SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1091/2023-S3

En la problemática jurídica planteada, la accionante denuncia que el Alcalde accionado vulneró sus derechos a la estabilidad laboral, inamovilidad laboral hasta que su hijo cumpla un año de edad, a la maternidad segura, a la asistencia y protección del Estado durante el embarazo y a una fuente de ingresos que le asegure una existencia digna, así como a la vida y a la salud de esta y su hijo menor y a la alimentación de este último; debido a que, la desvinculó laboralmente del GAM de Santa Cruz de la Sierra, aunque tenía conocimiento de la situación de lactancia materna de su hijo menor y que no existía el justificativo de que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y por ende de remoción; ya que se encontraba desempeñando funciones en un cargo de nivel operativo de nivel 12 al momento de prescindirse de sus servicios.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La categorización de las servidoras públicas y servidores públicos provisorios

La Constitución Política del Estado en su art. 233, señala: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (énfasis agregado).

En este sentido, el art. 5 del EFP, desarrolla las mismas categorías que establece la Norma Suprema, estableciendo que: “Los servidores públicos se clasifican en:

a)    Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b)    Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)    Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)    Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

(…)” (énfasis añadido).

Aspecto que resulta concordante con lo establecido en el art. 12 del Reglamento del Estatuto del Funcionario Público aprobado mediante DS 25749 de 20 de abril de 2000, que menciona:

Clases de Servidores: “Entre los servidores públicos se distinguen:

a)  Funcionarios Electos: El Presidente y Vicepresidente de la República, Diputados y Senadores, Alcaldes, Concejales y Agentes Municipales son elegidos en votación universal, directa, libre y secreta por el periodo que establece la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones de la carrera administrativa y Régimen Laboral, regulados por Ley y el presente Reglamento.

(…)

c)  Funcionarios de Libre Nombramiento: Son aquellas personas designadas por la máxima autoridad ejecutiva de una entidad pública para realizar funciones administrativos y técnico especializadas para los funcionarios electos y designados, sus atribuciones y el presupuesto asignado, serán determinados por el Sistema de Administración de Personal en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto. Son funcionarios de libre nombramiento los Asesores Generales, los Coordinadores Generales, Jefes de Gabinete, Oficiales Mayores, Secretarios Privados, Ayudantes y personal de confianza nombrados por la máxima autoridad ejecutiva y el personal nombrado directamente por el Presidente de la República. Los funcionarios de libre nombramiento no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa reguladas por el Estatuto y el presente Reglamento.

d)  Funcionarios de Carrera: Son aquellas personas que forman parte de la administración pública que ocupan puestos previstos en la estructura orgánica de la institución, de acuerdo al proceso de dotación de personal, desempeñando sus funciones conforme a las disposiciones de la carrera administrativa establecidas por el Estatuto y el Presente Reglamento.

(…)”.

III.2.  Sobre la garantía de inamovilidad laboral de la mujer embarazada y/o progenitor en cargos de libre nombramiento y los derechos involucrados

Sobre la garantía de inamovilidad laboral de trabajadoras o trabajadores progenitores de menores de un año de edad, la SCP 0831/2023-S3 de 1 de agosto, estableció: “La Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, en su art. 48.VI, reconoce la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, haciendo extensiva esta garantía a los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, al prever: `Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad´.

Por su parte, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), aprobada mediante Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989, en su art. 11.1 menciona que: `Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos…´.

Asimismo, a el art. 11.2 de la CEDAW señala: `A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; (…) d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella´.

En el ámbito interno, el art. 1 de la Ley 975, menciona: `Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas´.

En la misma línea, el art. 2 de la referida Ley, aclara que: `La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo´.

De manera que, ante la prohibición de discriminación de la mujer en la esfera del empleo, asegurando la efectividad de su derecho a trabajar independiente de su maternidad, se concibió el beneficio de inamovilidad laboral tanto para la trabajadora embarazada como al progenitor, siempre con la finalidad de alcanzar un fin mayor que es la protección del ser por nacer o hasta que cumpla un año de edad.

Sobre esta finalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre, estableció que la misma: `…es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores´.

En tal sentido, el DS 0012; por el que, se reglamentó las condiciones para otorgar la inamovilidad laboral de la madre y progenitores que trabajan en el sector público o privado, establece en el art. 2 que: `La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo´.

Por otro lado, el art. 5 del mismo Decreto Supremo, establece las condiciones de vigencia del mismo: `I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio. III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija´.

Consiguientemente, se trata de un beneficio que el Estado reconoce a grupos vulnerables, como son los concebidos niñas y niños menores de un año, en el marco del interés superior del menor que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y a las mujeres para garantizar equidad y protección de la mujer embarazada de que no pueda ser despedida.

Ahora bien, sobre la garantía de inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el progenitor hasta el año de nacimiento de la hija o hijo, el Tribunal Constitucional Plurinacional efectuó un extenso desarrollo jurisprudencial, en diferentes tópicos, entre ellos el referente a la inamovilidad laboral de la trabajadora embarazada y/o progenitor con hijos menores a un año, que prestan servicios en calidad de servidores públicos de libre nombramiento, sobre el cual la SC 0572/2005-R de 24 de mayo, reconoció a favor de dichos servidores la aplicación de esta garantía constitucional, en sentido de que lo que se busca prioritariamente, es el resguardo de la maternidad de la mujer trabajadora y bienestar del nasciturus, señalando que: `...como mecanismo rápido y eficaz para tutelar prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación; sin que el argumento esgrimido por el recurrido, en sentido de que el cargo que ejercía la recurrente es de libre nombramiento, dado que la protección de la norma es el resguardo de la maternidad, a tal extremo que ese resguardo a que alude el art. 1º de la Ley 975, se extiende incluso para las mujeres en gestación que presta funciones en la actividad privada´ -Razonamiento reiterado en las SSCC 0434/2010-R de 28 de junio, 1650/2010-R de 15 de octubre, y la SCP 0086/2012 de 16 de abril, entre otras-.

