manera prioritaria[30].

Así también, el interés superior del niño según el autor Parker puede servir como un principio orientador al momento de evaluar la legislación o práctica que no se encuentren regidas por la ley, facilitando llenar algunos vacíos o lagunas legales, tanto para la promulgación de leyes como para cuando se tenga que tomar decisiones en casos en que no existe norma expresa[31]; de la misma forma, en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño expresó que el interés superior del niño se entiende como una “norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia”[32], conceptualizando también la referida Opinión Consultiva 17/02 a dicho principio como un “principio regulador de la normativa de los derechos del niño que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño[33].

Ahora bien, siguiendo la concepción del nuevo paradigma de protección integral, esta fue también reconocida en la Sentencia de 19 de noviembre de 1999, en el caso “Niños de la Calle”, Villagrán Morales y otros vs. Guatemala[34], donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos realizó una interpretación evolutiva del art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, apartándose de la concepción tutelar con la cual fue concebida, otorgándole un contenido a partir de la incorporación de los artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como de los instrumentos internacionales comprendidos en las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores de 1985, las Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Riad) de 1990 y las Reglas para la Protección de los Menores de Edad Privados de Libertad de 1990,[35] las cuales bajo esa comprensión se constituyen en parte del corpus iuris internacional de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de niñas, niños, y adolescentes, de la misma forma, en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño se refiere a la protección integral, ratificando la concepción de que el niño se constituye en sujeto de derechos a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño[36]; es así que, en base al referido corpus iuris la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido también estándares importantes con relación a las garantías y derechos de los adolescentes en conflicto con la ley y que tienen que ver con el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial, a la doble instancia, presunción de inocencia, contradicción, audiencia y defensa, así como de los principios que rigen a la administración de justicia referente a esta población, entre los cuales se puede destacar el caso Instituto de Reducación del Menor Vs. Paraguay, en el cual se hace un desarrollo del carácter excepcional de la prisión preventiva y de la sanción privativa de libertad, así como se enumera los principios de la justicia penal juvenil[37], como los principios de especialización y de excepcionalidad[38]; asimismo, sobre estos principios las Observaciones finales Antigua y Barbuda, manifiestan su preocupación por la responsabilidad penal que se fija a partir de los 8 años y la posibilidad de que un menor de 18 años pueda ser condenado a cadena perpetua por asesinato, pudiendo ser también procesado como adultos por homicidio y no se encuentran separados de los adultos durante su detención; por lo que, el Comité de los Derechos del Niño establece observaciones para que ese país revise sus leyes y políticas para garantizar la plena aplicación de normas de justicia de menores[39].

Por su parte, en el caso Mendoza y otros Vs. Argentina[40], se refiere a que no se puede aplicar el Derecho Penal para Adultos a los menores de edad, mencionando también el carácter excepcional de la privación de libertad y en su caso la corta duración que debe tener, y la exigencia de su revisión periódica y la prohibición de la pena privativa de libertad perpetua; mientras que en el caso Pacheco Terurel y otros vs. Honduras se hace mención a las detenciones indiscriminadas y la legislación antimaras[41]; en el caso Petruzzi y otros Vs Perú, como en el caso de los hermanos Gomez Paquiyauri Vs. Perú[42], se hace referencia al principio de legalidad; de igual forma la Opinión Consultiva 17/02 se ha expresado con relación al juez natural, a la presunción de inocencia, derecho a la defensa, a la doble instancia, al derecho a ser oído y participar del proceso[43].

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su 100 período ordinario de sesiones, que se celebró en Washintong D.C. el 24 de septiembre al 13 de octubre de 1998, decidió crear la Relatoría sobre los Derechos de la Niñez, con la finalidad de fortalecer el respeto de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes en las Américas[44].

Consecuentemente, bajo la comprensión de la protección integral en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, es que los Estados han tenido que realizar las adecuaciones a sus legislativas internas; en consecuencia, la experta en la materia Mary Beloff establece características que permiten identificar a las leyes que se enmarcan en la mencionada protección integral, como ser:

•    “Se definen los derechos de los niños y se establece que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si así correspondiere.

•    Por eso desaparecen las vagas y antijurídicas categorías de “riesgo” “peligro moral o material”, “circunstancias especialmente difíciles”, “situación irregular”, etcétera.

•    Se establece, en todo caso, que quien se encuentra en “situación irregular” cuando el derecho de un niño o adolescente se encuentra amenazado o violado, es alguien o alguna institución del mundo adulto (familia, comunidad o Estado).

•    Se distinguen claramente las competencias de las políticas sociales de la cuestión penal, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales.

•    Las políticas se caracterizan por estar diseñadas e implementadas por la sociedad civil y el Estado, por estar descentralizadas y focalizadas en los municipios.

•    Se abandona la noción de menores como sujetos definidos de manera negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derecho.

•    Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción especializada.

•    La protección es de los derechos del niño y/o el adolescente. No se trata como en el modelo anterior de proteger a la persona del niño o adolescente, del “menor”, sino de garantizar los derechos de todos los niños y adolescentes.

•    Por lo tanto, esa protección reconoce y promueve derechos, no los viola ni restringe.

•    También por ese motivo la protección no puede significar intervención estatal coactiva.

•    De la idea de universalidad de los derechos, se desprende que estas leyes son para toda la infancia y adolescencia, no para una parte. Por eso se dice que con estas leyes se recupera la universalidad de la categoría infancia, perdida con las primeras leyes para “menores”.

•    Ya no se trata de incapaces, medias-personas o personas incompletas, sino de personas completas cuya única particularidad es que están creciendo. Por eso se les reconocen todos los derechos que tienen todas las personas, más un plus de derechos específicos precisamente por reconocerse el hecho de que están creciendo.

•    De ahí que de todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protección integral sea el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

•    Se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocuparse de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho público (penal) o privado (familia).

•    El juez, como cualquier juez, está limitado en su intervención por las garantías.

•    En cuanto a la política criminal, se reconocen a los niños todas las garantías que le corresponden a los adultos en los juicios criminales según las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales pertinentes, más garantías específicas. La principal, en relación con los adolescentes, es la de ser juzgado por tribunales específicos con procedimientos específicos, y la de que la responsabilidad del adolescente por el acto cometido se exprese en consecuencias jurídicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema de adultos. Este reconocimiento de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes son inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil.

•    Se establece como consecuencia jurídica de la comisión de un delito por parte de un joven un catálogo de medidas, en el que lo alternativo, excepcional, ultima ratio y por tiempo breve es la privación de libertad. Estas medidas se extienden desde la advertencia y la amonestación hasta los regímenes de semilibertad o privación de la libertad en institución especializada. Deben dictarse por tiempo determinado.

•    Se determina que la privación de libertad será una medida de último recurso, que deberá aplicarse por el tiempo más breve que proceda y, en todos los casos, por tiempo determinado como consecuencia de la comisión de un delito grave”[45] (lo resaltado nos corresponde).

Sin embargo, estas características que hacen a las legislaciones que adoptan la protección integral conforme la Convención sobre los Derechos del Niño, tuvo un lento avance en el caso de Bolivia, pues pese a que ratificó la mencionada Convención mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, promulgó un Código del Menor el 18 de diciembre de 1992, donde si bien se establece el principio del interés superior del niño, como pauta de actuación; sin embargo, se mantiene la noción del “menor” como objeto de tutela, pues en esa norma se crea ONANFA como cabeza de sector a nivel nacional, departamental y provincial, el cual si bien se encuentra a cargo de regular, normar, fiscalizar y supervisar las políticas dirigidas al “menor” la mujer y la familia[46]; empero, se crean los Servicios Tutelares del Menor[47], que dependen de las Direcciones Departamentales Ejecutivas de dicha instancia, que ejercen las facultades de investigación y jurisdiccionales en casos de menores infractores, mientras que, los Jueces Tutelares del Menor[48] tienen otras funciones inherentes a la resolución de procedimientos referentes a la minoridad, vinculadas con situaciones de abandono, de peligro, maltrato en la que se encuentren menores, así como procesos de guarda, tenencia y adopciones; en consecuencia, este Código no supera los resabios de la situación irregular.

