SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1091/2023-S3

Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatales y de lactancia.

Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

“a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (el resaltado es nuestro).

De igual manera, la SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ´Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

Con carácter previo a ingresar a la identificación y análisis del problema jurídico que se plantea; así como con la finalidad de lograr una comprensión efectiva en la resolución del mismo, este Tribunal estima conveniente efectuar una sucinta descripción de los hechos relevantes de los que emerge. En esa línea se evidencia que, mediante Decreto Edil 613/2018 de 25 de septiembre, el entonces Alcalde del GAM de Santa Cruz de la Sierra, designó a Paola Andrea Sanabria Torrez -ahora accionante- en el cargo de Subdirectora de la Unidad Operativa Desconcentrada de Abastecimiento y Servicios, con ítem 1511, nivel 7, dependiente de la Dirección de Centros de Abastecimiento Minorista y Servicios, perteneciente a la Secretaría Municipal de Seguridad Ciudadana de dicho ente municipal (Conclusión II.1).

Posteriormente, como consecuencia de la determinación de reincorporación a su fuente laboral asumida mediante Conminatoria de Reincorporación Laboral por inamovilidad laboral JDTSC/JCCHS/CONM. 090-A/2021 de 16 de julio (Conclusión II.2), la accionante fue designada por Memorándum 004r.i/2021 de “agosto”, suscrito por el Alcalde accionado, en el cargo de Profesional A, con ítem 17006, nivel 12, dependiente de la Secretaría Municipal de Movilidad Urbana de dicho ente municipal (Conclusión II.3). No obstante, a través de Memorándum 00714re/2022 de “mayo”; el Alcalde accionado, concluyó la relación laboral de la accionante con el GAM de Santa Cruz de la Sierra, con base a la RM 210/22 de 16 de febrero de 2022, que habría revocado dicha conminatoria (Conclusión II.5).

En tal contexto, la accionante denuncia que la autoridad edil accionada vulneró sus derechos a la estabilidad laboral, inamovilidad laboral hasta que su hijo cumpla un año de edad, a la maternidad segura, a la asistencia y protección del Estado durante el embarazo; y a una fuente de ingresos que le asegure una existencia digna, así como a la vida y a la salud de esta y su hijo menor; y a la alimentación de este último; debido a que, la desvinculó laboralmente del GAM de Santa Cruz de la Sierra; pese a que, tenía conocimiento de la situación de lactancia materna de su hijo menor a un año de edad y que no existía el justificativo de que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y por ende de remoción; ya que se encontraba desempeñando funciones en un cargo de nivel operativo de nivel 12 al momento de prescindirse de sus servicios.

Así identificado el objeto procesal y solo a modo de aclaración, corresponde señalar que el AC 0243/2022-RCA de 19 de diciembre (Punto I.2.2) ordenó a la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a admitir y pronunciar conforme a derecho una resolución en la presente acción de defensa, al considerar, entre otros argumentos, que en el caso en análisis rige la excepción al principio de subsidiariedad, al estar involucrado en la problemática jurídica planteada los derechos de un menor de edad del que es madre la accionante. Y considerando, en la misma línea, que este Tribunal de manera reiterativa y uniforme aperturó el acceso a esta jurisdicción constitucional para resolver problemas jurídicos análogos en procura de la protección directa de los derechos que atañen a este grupo vulnerable, eludiendo la exigencia de agotamiento y resolución previa del caso en otras vías legales, ya que en las circunstancias denunciadas resultan inidóneas e ineficaces para un resguardo inmediato de los derechos que se identifican como vulnerados; aspectos que justifican la consideración directa de fondo de la problemática que se plantea, máxime cuando el acto lesivo identificado por la parte accionante recae en el memorándum de conclusión de la relación laboral signada como 00714re/2022 de “mayo”, siendo el objeto al que se restringirá este análisis.

