SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1083/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 6 y 7 ambos de septiembre de 2023, cursante de fs. 59 a 66 vta. y 74 a 75, la parte accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Son propietarios del inmueble ubicado en la Avenida. Busch s/n, de la localidad de Copacabana, provincia Manco Kapac del departamento de La Paz, con una superficie de 380 m², como consta en el Testimonio 1717/2013 de 10 de julio, otorgada por Mónica Vargas Chambi Notaria de Fe Pública 16, inscrito en el Registro de Derechos Reales (DD.RR.) bajo la matrícula 2.17.0.00.0000045.

Alega que, Francisco Condori Zárate y Lidia Paco Zárate -ahora accionados-, el 23 de enero de 2013, llegaron al acuerdo comercial para adquirir el Alojamiento Khota Kahuaña con el financiamiento del Banco Fie Sociedad Anónima (S.A.), por la suma de Bs1 000 000.- (un millón de bolivianos), préstamo que fue asumido por ellos, como propietarios del bien inmueble descrito, de acuerdo a lo establecido en el referido Testimonio 1717/2013, habiendo compartido ganancias y pérdidas en el 50% con los nombrados.

En el Alojamiento señalado, existen dos monolitos de piedra que forman parte de la puerta de piedra en el interior del patio común, que tiene un elemento de réplica arquitectónica tihuanacota y se constituye históricamente en el primer Alojamiento de Copacabana y tiene un valor histórico; así como una fuente de agua, hecha con piedra, estilo colonial; el ingreso al patio se elaboró con piedras de tipo colonial y una figura de cruz andina; dicho inmueble consta de dos plantas con una construcción de data antigua y colonial. Presentaron una solicitud a la Ministra de Cultura, Descolonización y Despatriarcalización el 31 de agosto de 2023, con el objeto de que les certifique si fue declarado patrimonio cultural boliviano; con la finalidad de evitar cualquier acción penal de parte del Estado boliviano “…contra nosotros y terceros” (sic).

Aclaran que, en “febrero de 2022”, sus socios y ellos se dividieron en forma verbal las habitaciones; la parte de arriba correspondía a los accionados, habiéndose pintado con color anaranjado; a ellos, les tocó la parte de abajo, pintada con color verde. Prestaron servicios a los hospedados hasta el 1 de septiembre de 2023; es decir, compartiendo la puerta de ingreso principal que tiene una sola llave, el pasillo, el patio donde se encuentra la fuente de agua, las gradas por donde se sube al segundo piso del Alojamiento y el tanque de agua. Asimismo, son de uso común los servicios básicos de agua potable, electricidad, alcantarillado, gas domiciliario y telecable.

Nelly Chambi Quenta de Condori, acompañada de sus hijos AA, de diecisiete años; y BB, de ocho años de edad, realizaba su actividad en el señalado Alojamiento de lunes a viernes; conforme se advierte del Número de Identificación Tributaria (NIT) 4800612014; en cambio Evelyn Condori Chambi, acompañada de su hijo CC de tres años de edad, prestaba los servicios en el mismo Alojamiento los sábados y domingos.

En ese estado de cosas, los accionados, el 28 y 30 de agosto de 2023, sin tener derechos de propiedad inscrito en el Registro de DD.RR., ni existir ninguna división y partición legal, mucho menos tener un acuerdo para poner fin a la actividad de hospedaje pública en el Alojamiento Khota Kahuaña, de manera unilateral y arbitraria hicieron llegar ladrillos, piedras y arena en la acera del referido bien. El 1 de septiembre del mismo año, a horas 13:30 los accionados antes señalados, cerraron la puerta principal de ingreso y bajaron la conexión de luz por media hora; luego, a horas 14:00, conjuntamente Maritza Flores Asturillo y Leydi Mendoza Zárate, en forma arbitraria y violenta, marcaron con spray negro una línea de división en el patio común; seguidamente, levantaron un muro de ladrillo, dividiendo arbitrariamente en dos el patio común; es decir, les privaron del ingreso a sus hospedados y a ellos -impetrantes de tutela- al segundo piso del inmueble, que consta de cuatro habitaciones. Esta serie de actos, fue presenciada por Víctor Condori Álvarez, Elena Larico Sumi, Pedro Pascual Condori Álvarez y Casto Mendoza.