Posteriormente, el 27 de octubre de 1999, se promulga el Código de Niña, Niño y Adolescente mediante Ley 2026, en la cual existe un cambio trascendental de la concepción que se tenía de los “menores” en el anterior Código, al establecerse un régimen especializado de justicia para adolescentes infractores[49], que viene a ser el cambio fundamental al nuevo paradigma de la protección integral, donde se establecen principios y garantías procesales importantes que efectivizan los derechos de los adolescentes en conflicto con la Ley, además de otorgarle al Juez de la Niñez y Adolescencia la competencia jurisdiccional; asimismo, se desconcentra a nivel municipal y departamental las instancias de protección de las niñas, niños y adolescentes, de ahí que, los Servicios Departamentales de Gestión Social (SEDEGES) se constituyen en instancias que establecen políticas no solo de atención y protección sino de prevención en materia de niñez y adolescencia a nivel departamental, aunque mantienen resabios de la institucionalización de la doctrina de la situación irregular anterior, que se ve superada en mayor medida al realizar la inserción familiar de niñas, niños y adolescentes de los Hogares bajo su dependencia, de igual manera es trascendental la creación de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, quienes a parte de realizar funciones de prevención de la violencia en contra de este sector de la población, son los promotores y defensores de los derechos de los niños y adolescentes en el Municipio del que son parte, por ello se constituyen en un brazo operativo importante de los Gobiernos Autónomos Municipales para garantizar el ejercicio de esos derechos.

Asimismo, la Constitución Política del Estado de 2009, ha establecido una Sección específica dirigida a los Derechos de la Niñez y Adolescencia[50], siendo importante destacar el art. 60 donde se establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (El resaltado es añadido), elevando así el interés superior del niño a rango constitucional, garantizando la satisfacción de los derechos de los niños y adolescentes en todos los niveles del Estado, los órganos de poder y de la sociedad boliviana, es así que, se realza también la protección de las y los adolescentes en conflicto con la ley, al establecer el acceso a una justicia pronta y oportuna; sin embargo, de acuerdo al Cuarto Informe Periódico del Estado Plurinacional de Bolivia elevado ante el Comité de los Derechos del Niño, esta instancia en su 52 período de sesiones de 16 de octubre de 2009, ha establecido Observaciones para Bolivia, que en lo referente a la Administración de Justicia Juvenil, son las siguientes:

“82. El Comité insta al Estado parte a que vele por la plena aplicación de las normas de justicia juvenil, en particular los artículos 37 b), 39 y 40 de la Convención, así como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana). En particular, el Comité insta al Estado parte a tener en cuenta la Observación general   Nº 10 (2007) del Comité sobre la administración de la justicia de menores. También recomienda que:

a) El Estado parte vele por que el sistema jurídico positivo y el sistema indígena tradicional respeten la Convención, e introduzca una clara separación de competencias entre ambos sistemas;

b) El Estado parte tome medidas preventivas, como respaldar el papel de la familia y la comunidad, para eliminar las condiciones sociales que llevan a los niños entrar en contacto con el sistema de justicia penal o con el sistema indígena tradicional, y tome todas las disposiciones posibles para evitar la estigmatización;

c) Los niños en conflicto con la ley sean juzgados por el sistema de justicia juvenil, y no como adultos en los tribunales ordinarios;

d) Se introduzca en todas las regiones la figura del juez especializado en la infancia, y que estos jueces especiales reciban una educación y capacitación apropiadas;

e) La privación de libertad constituya una medida de último recurso con la menor duración posible, y cuya aplicación se examine periódicamente con miras a retirarla;

f) Se desarrollen penas alternativas a la privación de libertad tanto en el sistema jurídico positivo como en el sistema indígena tradicional, como la libertad condicional, la mediación, los servicios a la comunidad, o la condena condicional, siempre que sea posible;

g) Los niños privados de libertad tengan acceso a la educación, incluso cuando se encuentren en prisión preventiva;

h) El Estado parte solicite asistencia al Grupo Interinstitucional sobre Justicia Juvenil, del que forman parte la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, el UNICEF, el ACNUDH y diversas ONG”.

En este contexto, es que por Ley 548 de 17 de julio de 2014, se promulga en Bolivia el Código de Niño, Niña y Adolescente, norma que se encuentra en la actualidad en vigencia, en el cual se reconocen como sujetos de derecho a los niños que comprenden desde la concepción hasta los doce años y la adolescencia desde los doce a los dieciocho años[51]; asimismo, establece que se le debe garantizar el ejercicio de las garantías constitucionales y de aquellas que se encuentran en la citada norma[52]; de igual forma, se incluyen varios principios generales[53], entre ellos el del interés superior del niño, que se vincula con la protección integral y pregona la satisfacción de los derechos de manera preeminente; también, una de las implementaciones importantes del referido Código es la inclusión de un Sistema Penal Para Adolescentes[54], en el cual se establece una visión integral de atención y protección de los adolescentes en conflicto con la Ley, desde las instituciones involucradas y los procedimientos tanto procesales como administrativos para el ejercicio de los derechos de esta población, que condice con lo dispuesto en el art. 8.II de la norma en cuestión, ya que esa disposición establece la obligatoriedad del Estado a través de todos sus niveles a garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niña, niños y adolescentes[55]; instituyendo en consecuencia entre sus derechos y garantías la especialidad, presunción de inocencia, a ser oída u oído,               a guardar silencio, es decir a no declarar en su contra, a ser informada               o informado, a un traductor o intérprete, al debido proceso, a la defensa especializada, asistencia integral, a permanecer en centros especializados para adolescentes, a la comunicación, a la privacidad, confidencialidad, intervención de sus representantes legales, a la proporcionalidad, única persecución, y excepcionalidad de la privación de libertad[56]; por otra parte, uno de los cambios trascendentales es el ámbito de aplicación de dicho sistema penal, pues ahora está dirigida a los adolescentes a partir de los  14 años hasta los 18 años, que modificó la Ley 2026 en la cual se establecía la aplicación del régimen especial desde los 12 a 16 años, finalmente también se incluyen medidas específicas de justicia restaurativa, que tampoco se encontraba en la citada norma.

Así las cosas, Bolivia cuenta con una Constitución Política del Estado y un Código de Niña, Niño y Adolescente que se sujetan a la Convención sobre los Derechos del Niño y por ende al enfoque de la protección integral de derechos, donde se establecen también principios que son directrices para la actuación de las autoridades judiciales y administrativas que conforman el Sistema Penal para Adolescentes en conflicto con la Ley, a fin de garantizar la plena satisfacción de los derechos de la niñez y adolescencia en nuestro país; sin embargo, en ese entendido es importante remarcar que ante los vacíos normativos e inclusive de tipo administrativo, el corpus iuris internacional de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes se constituye en un referente principal de instrumentos internacionales del Sistema Internacional de Derechos Humanos, que deben ser aplicados por dichas autoridades, en virtud a la obligatoriedad que tiene el Estado Plurinacional de cumplir con las Convenciones y Acuerdos suscritos en esa materia, en concordancia con el principio de pacta sunt servanda y además teniendo en cuenta que a la luz de la propia Constitución Política del Estado, estas normas son aplicables de manera preferente cuando establecen derechos más favorables que la referida Norma Suprema[57], a su vez de conformidad a la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al contenido y alcance del                  art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues no solamente se trata de la aplicación de ese contenido a partir de las Convenciones y Tratados sobre la materia sino también de las Reglas o Directrices de Justicia Juvenil, las Opiniones Consultivas como las Observaciones Generales.