Hecha esta salvedad, una cuestión sustancial para la resolución del objeto procesal que se plantea, guarda relación con la categoría del servicio público en el que la accionante se hallaba comprendida y si de esa condición deriva la protección por inamovilidad laboral al tener bajo su dependencia un menor a un año de edad lactante.

           En ese sentido, de las características de la designación y las funciones desempeñadas se puede advertir que, en efecto, el servicio público prestado por la accionante fue provisorio; conforme a la categorización establecida en las normas jurídicas descritas en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, pues la impetrante de tutela prestó un servicio público de libre nombramiento, el cual de acuerdo a lo glosado en el citado Fundamento Jurídico, la ejercen aquellas personas designadas por la MAE de una entidad pública para realizar funciones administrativas y técnicas especializadas para los funcionarios electos y designados, como fue el caso de la accionante, quien fue designada por el Alcalde del GAM de Santa Cruz de la Sierra, para realizar funciones técnicas como Profesional A, con ítem 17006, nivel 12, dependiente de la Secretaría Municipal de Movilidad Urbana de dicho ente municipal; ello conforme lo acredita el Memorándum 004r.i/2021 de “agosto” y boleta de pago de 6 de julio de 2022, emitida por esa entidad edil, correspondiente a los haberes cancelados del mes de junio de igual año en dicho cargo, por siete días trabajados durante este último mes (Conclusiones II.3 y II.6). Asimismo, de los antecedentes adjuntos, se verificó además que su ingreso no se realizó conforme a los procedimientos de la carrera administrativa; ya que, para acceder al cargo, no se cumplió con el presupuesto de convocatoria interna o externa en la entidad, sino con base a la designación directa mencionada.

Ahora bien, sumado a este elemento, un hecho que no fue controvertido en el presente caso es el referente a que a momento de la desvinculación laboral -7 de junio de 2022- (Conclusión II.6) la accionante tenía bajo su dependencia un hijo lactante menor a un año de edad; pues de la valoración de los datos consignados en el certificado de nacimiento 246034 emitido por la Oficialía de Registro Civil 4212 de Santa Cruz de la Sierra, se tiene que AA, hijo de la accionante, nació el 18 de noviembre de 2021 (Conclusión II.4); vale decir, que el año de edad de AA se concretaba el 18 de noviembre de 2022.

Efectuada ambas precisiones, corresponde remitirnos a lo descrito y argumentado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, conforme al cual, en lo referente a la garantía de inamovilidad laboral de la trabajadora en estado de embarazo y/o padre progenitor laboral en cargos de libre nombramiento, se estableció que el precedente en vigor fundado en el criterio de resolución del problema jurídico que se ajusta a un desarrollo más progresivo de los derechos constitucionales y una interpretación favorable sobre la citada garantía de inamovilidad laboral, determina que el ejercicio de este derecho alcanza a todo tipo de servidores públicos, incluidos los de libre nombramiento, hasta que el hijo o hija nacida cumpla un año de edad; ello con la finalidad de lograr la materialización efectiva y expansiva de los derechos sociales y el cumplimiento directo de los postulados de la Constitución Política del Estado y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad; además de la armonización de los criterios jurisprudenciales con los principios pro operario, favorabilidad y aplicación directa y progresiva de los derechos -arts. 13, 109 y 256 de la CPE-. Ello con base al fundamento constitucional previsto en el art. 48.VI de la CPE, que reconoce dicha garantía a los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.

Consiguientemente, subsumiendo los elementos fácticos que concurren en el caso concreto a este presupuesto normativo; correspondía al Alcalde accionado dar continuidad a la relación laboral que existió entre la entidad y la accionante hasta el 18 de noviembre de 2022, fecha en la que el menor cumplía el año de edad; sin embargo, al obrar en contrario, vulneró derechos constitucionales, aun conociendo la necesidad de protección y resguardo de su fuente laboral y de personas en situación de vulnerabilidad.