Desde la última fecha señalada, los accionados les persiguen, sin tener ninguna orden judicial, ya que se encuentran en el patio para vigilarlos, cuidando que no se pasen de la línea de división señalada, coartando sus derechos a la libre circulación.

El 2 de septiembre de 2023, a horas 9:30, cuando Francisco Condori Zárate, vio a Nelly Chambi Quenta de Condori, “…jaloneo con violencia dos veces consecutivos, la puerta principal, esto es, para que no circule por la puerta principal…” (sic) ya que sería “su parte o territorio” (sic). A horas 14:47 de la misma fecha, la accionada Lidia Paco Zárate, a sabiendas que la accionante -Evelyn Condori Chambi- realizaba sus actividades cuidando a su hijo menor de tres años, encontrándola en la acera, le persiguió gritándole: ‘“imilla de (…) tú no eres la dueña de la casa, no tienes que caminar en mi parte, ándate de mi parte, tú no eres nada, es mi puerta, me lo voy a cerrar, ándate”’ (sic), manifestaciones que se hicieron reiteradamente; en consecuencia, considerando amenazada su vida, estado emocional así como la lesión a su derecho a la libre circulación, denunció a la Policía Fronteriza Rural de Copacabana, quienes se constituyeron para constatar los hechos y exhortó a los accionados a no coartar el derecho a la libre circulación mientras no tengan los documentos en orden.

Arguyen que los accionados Francisco Condori Zárate y Lidia Paco Zárate, desde el 1 de septiembre de 2023, hasta la presentación de esta acción de libertad, continúan con actos de hostigamiento violentos, prepotentes y dominantes, porque permanecen en el patio vigilando la línea divisora que marcaron, prohibiéndoles su libre circulación, razón por la cual, el 4 del mismo mes y año, los impetrantes de tutela se retiraron del Alojamiento Khota Kahuaña para salvaguardar sus vidas y el estado emocional de sus hijos menores de edad.

El 2 de septiembre de 2023, los accionados, contrataron los servicios de albañilería de Gonzalo Amaru; en consecuencia, los mencionados en cualquier momento realizarán el cierre definitivo al acceso a sus habitaciones y a las habitaciones de los hospedados. De la fotografía que adjuntan, se observa que la muralla de ladrillo que se encuentra en el medio del patio común es un grave peligro para su vida porque en cualquier momento se puede derrumbar y causar la muerte de los menores de edad de tres, ocho y diecisiete años y la de ellos mismos.

La accionada señaló a viva voz que, hará justicia con mano propia con los campesinos de la localidad de “Kalamarca”, que les perseguirá y atentará contra su vida y la de su familia; por esta razón, acuden a la justicia constitucional para la solución inmediata y oportuna porque ya no tienen libre circulación a su actividad de hospedaje del Alojamiento Khota Kahuaña y consideran que su vida está en grave riesgo por la existencia de la muralla de ladrillo de 2 m de altura que puede derrumbarse en cualquier momento.

Asimismo -como ampliación de fundamentos de la acción de defensa- manifiestan que el 3 de septiembre de 2023, a horas 19:00, cuando los accionados Lidia Paco Zárate y Francisco Condori Zárate, conjuntamente Maritza Flores Asturillo, ingresaron por la puerta de ingreso común, nuevamente amenazaron a Evelyn Condori Chambi, hostigándola y persiguiéndola; incluso, el nombrado, le gritó: ‘“no sabes donde estas parado, sin vergüenza, voy cambiar la puerta, voy cambiar la chapa para que no entren por mi parte” (sic). El 6 ese mes y año, a horas 23:15, habiendo sido Nelly Chambi Quenta de Condori convocada vía teléfono por Norma Condori Ávalos, funcionaria policial, conjuntamente su esposo y su hijo Juan Emanuel Condori Chambi, se constituyeron en el Alojamiento señalado, donde probaron el acceso con la llave; empero, estaba trancado por dentro. La funcionaria policial, tocó la puerta varias veces y nadie salió a abrir, por lo que se retiraron del lugar. También estaba presente en ese momento un hospedado que tenía en su poder “un machete”.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