Bajo tal comprensión, es importante que el enfoque de la protección integral que pregona la Convención sobre los Derechos del Niño en favor de los adolescentes en conflicto con la ley se consolide materialmente en nuestro país a través de todas las instancias del Estado y de los órganos de poder; es decir, bajo este enfoque de satisfacción de los derechos de esta población de manera preeminente, todo ello en consonancia con el interés superior del niño.

III.3.  Análisis del caso concreto.

El peticionante de tutela considera lesionado el derecho a la libertad personal de la menor de edad NN, toda vez que; dentro del proceso penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de allanamiento de domicilio o sus dependencias y robo agravado en grado de tentativa, se le impuso la medida cautelar de detención preventiva que viene cumpliendo en el Establecimiento Penitenciario “Modelo de Villa Bush”, el cual es para mayores de edad, cuando la misma tiene dieciséis años; quien además estaría siendo agredida físicamente por los reos de aquel recinto.   

         De la revisión y compulsa de los antecedentes se evidenció lo siguiente: Carlos Remberto Caero Sánchez planteó una denuncia verbal en contra de Randes Chávez Mercado (de nacionalidad boliviana) y KCS (de nacionalidad brasileña), por la presunta comisión del delito de robo agravado, siendo víctima del mismo Manuel Alberto Padilla Mejido, por lo que la FELCC de Pando, por medio del investigador asignado al caso, ejecutó los actos investigativos de comprobación inmediata (Conclusión II.1); El Fiscal de Materia demandado, una vez que tomó conocimiento del Informe Preliminar de los actos investigativos de comprobación inmediata, expidió la Comunicación de Inicio de Investigaciones, Requerimiento Conclusivo de Imputación Formal y Solicitud de Aplicación de Medidas Cautelares de Carácter Personal en contra de Randes Chávez Mercado y KCS, ambos de nacionalidad boliviana, por la presunta comisión de los delitos de allanamiento de domicilio o sus dependencias, robo y robo agravado en grado de tentativa (arts. 298, 331 y 332 núm. 2 del CP, respectivamente), además que promovió la sustanciación de otros actos investigativos (Conclusión II.2). En audiencia, a través del Auto Interlocutorio de 18 de agosto de 2023, el Juez demandado impuso a Randes Chávez Mercado y KCS la medida cautelar de detención preventiva por el plazo de treinta días a cumplir en el Establecimiento Penitenciario “Modelo de Villa Bush”, conforme a lo dispuesto por el art. 233 del CPP (Conclusión II.3). La FELCC, por medio del investigador asignado al caso, puso a conocimiento del Fiscal de Materia demandado el estado de los actos investigativos promovidos, y que KCS sería menor de edad, ya que tendría diecisiete años, además que su nombre real es KPBG, según los señalado por la Dirección Departamental de Régimen Penitenciario de Pando (Conclusión II.4). El Fiscal de Materia pidió la Juez -ambos demandados- decline su competencia en razón de materia, ya que KCS sería menor de edad y que además, su nombre real es KPBG, por lo que la misma debía ser separada del proceso penal seguido en su contra, por otro lado, promovió la sustanciación de otros actos investigativos (Conclusión II.5). A través del Auto Interlocutorio de 22 de agosto de 2023, la autoridad judicial demandada dispuso declinar su competencia en razón de materia, por lo que remitió los antecedentes del proceso penal seguido en contra de “KATERIN CAMILA SILVA, ó (KATRYNY PREGRINA BARBOSA GONZAGA, ANA KATERINE ESPINOZA SILVA)” (sic), por la presunta comisión de los delitos de allanamiento de domicilio o sus dependencias y robo agravado en grado de tentativa, al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia de Turno de la Capital del departamento de Pando, con la nota de cortesía correspondiente (Conclusión II.6).

         En ese contexto, de forma previa a analizar el fondo de la problemática identificada, debe realizarse una precisión respecto a la abstracción del principio de subsidiariedad excepcional que rige a la acción de libertad en casos de personas pertenecientes a los denominados grupos vulnerables solicitantes de tutela ante la jurisdicción constitucional. Por lo que, con el objeto de abordar el particular debe traerse a colación el siguiente razonamiento jurisprudencial:

                 “El principio de subsidiariedad excepcional que rige a la acción de libertad, puede llegar a ser abstraído de una determinada controversia constitucional, cuando la solicitud de tutela la realizada una o varias personas que forman parte de los denominados grupos vulnerables (menores de edad, mujeres embarazadas o con hijos lactantes, personas de la tercera edad, enfermos graves o que tengan la vida en situación de peligro, dada su situación de riesgo por esa situación natural). Precepto que se sustenta en otros principios que también rigen a la referida acción de defensa, como son el de informalismo y primacía de la justicia material sobre la formal. Por lo que, solo en aquella circunstancia no es posible que la jurisdicción constitucional exija el agotamiento previo de medios de impugnación intraprocesales orientados a encausar disfunciones sustantivas y formales para acceder a una justicia constitucional, pues el Estado, y por ende su sistema de administración de justicia, se ve impelido de otorgarles a aquellos una protección reforzada a sus derechos; mandato que se deduce de los establecido por la Constitución Política del Estado y del bloque de constitucionalidad” (Fundamento Jurídico III.1).

En ese marco, los antecedentes dan cuenta que el accionante en representación de la menor, denunció el hecho de que dentro del proceso penal seguido en contra de la menor de edad NN y otros, por la presunta comisión de los delitos de allanamiento de domicilio o sus dependencias y robo agravado en grado de tentativa; el Juez demandando, a través del Auto Interlocutorio de 18 de agosto de 2023, le impuso a la misma la medida cautelar de detención preventiva por el plazo de treinta días a cumplir en el establecimiento penitenciario, el cual es para mayores de edad; circunstancia que habría desembocado en la lesión de sus derechos, pues estaría siendo objeto de agresiones físicas por los reos de aquel recinto.

Lo descrito lleva a la conclusión de que los hechos denunciados por el impetrante de tutela, quien también se constituye en defensa técnica (SEPDEP) de la menor de edad NN, dentro del proceso penal seguido en su contra, la cual, a la presentación de la acción de libertad tenia dieciséis años (Conclusión II.7); los puso a conocimiento de forma directa ante la jurisdicción constitucional, sin antes interponer en tiempo y forma oportuna el recurso de apelación incidental correspondiente[58] en contra del Auto Interlocutorio de 18 de agosto de 2023, a través del que el Juez demandando le impuso a aquella la medida cautelar de detención preventiva.

Medio de impugnación, que conforme a las disposiciones normativas del Código de Procedimiento Penal y sus modificaciones, llega a ser el idóneo para conseguir la revisión de las determinaciones adoptadas concernientes a la imposición, modificación o rechazo de medidas cautelares de carácter personal. En ese sentido, si el peticionante de tutela estimaba que el Auto Interlocutorio de 18 de agosto de 2023 lesionó el derecho a la libertad personal de la menor NN, debió interponer en su contra el correspondiente recurso de apelación incidental; para que así, la Sala Penal de Turno del Tribunal Departamental de Justicia de Pando pueda llegar a revisar aquella resolución judicial y de ser necesario, corregir las irregularidades en que se habrían incurrido hasta el momento en que fue dicada.

Sin embargo, el citado accionante no se condujo en ese sentido, lo que supondría la aplicación del principio de la subsidiariedad excepcional que rige a la acción de libertad, y en consecuencia, la jurisdicción constitucional se vería impedida de ingresar a analizar el fondo de la problemática identificada; pues se evidenció que aquel no agotó las acciones legales intraprocesales pertinentes en procura de que se reparen las irregularidades incurridas al dictarse el Auto Interlocutorio de 18 de agosto de 2023 que habría lesionado el derecho a la libertad personal de la menor de edad NN, empero, no se procederá en ese sentido; por el contrario, dicho principio será abstraído en el presente caso, específicamente por la condición de aquella (Fundamento Jurídico III.1), quien se constituye en un sujeto de derecho perteneciente a uno de los denominados grupos vulnerables, a quienes el Estado, y por ende su sistema de administración de justicia, se ve impelido de otorgarles una protección reforzada por la situación de desventaja en que se encuentran frente al aparato gubernamental y sus instituciones.