Más adelante, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1277/2012 y 1521/2012 de 24 de septiembre, mutaron el entendimiento jurisprudencial establecido en la SC 0572/2005-R, entre otras, estableciendo que la inamovilidad de la trabajadora embarazada o del padre progenitor no puede ser aplicada a todos los servidores y servidoras públicas, entre ellas, los funcionarios de libre nombramiento; por cuanto, existen tipos de servidores públicos que tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la calidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley, señalando que: `… la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral´.

De modo que, la SCP 1277/2012, refiriéndose a las características específicas de los cargos electivos y cargos de designación, que no son equiparables a la generalidad de los servidores públicos, determina que no les es aplicable la garantía de inamovilidad, que por sus características concretas, obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática, en el que media derechos de los ciudadanos frente a derechos individuales; no obstante de ello, el Estado debe evitar dejarlos en desprotección, por su condición de progenitores, a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral.

Más adelante, la SCP 1417/2012, recondujo la línea jurisprudencial al razonamiento asumido en la SC 0572/2005-R, concluyendo que la garantía de inamovilidad funcionaria alcanza a los servidores públicos de libre nombramiento, hasta que el hijo cumpla un año de edad, por cuanto su situación laboral, no es equiparable a otros funcionarios que no se hallan en situación de vulnerabilidad. Empero, tomando en cuenta que ya no goza de ese elemento de confianza que motivó la designación, puede ser removido excepcionalmente a un cargo similar y con el mismo sueldo; decisión que fue confirmada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1608/2012, 1609/2012 y 1686/2012, entre otras; no obstante, de manera implícita, la SCP 1044/2013 de 27 de junio, retornó al entendimiento señalado en la SCP 1521/2012, decisión que fue confirmada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0041/2014-S3, 1018/2014, 0579/2015-S3, entre otras.

Nótese que la línea jurisprudencial en cuanto a este tópico, no fue estable ni sólida, ya que la lectura de la jurisprudencia constitucional da cuenta de un escenario de dinámica variación jurisprudencial, ya sea extendiendo o en su caso restringiendo sus alcances; de ahí que, el 2017 se volvió a la aplicación del entendimiento contenido en la SCP 1417/2012; toda vez que, se concedió la tutela por inamovilidad laboral a los servidores y servidoras públicas de libre nombramiento a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0241/2017-S2, 0537/2017-S1 y 0680/2017-S1. Y por último, a partir del 2018 y en adelante, nuevamente se retomó el entendimiento establecido en la SCP 0579/2015-S3 que a su vez cita a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1044/2013 y 1521/2012; es decir, al razonamiento referido a que la inamovilidad de la mujer embarazada o del padre progenitor no puede ser aplicada a todos los servidores y servidoras públicas, entre ellos, los de libre nombramiento, ello a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0587/2018-S3, 0769/2018-S3, 0770/2018-S3, 0248/2019-S4, 0249/2019-S1, 0352/2019-S1, 0385/2019-S2, entre otras.

Y es este último razonamiento jurisprudencial, referente a que la citada inamovilidad de la mujer embarazada o del progenitor no puede ser aplicado a todos los servidores y servidoras públicas, entre ellos, los de libre nombramiento, fue aplicado con mayor preponderancia por este Tribunal con base a un criterio de dominialidad, aunque no de manera uniforme, ya que, por otro lado existe una gran cantidad de fallos en los que se acoge el entendimiento sentado por la SC 0572/2005-R, al que se recondujo la línea jurisprudencial a través de la SCP 1417/2012; de ahí que, dicho criterio, así como el de temporalidad -el último en términos de fecha de emisión de fallos por el Tribunal Constitucional Plurinacional- en la identificación del precedente en vigor tiende a relativizarse.

Es en este marco, que no se pueden desconocer los logros alcanzados por este Tribunal y el desarrollo jurisprudencial favorable a los derechos humanos, en cuanto a la protección reforzada de la garantía de inamovilidad laboral de la mujer embarazada y/o progenitores con hijos menores a un año, en cargos de libre nombramiento, máxime cuando se visibiliza un contexto en el que los problemas jurídicos de vulneración al derecho al trabajo de estos trabajadores son las causas más frecuentes de extinción de una relación laboral; razón por la que se considera conveniente asumir un cambio de criterio jurisprudencial, que resulte más favorable para la protección de la persona y sus derechos, en especial de aquellos que pertenecen a los grupos vulnerables, en busca de limitar aquellos actos que menoscaban los derechos laborales en la actualidad.

De tal forma que, el presente fallo constitucional, asume que la SCP 1417/2012, contiene el precedente jurisprudencial en vigor o vigente, fundado en el criterio de resolución del problema jurídico que se ajuste a un desarrollo más progresivo de los derechos humanos y una interpretación favorable sobre el alcance a la garantía de inamovilidad laboral; con el objetivo de lograr la materialización efectiva y expansiva de los derechos sociales previstos en la Constitución Política del Estado y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, además de la armonización con los principios pro operario, favorabilidad y aplicación directa y progresiva de los derechos -arts. 13, 109 y 256 de la CPE- Concluyendo, que la garantía de inamovilidad funcionaria alcanza a todo tipo de servidores públicos, incluidos los de libre nombramiento, hasta que el hijo cumpla un año de edad” (las negrillas corresponden al texto original).

III.3.  Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:

“I.   Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.