La parte peticionante de tutela, alega la lesión de sus derechos a la vida -en riesgo de afectación- y a la libre -libertad de- circulación; y, al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente; citando al efecto los arts. 13, 15 y 21 “10)” -lo correcto es 7-, 58 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

En audiencia, invocó el art. 22 de la CPE y el derecho a la “indebida persecución ilegal” -persecución ilegal o indebida- (DVD-R de audiencia de garantías, min. 19:10).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada, ordenando que: a) Los accionados cesen los actos de persecución indebida; b) Permitan su libre circulación y locomoción en las áreas comunes del Alojamiento Khota Kahuaña; c) Otorguen las garantías personales unilaterales a su favor, protegiendo su integridad y la vida de los tres menores de edad y la de ellos mismos; d) La ruptura de chapa de la puerta de ingreso a dicho ambiente, con la intervención de un Notario de Fe Pública; e) En el día, retiren el cerco de la muralla de ladrillos y piedra del patio común de la referida vivienda, bajo advertencia de aplicarse el art. 127 de la CPE; y, f) El pago de daños y perjuicios ocasionados por no permitir la libre circulación a los hospedados al Alojamiento Khota Kahuaña desde el 1 de septiembre de 2023, hasta la presentación de la presente acción, en la suma de Bs3 600.- (tres mil seiscientos bolivianos).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 7 de septiembre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 76 a 77 -respecto a la cual se tienen DVD-R, aspecto que será analizado infra-; presentes la parte accionante y la coaccionada Leydi Mendoza Zárate; y, ausentes los demás accionados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela manifestaron lo siguiente: 1) De acuerdo a las fotografías adjuntadas a esta en audiencia de acción de defensa, se puede ver a Francisco Condori Zárate que se encuentra trasladando los objetos materiales -ladrillos-; Lidia Paco Zárate, Leydi Mendoza Zárate y Maritza Flores Asturillo, participaron en las medidas de hecho; 2) Igualmente, respecto a la imposibilidad de ingresar al Alojamiento, porque la puerta se encuentra cerrada, se tiene la fotografía en la que se observa a la funcionaria policial en el lugar; y, 3) Para salvaguardar la vida de sus hijos menores de edad, tuvieron que desocupar el Alojamiento; en virtud a que no solamente la muralla de ladrillos constituye un peligro para su seguridad sino también el hostigamiento, la provocación y los gritos de parte de los accionados, ya no permitía que reciban hospedados.

Ante las preguntas del Juez de garantías, el accionante Juan de Dios Condori Zárate, expresó lo siguiente: i) Es imposible abrir la chapa de ingreso al Alojamiento, extremo que fue constatado porque uno de los huéspedes, el 3 de septiembre de 2023, no pudo ingresar a pernoctar por ello se apersonó a la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC) a efectos de denunciar este extremo, habiendo procedido la funcionaria policial antes nombrada, llamado vía celular a la impetrante de tutela Nelly Chambi Quenta de Condori; y, ii) El trámite de división y partición del inmueble de su propiedad, para posterior venta a los accionados está en trámite; empero, esto no es comprendido por las referidas personas, quienes de manera violenta, haciendo uso de la justicia por mano propia, quieren hacer la partición; asimismo, estableció que la administración del Alojamiento si bien inicialmente se distribuyó en tres años para cada familia -la parte accionante, por un lado y los accionados, por otra-; empero, por diferencias entre ambas partes, se determinó dividirse el Alojamiento por habitaciones para la administración.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Leydi Mendoza Zárate, no obstante encontrarse en sala de audiencias, se rehusó a hacer uso de la palabra por no contar con asistencia de profesional abogado.