Por ello, siendo que la jurisdicción constitucional debe proceder siempre en observancia del principio de primacía de la justicia material sobre la formal, y correspondiendo en el presente caso realizar una abstracción del principio de subsidiariedad excepcional que rige a la acción de libertad, por ser NN menor de edad; no existe óbice material o formal para realizar el análisis de fondo de la problemática identificada, y de corresponder, conceder la tutela solicitada.

Realizada la precisión anunciada, se pasará a analizar en el fondo la problemática identificada considerando los actos jurídico-procesales que llevaron a cabo cada una de las autoridades demandadas; ello a razón de que, de los hechos denunciados por el peticionante de tutela se evidenció que se sometió a un proceso penal, regulado por las disposiciones normativas del Código de Procedimiento Penal, a una menor de edad como es NN, lo que obliga a la jurisdicción constitucional a revisar integralmente el mismo, para así adoptar una determinación que establezca si aquellos se condujeron o no de forma irregular en su sustanciación, y si como consecuencia de ello, el derecho a la libertad personal de la misma llegó o no a ser lesionado.

Posición que se sustenta en el razonamiento jurisprudencial sentado por la jurisdicción constitucional (Fundamento Jurídico III.2), que orienta el entendimiento de que el “Sistema Internacional de Protección de los Derechos de los Menores de Edad”, el cual se rige por la doctrina de la protección reforzada, impuso específicas obligaciones al Estado Plurinacional de Bolivia respecto aquel segmento de la sociedad (o grupo del sector vulnerable); en vista de que los mismos ahora son tenidos como verdaderos sujetos de derecho, y que por su condición merecen una atención preferente en todos los ámbitos y momentos por parte de las instituciones del aparato gubernamental; más aún cuando se adoptan determinaciones Estatales                -en sentido genérico- que tienen a incidir en alguno de sus derechos.

Es en esa lógica que se promulgó la Ley 548 de 17 de julio de 2014                               -Código de la Niña, Niño y Adolescencia (CNNA)- con el que se estructuró un régimen sustantivo y adjetivo especial[59] para los menores de edad                             -adolescentes- que se encuentran a una situación de conflicto con la ley, el cual tiene como único fin otorgar una protección reforzada a sus derechos, entre estos, a la especialidad, a la presunción de inocencia, a ser oído, a guardar silencio, a ser informado, a un traductor o intérprete, a un debido proceso, a la defensa especializada, a la asistencia integral,                   a permanecer en centros especializados cuando corresponda, a la comunicación, a la privacidad, a la confidencialidad, a la intervención de sus representantes legales, a la proporcionalidad, a la única persecución, a la excepcionalidad de la privación de libertad[60], entre otros; los cuales en cualquier circunstancia deben ser interpretados en observancia del principio del interés superior del menor[61], pues por la situación de desventaja en la que se encuentran merecen una atención preferente.

3.1.   De los antecedentes del proceso penal seguido en contra de la menor de edad NN 

         De los elementos de prueba presentados por los sujetos procesales en el proceso constitucional se evidencio que; Carlos Remberto Caero Sánchez planteó una denuncia verbal en contra de Randes Chávez Mercado (de nacionalidad boliviana) y KCS (de nacionalidad brasileña), por la presunta comisión del delito de robo agravado, siendo víctima del mismo Manuel Alberto Padilla Mejido (Conclusión II.1.1); por lo que la FELCC ejecutó por medio del investigador asignado al caso, los actos investigativos de comprobación inmediata (Conclusiones II.1.2, II.1.3, II.1.4 y II.1.5).

         Es así que el Fiscal de Materia demandado, una vez que tomó conocimiento del Informe Preliminar de los actos investigativos de comprobación inmediata (Conclusión II.1.6.), expidió la Comunicación de Inicio de Investigaciones, Requerimiento Conclusivo de Imputación Formal y Solicitud de Aplicación de Medidas Cautelares de Carácter Personal en contra de Randes Chávez Mercado y KCS, ambos de nacionalidad boliviana (Conclusión II.2.3), por la presunta comisión de los delitos de allanamiento de domicilio o sus dependencias, robo y robo agravado en grado de tentativa; además que promovió la sustanciación de otros actos investigativos (Conclusiones II.2.1, II.2.2, II.2.4 y II.2.5).  

         Motivo por el que el Juez demandado, en audiencia y a través del Auto Interlocutorio de 18 de agosto de 2023, impuso a Randes Chávez Mercado y KCS la medida cautelar de detención preventiva por el plazo de treinta días a cumplir en el Establecimiento Penitenciario “Modelo de Villa Bush” (Conclusiones II.3.1 y II.3.2), en vista de que existirían elementos de prueba que mostrarían que ambos son autores de la presunta comisión de los delitos de allanamiento de domicilio o sus dependencias y robo agravado en grado de tentativa, así como del riesgo procesal de obstaculización descrito por el art. 235 núm. 2 del CPP.

         Después de aquello, la FELCC por medio del investigador asignado al caso, puso a conocimiento del Fiscal demandado el estado de los actos investigativos promovidos (Conclusiones II.4.1, II.4.2 y II.4.4), y también que KCS sería menor de edad, ya que tendría diecisiete años, además que su nombre real es KPBG, según lo habría señalado la Dirección Departamental de Régimen Penitenciario de Pando (Conclusión II.4.3).

         A razón de ello, el Fiscal de Materia pidió la Juez Cautelar –ambos demandados-, decline su competencia en razón de materia, ya que KCS sería menor de edad y que además, su nombre real es KPBG, por lo que la misma debía ser separada del proceso penal seguido en su contra (Conclusión II.5.1); por otro lado, el mismo promovió la sustanciación de otros actos investigativos (Conclusión II.5.2).

         Por lo que la señalada autoridad jurisdiccional demandada, a través del Auto Interlocutorio de 22 de agosto de 2023, dispuso declinar su competencia en razón de materia, remitiendo los antecedentes del proceso penal seguido en contra de “KATERIN CAMILA SILVA, ó (KATRYNY PREGRINA BARBOSA GONZAGA, ANA KATERINE ESPINOZA SILVA)” (sic), por la presunta comisión de los delitos de allanamiento de domicilio o sus dependencias y robo agravado en grado de tentativa, al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia de Turno de la Capital del departamento de Pando, con la nota de cortesía (Conclusión II.6.).

3.2.   De los actos jurídico-procesales llevados a cabo por la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen por medio del Investigador Asignado al Caso, y del Fiscal de Materia demandado

         Una vez que Carlos Remberto Caero Sánchez planteó una denuncia verbal en contra de Randes Chávez Mercado y KCS, por la presunta comisión del delito de robo agravado, siendo víctima del mismo Manuel Alberto Padilla Mejido; la FELCC, por medio del investigador asignado al caso ejecutó los siguientes actos de investigación de comprobación inmediata: Informe de Intervención Policial Preventiva (Acción Directa), Actas de Aprehensión por Particular; y, Registro del Lugar de los Hechos y de Secuestro de Elementos de Prueba; los cuales describió en el Informe Preliminar que puso en su momento a conocimiento del Fiscal de Materia demandando.