Debido a que, la ruptura de la relación laboral privó a la trabajadora y el menor dependiente que se encuentran en estas circunstancias, no solo de recursos económicos para obtener los medios destinados a cubrir las necesidades más premiosas y específicas, que difieren de aquellas que se configuran cuando ésta dio a luz recientemente, pues en ese evento las necesidades mínimas se incrementan e involucran las concernientes a la protección del menor recién nacido; de modo que, a partir de un enfoque diferencial que atienda las particularidades de su condición, el resguardo del derecho a la inamovilidad laboral tiende a asegurar que esta cuente con los ingresos y recursos económicos para enfrentar con dignidad el evento de lactancia de su hijo; aspecto que fue lesionado por la autoridad edil accionada.

De igual manera, el Alcalde accionado incumplió el deber prestacional que asume el Estado frente a las trabajadoras y trabajadores progenitores; pues conforme la disposición del art. 48.VI de la CPE, la inmovilidad laboral como derecho, se traduce también en la protección reforzada de los derechos a la seguridad social, del que a corto plazo sustancialmente deviene el acceso a la atención médica diferenciada y adecuada a la madre en periodo postnatal y el menor. Igualmente, en el marco de la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se estableció el deber de la entidad empleadora de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares al que por ley se hallaba constreñida la entidad empleadora; pues lo contrario implica a su vez la restricción de la salud y vida de la accionante y su hijo hasta que este cumpla un año de edad, pues requieren de cuidados especiales propios de dicha condición, así como una buena alimentación a la que los subsidios se orientan a satisfacer.

Puesto que, el núcleo protectivo esencial, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, es en el caso concreto, el bienestar de la mujer lactante y los derechos del niño, con el fin de que se desarrolle durante esta etapa con estándares adecuados de bienestar. Por otro lado, en correlación de la vulneración de esta garantía de inamovilidad laboral, efectivamente la autoridad accionada incumplió con la protección del derecho que tienen las mujeres a una maternidad segura; pues gozan de una especial asistencia del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y postnatal, en tanto el menor cumpla un año de edad -art. 45.V de la CPE-.

Por consiguiente, la autoridad ahora accionada efectivamente lesionó el derecho a la inamovilidad laboral hasta que su hijo cumpla un año de edad, a la maternidad segura, a la asistencia y protección del Estado durante el embarazo; y a una fuente de ingresos que le asegura una existencia digna, así como a la salud y a la vida de esta y su hijo menor y a la alimentación de este último, como consecuencia de la restricción de su derecho a la seguridad social, al desvincular a la accionante de su puesto laboral cuando transcurría el periodo de lactancia que el Estado debe resguardar hasta el año cumplido del menor.

Alcance de tutela que no comprende el derecho a la estabilidad laboral, debido a que la accionante en su calidad de servidora pública provisoria no goza del derecho a la carrera administrativa, estabilidad laboral y otros derechos establecidos en el art. 7.II del EFP, que persiguen una finalidad distinta a la inamovilidad laboral, entre otros, la eficiencia del servicio público.

De tal manera, al haberse determinado la lesión de la garantía de inamovilidad laboral, corresponde hacer extensiva la concesión de la tutela impetrada al pago de sueldos devengados y la entrega de asignaciones familiares desde la desvinculación laboral hasta que el menor cumpla un año de edad. En el presente caso, conforme lo glosado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- que por ley le correspondían a la accionante y de cuyo beneficio fue privada como consecuencia de la ruptura de la relación laboral; en el marco de la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares y el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida y el DS 3546.

Finalmente, respecto de la solicitud de reincorporación laboral, no corresponde disponer la misma por las razones antes expuestas y porque a la fecha de emisión del presente fallo constitucional, el hijo de la impetrante de tutela es mayor a un año de edad, haciendo inviable la reincorporación laboral por inamovilidad laboral que subsiste hasta que el niño cumpla un año de edad.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.