Lidia Paco Zárate, Francisco Condori Zárate y Maritza Flores Asturillo, pese a su citación cursante de fs. 69 a 71, no acudieron a la audiencia ni presentaron escrito alguno.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial, Juez Técnico Primero de Copacabana del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 04/2023 de 7 de septiembre, cursante de fs. 78 a 83, concedió en parte la tutela solicitada en su modalidad innovativa y reparadora, interpuesta por los accionantes, por vulneración de los derechos de locomoción, “traducido” en el derecho de acceso a la vivienda, fuente laboral y libre circulación disponiendo: a) Que los accionados inmediatamente procedan a la apertura de las puerta para el acceso libre de los impetrantes de tutela y el cese de las medidas de hecho al restringir e impedir el ingreso al Alojamiento compartido que es de uso común, legítima posesión y copropiedad, debiendo continuar la posesión pacífica de los espacios comunes y el uso común de servicios básicos; b) La obligación de respetar el ejercicio del derecho de posesión y propiedad de los peticionantes de tutela respecto del referido bien, a través del acceso libre al bien y libertad de locomoción en él; y, c) Los accionados cesen la persecución indebida contra los accionantes, traducido en acoso, hostigamiento en la convivencia y ejercicio del derecho de posesión y propiedad, hasta mientras no se asuma una resolución administrativa o judicial de división y partición del bien u otra forma de definición de dominio exclusivo por alguna de las partes; se deniega respecto del pago de daños y perjuicios por no establecerse ni demostrarse el daño ocasionado.