         Por su parte, el citado Fiscal, una vez que tomó conocimiento del Informe Preliminar de los actos investigativos de comprobación inmediata: Recepcionó las Declaraciones Informativas de Randes Chávez Mercado y KCS, expidió la Hoja de Tareas de Actos de Investigación, la Comunicación de Inicio de Investigaciones, el Requerimiento Conclusivo de Imputación Formal y la Solicitud de Aplicación de Medidas Cautelares de Carácter Personal en contra de aquellos, y también requirió que Manuel Alberto Padilla Mejido (víctima), remita las video-grabaciones de las cámaras de vigilancia instaladas en el bien inmueble de su propiedad, así como el Examen Médico Forense del imputado que sería de nacionalidad boliviana.

         Lo descrito traslada a la conclusión, de que los actos jurídico-procesales llevados a cabo tanto la FELCC por medio del investigador asignado al caso, como por el Fiscal de Materia demandando, desembocaron en que la menor de edad NN sea sometida a un proceso penal regulado por las disposiciones normativas del Código de Procedimiento Penal, como si fuera mayor de edad; y por ende, en la lesión de su derecho no solo a la liberad personal, sino también de su derecho a un debido proceso (art. 115.II de la CPE); ya que la misma, por su condición debía ser sometida a un proceso penal especial regulado por las disposiciones normativas del Código de la Niña, Niño y Adolescente[62], en el que aquellos derechos y otros (como ser, a la especialidad, a la defensa especializada, a la asistencia integral, etc.), merecen una protección reforzada en mérito al principio de interés superior del menor[63].

         En ese sentido, es evidente que la FELCC, por medio del investigador asignado al caso, como el Fiscal demandando, se condujeron de forma irregular en los actos jurídico-procesales que llevaron a cabo, puesto que hasta el momento en que se expidió el Requerimiento Conclusivo de Imputación Formal (Conclusión II.2.3), no promovieron ni ejecutaron ningún acto de investigación orientado a identificar con precisión la identidad de la menor de edad NN, habiendo mantenido una posición pasiva en el ejercicio de la acción penal de la que el último de aquellos es titular; cuando para ello, como miembros de instituciones gubernamentales tienen a su alcance todos los recursos técnicos necesarios para desenvolverse en observancia de los principios de legalidad y responsabilidad[64].

         Posición pasiva que incluso mantuvieron de forma posterior a que a la menor de edad NN, el Juez demandado le impuso la medida cautelar de detención preventiva; ya que de la condición de la misma tomaron conocimiento por lo señalado por la Dirección Departamental de Régimen Penitenciario de Pando (Conclusión II.4.3), y no así por algún acto de investigación que hayan promovido o ejecutado de oficio; cuando era su obligación mantener una posición proactiva (eficiente y eficaz)[65] en la identificación de las personas que serían autores o participen de un presunto hecho delictivo.

         Lo que no podrían atribuir al comportamiento que habría manifestado la menor de edad NN ha momento que se ejecutaron los actos de investigación (supuestamente evasivo, ya no que existe elemento de prueba que lo demuestre); y tratar de justiciarse señalando que es aquella quien se identificó de manera distinta en tres ocasiones, lo que los hubiese llevado a incurrir en errores; pues al sostener ello, por un lado omiten tomar en cuenta lo dispuesto por el art. 7 del CNNA[66], y por otro lado, ponen en evidencia que ninguno cumplió con sus obligaciones, limitándose a conducirse como si fueran miembros de instancias gubernamentales administrativas promotoras de meros trámites, lo que desnaturalizaría el carácter dinámico-funcional de la FELCC y del Ministerio Público[67].

         Si bien el Fiscal de Materia demandado, en audiencia virtual de 23 de agosto de 2023 (fs. 68 a 70), explanó argumentos con los que pretendería hacer entender de que promovió actos investigativos con el fin de identificar con precisión la identidad de la menor de NN; empero, los elementos de prueba presentados al proceso constitucional por los sujetos procesales demuestran lo contrario, ya que antes y a momento de que se dicte el Auto Interlocutorio de 18 de igual mes y año, a través del que se impuso la medida cautelar de detención preventiva a la menor de edad NN, se evidenció que aquel no se condujo en el sentido que vienen sosteniendo; a más que, de forma posterior a la ejecución de los correspondientes mandamientos de detención preventiva (Conclusión II.4.2), solo expidió un requerimiento fiscal con aquel propósito (Conclusión II.5.2).

3.3.   De los actos jurídico-procesales llevados a cabo por el Juez de Instrucción Penal Primero de la Capital del departamento de Pando

         En cuanto conoció de la Comunicación de Inicio de Investigaciones, Requerimiento Conclusivo de Imputación Formal y Solicitud de Aplicación de Medidas Cautelares de Carácter Personal que expidió el Fiscal demandado en contra de Randes Chávez Mercado y KCS; el Juez demandado, en audiencia y a través del Auto Interlocutorio de 18 de agosto de 2023, les impuso a ambos la medida cautelar de detención preventiva por el lapso de treinta días a cumplir en el Establecimiento Penitenciario “Modelo de Villa Bush” (Conclusiones II.3.1 y II.3.2), en vista de que existirían elementos de prueba que mostrarían que son autores de la presunta comisión de los delitos de allanamiento de domicilio o sus dependencias y robo agravado en grado de tentativa (arts. 298 y 332 núm. 2 del CP, respectivamente), así como del riesgo procesal de obstaculización descrito por el               art. 235 núm. 2 del CPP.

         Y después de que el Fiscal demandado le pidió que decline su competencia en razón de materia, ya que KCS sería menor de edad y que además su nombre real es KPBG (Conclusión II.5.1); el Juez Cautelar codemandando, mediante el Auto Interlocutorio de 22 de agosto de 2023, dispuso conducirse en consecuencia, por lo que remitió los antecedentes del proceso penal seguido en contra de “KATERIN CAMILA SILVA, ó (KATRYNY PREGRINA BARBOSA GONZAGA, ANA KATERINE ESPINOZA SILVA)” (sic), por la presunta comisión de los delitos de allanamiento de domicilio o sus dependencias y robo agravado en grado de tentativa al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia de Turno de la Capital del departamento de Pando, con la nota de cortesía correspondiente (Conclusiones II.6.1 y II.6.2).

         Lo descrito lleva a la conclusión de que los actos jurídico-procesales llevados a cabo por la autoridad judicial demandada, también desembocaron en que la menor de edad NN sea sometida a un proceso penal regulado por las disposiciones normativas del Código de Procedimiento Penal, como si fuera mayor de edad; y por ende, en la lesión de su derecho no solo a la liberad personal, sino también de su derecho a un debido proceso; ya que como consecuencia de ello, a la misma se le impuso la medida cautelar de detención preventiva por el plazo de treinta días a cumplir en el Establecimiento Penitenciario “Modelo de Villa Bush”, cuando si correspondía debía ser internada en un centro de acogida por su condición, el cual difiere sustancialmente de aquel.

         Circunstancia que se suscitó debido a que el citado Juez demandando no ejerció su rol como autoridad de control jurisdiccional[68] sobre los actos jurídico-procesales llevados a cabo, tanto por la FELCC por medio del investigador al caso, como por el Fiscal codemandando; elementos de prueba, que demuestran que no estaba identificado con precisión uno de los imputados como era la menor de edad NN, de quien se consignan diferentes identidades en los actos investigativos promovidos y ejecutados hasta la expedición del Requerimiento Conclusivo de Imputación Formal (Conclusión II.2.3), como ser “Katerin Camila Silva (de nacionalidad brasileña), Katherin Camil Silva (de nacionalidad brasileña), Ana Katerin Camil Silva (de nacionalidad brasileña), Katherine Camil Silva (de nacionalidad brasileña), Katerin Camila Sivla (de nacionalidad boliviana)” (Conclusiones II.1 y II.2); extremo que en la audiencia de 18 de agosto de 2023 debió llamarle la atención a la autoridad jurisdiccional y solicitar por lo menos que ello sea aclarado por los sujetos procesales, y así dictar una resolución judicial orientada a sanear el proceso penal seguido en contra de aquella, a quien incluso podía formular de manera directa las preguntas de rigor concernientes a sus generales de ley, observando lo dispuesto por el art. 7 del CNNA[69].