La referida decisión, se asumió con base a los siguientes fundamentos: 1) Se evidencia que los accionantes son propietarios del bien inmueble ubicado en la calle Busch s/n, de la localidad de Copacabana, provincia Manco Kapac del referido departamento a través del Testimonio 1717/2013; 2) Según el memorial de acción de libertad y lo expresado en audiencia de garantías, los impetrantes de tutela y la parte accionada, decidieron crear una sociedad accidental desde el 23 de enero de 2013, para adquirir un bien inmueble, siendo éste el Alojamiento Khota kahuaña, respecto del cual debían compartir la administración del 50% por el servicio de hospedaje a los turistas; 3) En “febrero del 2022”, decidieron dividir el bien en partes iguales, en la parte sur para los peticionantes de tutela y la parte norte para los accionados; el patio, la puerta de ingreso, el pasillo, las gradas, el tanque de agua, así como los servicios básicos compartido en común, presumiendo su veracidad por las confirmaciones verbales de la parte accionante en audiencia; igualmente, por las fotografías que muestran una clara división del ambiente interno y externo del bien inmueble; incluso, el pintado que señala la división, las mismas que se tomaron en presencia del Notario de Fe Pública; 4) No se estableció que el 28 y 30 de agosto de 2023, los accionados hubiesen hecho llegaron material de construcción en la acera del bien inmueble; pese a las fotografías presentadas; empero, sí evidencia que los accionados realizaron esas labores días antes del 4 de septiembre del mismo año, según acta notarial adjuntada; 5) “No se tiene certeza a que en fecha el 1 de septiembre de 2023…” (sic), se hubiese cerrado la puerta principal del Alojamiento, bajado la conexión de la energía eléctrica por media hora, marcado con pintura la línea de división del patio, levantado un muro con ladrillo impidiendo el paso al segundo piso del bien, hechos que hubiesen sido corroborados por Víctor Condori Álvarez, Elena Larico Sumi, Pedro Pascual Condori Álvarez y Casto Mendoza, excepto si se presume que hubieran cerrado la puerta, tomando en cuenta que en la inspección realizada en la audiencia de garantías, pudo confirmar que la puerta se encontraba trancada por dentro aunque sí se podía abrir la chapa de la misma. Asimismo, puede deducir que, el 2 del mismo mes y año, a la horas 9:30, uno de los accionados jaloneó la puerta de ingreso del bien con el fin de no permitir que circulen por la puerta principal, extremo que presume como veraz por los mismos argumentos expuestos en el momento de la inspección, lo que también le hace presumir que, alguien se encontraba al interior del bien y que era quien restringía el ingreso a cualquier persona incluyendo al coposeedor; en consecuencia, en dicha inspección se pudo confirmar que persisten las medidas de hecho que realizan los accionados al impedir el ingreso al bien trancando la puerta principal de ingreso;
6) Tampoco se pudo probar, que el hecho fue denunciado a funcionarios policiales, al apersonarse al Alojamiento, confirmaran el hecho y que, por ello, hubiesen exhortado a los accionados a que dejen circular libremente en el área común del bien hasta su correspondiente división; no obstante, ésta afirmación tienen asidero probable por los hechos expuestos en su memorial de ampliación de medidas de hecho por parte de los accionantes, respecto al impedimento de parte de los accionados de acceder al bien inmueble el día de la Inspección; 7) No se tiene por cierto que el 2 de septiembre de 2023, los accionados contrataron los servicios de albañiles con el propósito de dividir el bien, amenazando con hacer justicia por mano propia no permitiendo acceder al área común; 8) Por las fotografías que hacen presente en esta acción de defensa establece que, existe material de construcción en el bien inmueble, pero no el muro de 2m de altura que afirman los impetrantes de tutela, ni que constituya inminente o verdadero peligro para los menores de edad, quienes no viven en el lugar; 9) Es evidente, por la presentación del NIT que, los peticionantes de tutela realizan la actividad comercial de servicio de hospedaje a los turistas, al constituirse en un Alojamiento; y que, cerrado éste, como verificó en la inspección judicial, ya no pueden brindar el referido servicio; 10) Conforme a la naturaleza de la acción de libertad, que busca la restitución de los derechos a la libertad de circulación, trabajo y vivienda, pese a que no estén vinculadas con el derecho a la libertad física, por aprehensión o detención indebida, bajo el principio pro homine, al desarrollarse medidas de hecho por parte de los accionados e impedir el acceso a la vivienda que los accionantes utilizan como medios de trabajo y convivencia; además, que la referida acción no necesita del agotamiento de instancias administrativas o judiciales para disponer la reparación de los derechos vulnerados por medidas de hecho, pudiendo ser interpuesta de manera directa; en el caso que se analiza, corrobora que el hecho de no dejar ingresar ni circular a los impetrantes de tutela por parte de los accionados ha sido demostrado en audiencia de Inspección Judicial al lugar. Al efecto, se debe considerar la acción de libertad innovativa; 11) Respecto a que por las vías de hecho denunciadas, produzcan un inminente peligro a la vida de los peticionantes de tutela o de los menores de edad, quienes pertenece a un grupo vulnerable, no se pudo demostrar el peligro a su vida, desarrollo y su opinión; tampoco éste medio resulta idóneo para reparar de manera urgente derechos supuestamente inculcados a los menores; 12) Por todo lo expuesto, resulta cierta la lesión del derecho de acceso a la fuente laboral de los accionantes y a la circulación por parte de los accionados. Asimismo, se debe entender como persecución indebida o ilegal de parte de los accionados, quienes recurrieron a vías de hecho concurrentes a la infracción del derecho de la vivienda, trabajo y derecho a la libre circulación de los propietarios en parte de su bien inmueble. Además, se demostró la concurrencia de actos que restringen el derecho de propiedad y de posesión legitima; y, 13) Si bien es posible que los accionados tengan derechos en el bien inmueble, cuentan con la vía para hacer prevalecer sus derechos, sin que puedan concurrir a vías de hecho para ello; la ley no les faculta a realizar actos reprochables contra los derechos fundamentales de los impetrantes de tutela; en razón de ello, cuentan con la vía civil para arribar a un acuerdo conciliatorio mientras no sea dividido legalmente el bien.

El Juez de garantías, durante el desarrollo de la audiencia realizó una inspección judicial en el Alojamiento Khota Kahuaña, cuya secuencia de actos se advierte en el video contenido en el DVD-R (fs. 74 vta.). Los extremos constatados en este acto, se plasmaron en la Resolución antes descrita.

Ante la solicitud de complementación de la parte peticionante de tutela, el Juez de garantías, aclaró que los efectos de la Resolución pronunciada, beneficia a Evelyn Condori Chambi, hija de los accionantes; asimismo, al no constituir verdadero peligro los materiales de construcción depositados en el patio del bien, no es necesario su retiro; empero, procédase al arrinconado de estos para permitir el acceso libre de las personas.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.