         Sin embargo, dicha autoridad judicial demandada no se condujo en aquel sentido, lo que pone en evidencia de que no realizó una correcta valoración de los elementos de prueba presentados por el Fiscal codemandando y mantuvo una posición pasiva en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Cuando era su obligación conducirse en sentido contrario en procura del resguardo de los derechos de todos los sujetos procesales que integraban la controversia que debía dilucidar.

         Ahora bien, al margen de aquellas irregularidades en que incurrió el Juez demandando; una vez que se le pidió decline su competencia en razón de materia, ya que KCS sería menor de edad y que además, su nombre real es KPBG (Conclusión II.5.1); el mismo se limitó a dictar el Auto Interlocutorio de 22 de agosto de 2023, por el que solo dispuso conducirse en consecuencia y remitir los antecedentes del proceso penal seguido en contra de “KATERIN CAMILA SILVA, ó (KATRYNY PREGRINA BARBOSA GONZAGA, ANA KATERINE ESPINOZA SILVA)” (sic), por la presunta comisión de los delitos de allanamiento de domicilio o sus dependencias y robo agravado en grado de tentativa, al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia de Turno de la Capital del departamento de Pando, con la nota de cortesía correspondiente (Conclusiones II.6.1 y II.6.2),  cuando era su obligación la de dictar una resolución judicial orientada a sanear el proceso penal seguido en contra de aquella, lo que supondría la consecuencia jurídica necesaria de “anular obrados”, pues no podrían llegar a convalidarse actos jurídico-procesales que se llevaron a cabo en inobservancia de la Constitución Política del Estado, la Ley y el bloque de constitucionalidad; que de forma manifiesta lesionan derechos, los que en el presente caso son inherentes a un sujeto de derecho perteneciente a uno de los denominados grupos vulnerables, a quienes el Estado, y por ende su sistema de administración de justicia se ve impelido de otorgarles una protección reforzada por la situación de desventaja en que se encuentra frente al aparato gubernamental y sus instituciones.

3.4.   De los actos jurídico-procesales llevados a cabo por el Director del Establecimiento Penitenciario “Modelo de Villa Bush” de Pando

         De los hechos denunciados por el accionante se evidenció que se sometió a un proceso penal, regulado por las disposiciones normativas del Código de Procedimiento Penal, a una menor de edad como es NN, a quien el Juez demandando, a través del Auto Interlocutorio de 18 de agosto de 2023, le impuso la medida cautelar de detención preventiva por el plazo de treinta días a cumplir en el Establecimiento Penitenciario “Modelo de Villa Bush”.

         Resolución judicial que fue cumplida al ejecutarse el mandamiento de detención preventiva expedido por el Juez demandado en contra de la menor de edad NN, por parte de la FELCC por medio del investigador asignado al caso (Conclusión II.4.2). Motivo por el que la Dirección de aquel recinto la internó; ello conforme a lo dispuesto por el art. 59 de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión -Ley 2298 de 20 de diciembre de 2021[70]-

         Lo descrito lleva a la concreción, de que el Director demandando no llevó a cabo ningún acto jurídico-procesal que haya desembocado en que la menor de edad NN haya sido sometida a un proceso penal regulado por las disposiciones normativas del Código de Procedimiento Penal, cuando la misma tenia dieciséis años (Conclusión II.7); y por ende, en la lesión de su derecho no solo a la libertad personal, sino también de su derecho a un debido proceso; pues el aquel se limitó a conducirse en el ejercicio de sus funciones, al dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Juez demandado a través del Auto Interlocutorio de 18 de agosto de 2023 (Conclusión II.3.2), y al mandamiento de detención preventiva expedido en contra de aquella.

         Por el contrario, es por lo señalado por la Dirección de Régimen Penitenciario de Pando (quien en un sentido administrativo es jerárquicamente superior al Director demandando), que se tomó conocimiento de que NN es menor de edad, lo que no fue percatado por ambos demandados; quien en su momento habrían adoptado las determinaciones pertinentes para que aquella no se contacte con los reos del Establecimiento Penitenciario “Modelo de Villa Bush”, que es para mayores de edad.

         En ese sentido, los elementos de prueba presentados al proceso constitucional por los sujetos procesales, no demuestran que el Director demandando haya incurrido en alguna irregularidad dentro del proceso penal seguido en contra de la menor de edad NN.       

A manera de corolario.

Los actos jurídico-procesales llevados a cabo por el Fiscal de Materia y Juez Cautelar -ambos demandados-, debocaron en que una menor de edad NN, sea sometida a un proceso penal que se regula por disposiciones normativas del Código de Procedimiento Panal, y por ende en la lesión de su derecho no solo a la libertad personal, sino también, de su derechos a un debido proceso; ya que como consecuencia de ello, se le impuso la medida cautelar de detención preventiva por un tiempo de treinta días a cumplir en el señalado recinto penitenciario, el cual es para mayores de edad; por lo que, con relación a los mismos corresponde conceder la tutela solicitada.

Con relación al Director codemandando, amerita denegar la tutela impetrada, por no haber llevado a cabo ningún acto jurídico-procesal que haya incidido en la privación de libertad de la menor de edad NN, o en la sustanciación del proceso penal al que se la sometió.     

Por otro lado, de los elementos de prueba presentados por los sujetos procesales al proceso constitucional, se tiene que ninguno demostró a que la menor de edad NN, haya sido objeto de agresiones físicas mientras se sustanciaba el irregular proceso penal seguido en su contra, tal como refiere el impetrante de tutela; por ello, la jurisdicción constitucional se ve impedida de pronunciarse respecto a dicha circunstancia; lo contrario configuraría a la Resolución Constitucional que se dicta, en una que se sustente en aspectos subjetivos y no objetivos.                      

Otras consideraciones.

De la revisión de la Resolución de 23 de agosto de “2021” (siendo lo correcto 2023) (fs. 71 a 74 vta.), dictada por el Juez de garantías, se evidenció que éste realizó una revisión superficial de los antecedentes que hacían al proceso penal seguido en contra de la menor de edad NN; razón por la que, se decantó por denegar la tutela solicitada por el peticionante de tutela en favor de aquella; cuando era su obligación proceder en sentido contrario a ello, conforme al razonamiento jurisprudencial sentado por la jurisdicción constitucional (Fundamento Jurídico III.2); es decir, que el mismo debió realizar una revisión integral de todos los actos jurídico-procesales llevados a cabo por las autoridades demandadas; tal y como quedo desarrollado en los tópicos precedentes.

Proceder que llega constituirse en un imperativo constitucional, puesto que el Estado, y por ende su sistema de admiración de judicial, con relación a los menores de edad, como es el caso de NN (persona perteneciente a uno de los denominados vulnerables), se ve impelido de otorgarles una protección reforzada a sus derechos; mandato que se deduce de los establecido por la Constitución Política del Estado, la Ley y el bloque de constitucionalidad, el cual no puede omitir la jurisdicción constitucional, ya que rige su proceder en base al principio de primacía de la justicia material sobre la formal.

Lo que amerita a que al Juez de garantías se le llame severamente la atención, por no procurar el resguardo de los derechos de una menor de edad y no proceder en observancia del principio de interés superior del menor.

Consiguientemente, el Juez de garantías al denegar la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y conforme a lo dispuesto por el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión, CONFIRMAR en parte la Resolución de 23 de agosto de “2021” (siendo lo correcto 2023), cursante de fs. 71 a 74 vta., dictada por el Juez Público Civil y Comercial Segundo, en suplencia legal del Juez de Sentencia Penal Primero, ambos de la Capital del departamento de Pando -constituido en Juez de garantías-; por lo que:

1)       CONCEDER la tutela solicitada con relación a Valencio Huayta Limachi, Juez de Instrucción Penal Primero de la Capital del departamento de Pando, y Franklin Alanoca Machaca, Fiscal de Materia, por haber lesionado los derechos a la libertad personal y al debido proceso de la menor de edad NN, con base en los fundamentos y motivos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y en consecuencia:

1.1.   Se anulan los actos jurídico-procesales llevados a cabo por el Fiscal de Materia y Juez Cautelar -ambos demandados-; siendo estos los siguientes: Acta de Declaración Informativa, Comunicación de Inicio de Investigaciones, Requerimiento Conclusivo de Imputación Formal y Solicitud de Aplicación de Medidas Cautelares de Carácter Personal de 17 de agosto de 2023, Auto Interlocutorio y Mandamiento de Detención Preventiva de 18 de igual mes y año; todos concernientes a la menor de edad NN. Debiendo sustanciarse los mismos nuevamente con la intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Pando y los demás sujetos procesales que integran la controversia en cuestión, en observancia del principio de interés superior del menor y los razonamientos jurisprudenciales sentados por la jurisdicción constitucional (Fundamento Jurídico III.2).           

1.2.   Se mantiene incólume lo dispuesto a través del Auto Interlocutorio de 22 de agosto de 2023 y la Nota de 27 de igual mes y año (Conclusión II.6); debiendo el Juez Público de la Niñez y Adolescencia de Turno de la Capital del departamento de Pando, a quien se le remitieron los antecedentes del proceso penal seguido en contra de la menor de edad NN, definir la situación jurídica de la misma con base en el principio del interés superior del menor (Fundamento Jurídico III.2), y lo desarrollado en los tópicos precedentes, salvo que a la notificación con la presente Resolución Constitucional ya se haya procedido en consecuencia.    

2)       DENEGAR la tutela solicitada con relación a Iván Castillo Ramos, Director del Establecimiento Penitenciario “Modelo de Villa Bush” de Pando, por no haber llevado a cabo algún acto jurídico-procesal que haya desembocado en la lesión de los derechos de la menor de edad NN.

CORRESPONDE A LA SCP 1185/2023-S1 (viene de la pág. 39).

3)       Se llama severamente la atención a Eddy Pardo Zeballos, Juez Público Civil y Comercial Segundo, en suplencia legal del Juez de Sentencia Penal Primero, ambos de la Capital del departamento de Pando -constituido en Juez de garantías-, por no haber procedido a dictar la Resolución de 23 de agosto de “2021” (siendo lo correcto 2023), cursante de fs. 71 a 74 vta., en observancia del principio del interés superior del niño (Fundamento Jurídico III.2); bajo alternativa de remitirse antecedentes al Consejo de la Magistratura para su procesamiento y determinación de responsabilidad, en caso de incurrir nuevamente en las mismas irregularidades en otros casos.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] “…la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.

En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria”.

[2] En su FJ.III.2. (De la excepción a la subsidiariedad en casos de adultos mayores), señala lo siguiente: “La SCP 0055/2013 de 11 de enero, aludiendo a la excepción de la subsidiariedad en casos de adultos mayores señalo: "…de manera fundamentada, se establecieron ciertas situaciones que se abstraen del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional en casos estrictamente limitados por la misma; en los que, pese a la existencia de medios intraprocesales de impugnación, sin embargo, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; excepciones entre las que se pueden citar, denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandas de mujeres embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes y de la tercera edad…". (El resaltado es añadido)

Tratándose de denuncias o demandas de personas de la tercera edad, la jurisprudencia constitucional entendió que no es dable exigir el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en consideración a que las mismas pertenecen a un grupo de atención prioritaria, por lo que en estos casos es pertinente aplicar una excepción a la subsidiariedad, correspondiendo en consecuencia, ingresar al análisis de fondo, a efectos de establecer si existió o no la lesión de los derechos demandados”.

[3] En su FJ.III.2, citando la SCP 1323/2016-S2 de 6 de diciembre.

[4] Página de Google de la ONG Internacional Humanium.

[5] Constitución Política del Estado de 1938 “Artículo 134 - Es deber primordial del Estado, la defensa de la salud física, mental y moral de la infancia. El Estado defiende los derechos del niño al hogar, la educación y a la amplia asistencia cuando se halla en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia. El Estado encomendará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo a organismos técnicos adecuados”.

[6] Constitución Política del Estado de 1967 “Artículo 199.- El Estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia, y defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación. Un código especial regulará la protección del menor en armonía con la legislación general.

[7] Beloff, Mary, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, Modelo de la protección integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular. Un modelo para armar y otro para desarmar” Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, noviembre de 1999, pág. 13.

[8] Beloff Mary, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, Modelo de la protección integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular. Un modelo para armar y otro para desarmar”, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, noviembre de 1999, páginas. 14-16.

Modelo de la protección integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular. Un modelo para armar y otro para desarmar”.

[9] Beloff, Mary, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, Modelo de la protección integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular. Un modelo para armar y otro para desarmar”, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, Noviembre de 1999, páginas 13 y 14.

[10] BOLIVIA. La respuesta institucional del Estado a la temática de violencia contra la niñez y adolescencia, Estudio de casos: SEDEGES de La Paz, Cochabamba, Tarija, Santa Cruz y Pando, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y Unidad de Análisis de Políticas Sociales y Económicas (UDAPE), La Paz – Bolivia 2008, pág. 29.

[11] Constitución y Derechos del Niño, Beloff, Mary, Buenos Aires – Argentina 2005, pág. 769.

[12]CIDH Informe sobre la Actuación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en República Dominicana, (OEA/Ser.L/V/II.13, doc. 14 Rev). (español), 15 octubre 1965, capítulo IV. Caso del niño dominicano Felipe de Jesús de 14 años de edad quien fue detenido en su residencia de la Calle 17 por el terrible y célebre Balá y tropas del CEFA, el día 20 de mayo de 1965.

[13] CIDH, Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en Haití, (OEA/Ser.L/V/II.21 doc. 6 (español) Rev. 21) de mayo de 1969, capítulo II. CIDH, Informe sobre la situación de derechos humanos en Chile, (OEA/Ser.L/V/II.34, doc. 21), 25 octubre 1974, Capítulo V.

[14] Arts. 4, 5, 5.5, 13.4, 17.4 y 5 y 27.2 de la Convención de los Derechos del Niño.

[16] CIDH. Informe Anual 1984 - 1985. “Adicionalmente, considera la Comisión que deben incorporarse normas tendientes a la protección de instituciones y grupos que, por sus especiales características, requieren consideración preferencial por parte del Estado a fin de lograr una vigencia efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales. La Comisión alude aquí a las normas de protección de la familia, de la niñez, de la juventud, de los minusválidos y de los ancianos”, párrafo 17.

[17] CIDH. Caso 9449 (Perú) 30 de junio de 1987 Con comunicación de 6 de septiembre de 1984, Resolución 20/87 de 30 de junio, Vistos, 1. Denuncia sobre Martín Hipólito Bellido Canchari, de 14 años, estudiante de secundaria en la escuela "Mariscal Cáceres", que fue detenido a finales de 1983, por miembros encapuchados de la Guardia Civil en su casa en Ayacucho, sin tener conocimiento de su paradero, sin lograr esclarecer su paradero, temiéndose por su vida.

[18] CIDH. Informe Anual 1986-1987. Caso 9619 (Honduras) 28 de marzo de 1987.

[19] CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Nicaragua de 1978, capítulo IV.D “En relación a la libertad personal, una grave situación observada por la Comisión Especial es la que se refiere a los menores. Es cierto que la Constitución nicaragüense prescribe que las menores de edad a quienes se les detenga deben ser internados en instituciones especiales de rehabilitación 13/; pero, no obstante ello, la Comisión pudo constatar en los centros de detención visitados, numerosas personas de 14, 15, 16 y 17 años conviviendo en condiciones de promiscuidad con mayores”.

[20] Beloff, Mary, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, artículo “Modelo de la protección integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular. Un modelo para armar y otro para desarmar”, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, Noviembre de 1999, pág. 17.

[21] Convención de los Derechos de Niño, Artículo 3.”1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

[22] CIDH, Informe Anual 1997. Capítulo VII. Recomendaciones a los Estados miembros en áreas en las cuales deben adoptarse medidas para la cabal observancia de los derechos humanos, de conformidad con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

[23] OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, pág. 29.

[24] Art. 43 de la Convención de los Derechos del Niño.

[25] Art. 44 de la Convención de los Derechos del Niño.

[26] Observación General 10[26] CRC/C/GC/10 sobre los Derechos del Niño en la Justicia de Menores de 25 de abril de 2007. (Obs. 10).

[27] Observación General 10[27] CRC/C/GC/10 sobre los Derechos del Niño en la Justicia de Menores de 25 de abril de 2007. (Obs. 16, 18, 31, 31, 44, 53, 71, 85 y 86).

[28] Arts. 2, 3, 4, 5, 12, 37, 40, y 40.3 de la Convención de los Derechos del Niño.

[29] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1995.

[30] Cillero, Miguel, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, artículo “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, noviembre de 1999, pág. 57.

[31] Cillero, Miguel, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, artículo “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, noviembre de 1999, pág. 58.

[32] OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, pág. 29.

[33] OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafo 56.

[34] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala Sentencia de 19 de noviembre 1999 “193. El Tribunal ha señalado anteriormente que esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección. Sobre el particular, esta Corte ha entendido que: “Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana”.

[35] El interés superior del niño en la jurisprudencia penal juvenil de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Universidad de Costa Rica, Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad, Llobet.. Javier

[36] OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, pág. 29.

[37] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, Sentencia de 2 de setiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

[38] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, Sentencia de 2 de setiembre de 2004, Serie C No. 112, párrs. 212, 225, 228 y 230, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

[39] Observaciones finales: Antigua y Barbuda, CRC/C/15/Add.247, 3 de noviembre de 2004, párr. 68 y 69.

[40] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, Sentencia de 14 de mayo de 2013, (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones).

[41] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pacheco Terurel y otros Vs. Honduras, Sentencia de 30 de mayo de 1999, (Fondo, Reparaciones y costas).

[42] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Gomez Paquiyauri Vs. Perú, Sentencia de 8 de julio de 2004, 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 83., (Fondo, Reparaciones y costas).

[43] Opinión OC‐17/02 del 28 de agosto de 2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Serie A, No. 17, páginas 22, 23, 24 y 25.

[44] Página de Google de la CIDH.

[45] Justicia y Derechos del Niño, Número 1, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, Noviembre de 1999, páginas. 18-20.

[46] Art. 281 y siguientes del Código del Menor.

[47] Art. 297 y siguientes del Código del Menor.

[48] Art. 208 del Código del Menor.

[49] Código del Niño, Niña y Adolescente -Ley 2026- “Libro Tercero de Protección Jurídica, de la Responsabilidad, de la Jurisdicción y de los Procedimientos”.

[50] Sección V. arts. 58 al 61 de la CPE.

[51] “Art. 5. (Sujetos de derechos).- Son sujetos de derechos del presente Código, los seres humanos hasta los dieciocho (18) años cumplidos, de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo: a) Niñez, desde la concepción hasta los doce (12) años cumplidos; y b) Adolescencia, desde los doce (12) años hasta los dieciocho (18) años cumplidos”.

[52] Art. 8.I de la Ley 548.

[53] Art. 12 de la Ley 548.

[54] Libro III - Sistema Penal, Responsabilidad y Garantías de la Ley 548.

[55] Art. 8.II de la CPE.

[56] Art. 262 de la Ley 548.

[57] Art. 256 de la CPE.

[58] Art. 251 del CPP (Apelación).- “La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos (72) horas. (…)”.

[59] Sistema Penal Para Adolescentes (Libro III - Sistema Penal, Responsabilidad y Garantías), Ley 548.

[60] Art. 262.I de la Ley 548.

[61] Principio que se traduce en el mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, por el que todas las autoridades, tanto administrativas y judiciales, así como la familia y la sociedad, deben tener en cuenta de manera prioritaria ha momento de realizar cualquier acción relacionada con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía.

[62] Art. 259 del CNNA (Sistema Penal).- “El Sistema Penal para adolescentes es el conjunto de instituciones, instancias, entidades y servicios que se encargan del establecimiento de la responsabilidad de la persona adolescente por conductas punibles en las que incurra, así como de la aplicación y control de las medidas socio-educativas correspondientes. (…)”.

[63] Art. 12 del CNNA (Principios).- “Son principios de este Código: a) Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. (…)”.

[64] Art. 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Pública (Principios).- “El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones y atribuciones se rige por los siguientes principios: 1. Legalidad. Por el cual perseguirá conductas delictivas y se someterá a lo establecido en la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales vigentes y las leyes. Los actos del Ministerio Público se someten a la Constitución Política del Estado, tratados y convenios internacionales vigentes y las leyes; (…) 4. Responsabilidad. Las y los servidores del Ministerio Público, serán responsables por sus actos en el ejercicio de sus funciones, conforme a la Constitución Política del Estado y las leyes. (…)”.

[65] Art. 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico (Probidad y Trato Humano).- “I. Las y los Fiscales sujetarán sus actuaciones de acuerdo a criterios de justicia, transparencia, eficiencia y eficacia, garantizando a la sociedad un acceso equitativo y oportuno al Ministerio Público. (…)”.

[66] Art. 7 del CNNA (Presunción de Minoría de Edad).- “A los fines de protección de la niña, niño o adolescente, se presumirá que es menor de dieciocho (18) años, en tanto no se pruebe lo contrario, mediante documento de identificación o por otros medios reconocidos por el Estado Plurinacional”.

[67] Art. 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico (Promoción de la Acción Penal Pública).- “I. Las y los Fiscales, bajo su responsabilidad, promoverán de oficio la acción penal pública, toda vez que tengan conocimiento de un hecho punible y donde se encuentre flagrancia”.

[68] Art. 279 del CPP (Control jurisdiccional).- “La Fiscalía y la Policía Nacional actuarán siempre bajo control jurisdiccional. (…)”.

Sobre el particular la SCP 2491/2012 de 3 de diciembre, en su FJ.III.2., señaló lo siguiente: “El control judicial es la facultad que tiene el juez dentro del sistema procesal penal acusatorio, para intervenir activamente en la etapa de investigación en los casos expresamente previstos por el legislador, sus finalidades son por un lado impedir la vulneración de derechos y por otro evitar la prolongación excesiva e innecesaria del proceso investigativo. Las garantías constitucionales se encuentran reconocidas en el Código de Procedimiento Penal como la esencia del proceso penal en un Estado democrático de Derecho, en el cual principios como el de legalidad y supremacía constitucional resultan inocuos sin el entendimiento de que el respeto a los derechos fundamentales es labor primordial del Estado Plurinacional de Derecho, por lo que las garantías operan como mecanismos destinados a asegurar el respeto de la dignidad humana. (…)”.

[69] Art. 7 del CNNA (Presunción de Minoría de Edad).- “A los fines de protección de la niña, niño o adolescente, se presumirá que es menor de dieciocho (18) años, en tanto no se pruebe lo contrario, mediante documento de identificación o por otros medios reconocidos por el Estado Plurinacional”.

[70] Art. 59 de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión (Funciones).- “El Director del establecimiento penitenciario tiene las siguientes funciones: (…); Controlar la correcta custodia de las personas que cumplen Detención Preventiva; (…)”.