SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0031/2023-S3

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”».

Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-».

En esta misma línea de exegesis constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, sostuvo que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”»] (las negrillas son propias del texto original).

III.3.  Análisis del caso concreto

Delimitado como se tiene el objeto procesal precedente, con carácter previo es necesario efectuar algunas consideraciones de orden procesal-constitucional.

Al respecto, cabe señalar que si bien en el memorial de interposición de esta acción de defensa, en el encabezado se señala que la misma es activada en representación sin mandato de AA y del menor BB, de la revisión al contenido motivacional expresado en el mismo y además la aclaración efectuada en audiencia de la presente acción de defensa, se denota que la protección tutelar requerida se encuentra circunscrita al indicado menor de edad respecto al cual se alega la presunta afectación y/ o riesgo de lesión a sus derechos a la vida y a la alimentación, no advirtiéndose alguna manifestación que permita contemplar como parte de la reclamación constitucional algún elemento en concreto que pudiese denotar que la misma se encuentra también enfocada a denunciar alguna circunstancia de lesividad vinculada a la madre -hoy accionante en representación de su hijo-, lo cual tampoco puede ser supuesto ni constatado a partir de lo manifestado por la prenombrada en el indicado acto procesal que de manera genérica y sin establecer con precisión el alcance de la esporádica y referencial alegación señaló la vulneración de sus derechos como mujer y madre.

Así también, y quedando delimitado que el marco de la reclamación constitucional se encuentra relacionado de manera concreta con la alegada lesión de derechos del menor BB, es preciso sostener, que ante la eventualidad de la permisibilidad procesal familiar de la activación de un mecanismo de impugnación contra la determinación de visitas asumida por Karen Romero Ibáñez, Jueza Pública de Familia Primera Zona Sur de la Capital del departamento de La Paz -ahora accionada-, dada la condición de minoridad del prenombrado (Conclusión II.1) y por ende la protección reforzada de cual goza, no es exigible el agotamiento de la vías ordinarias idóneas que el ordenamiento jurídico especializado podría regular, en consecuencia es viable la abstracción a la subsidiariedad excepcional de esta acción tutelar.

Efectuadas las precedentes aclaraciones, corresponde ingresar a resolver según corresponda la problemática planteada, la cual converge en la denuncia  efectuada por la accionante de lesión a los derechos a la vida y a la alimentación de su hijo menor BB -invocados también en riesgo de afectación-, infiriéndose del sustento argumentativo deducido la lesión del debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación por la Resolución de Conciliación 457/2022 de 29 de junio, asumida por la autoridad accionada que involucra a dicho niño, en razón a que alega la madre del menor BB, la Jueza accionada de forma arbitraria y discrecional por citada Resolución de Conciliación, estableció el régimen de visitas del progenitor, apartando al niño del domicilio materno los días martes y sábados desde horas 9:00 a 13:00, sin justificación al no efectuar ninguna consideración ni valoración a los elementos probatorios aportados oportunamente, tales como los Informes especializados emitidos por el SEDEGES de La Paz, que recomiendan que se tome en cuenta visitas asistidas, ante el apego demostrado por el infante hacia su persona, informes obtenidos dentro del proceso de guarda instaurado por el padre del menor BB, en el cual el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, por Sentencia 242/2022 de 8 de junio, declaró improbada dicha demanda, disponiendo la guarda completa a su favor; acervo probatorio que no podía ser abstraído de su consideración al contener criterios técnicos científicos efectuados por profesionales entendidos en el área; así también omitió considerar los arts. 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, inobservando el bloque de constitucionalidad cuando su hijo cuenta con un año y seis meses de edad y es lactante, por lo que solo podía ser separado de su persona en casos excepcionales, pero a contrario, basó su decisión en el art. 32.h) del CFPF, cuando toda resolución judicial relacionada con derechos de niñas, niños y adolescentes debe asentarse en el art. 60 CPE, conforme a lo cual debió revisar y atender las recomendaciones de la psicóloga del SEDEGES de La Paz o en su defecto indicar por qué no le convencía el Informe emitido, pero aparentemente valoró los argumentos de la DNA del GAM de La Paz, cuya representación solamente refirió criterios abstractos.

Ahora bien, en virtud al alcance del cuestionamiento constitucional formulado, corresponde conocer los argumentos contenidos en la Resolución de Conciliación 457/2022 -ahora observada- (Conclusión II.6), siendo estos los siguientes:

a)  El art. 32.h) del CFPF señala que: “...las y los hijos tienen derecho a tener una relación paterno y materno filial igualitaria, y en el caso de autos a fin de que se ejerza dicho derecho de visitas en forma igualitaria, y considerando que este derecho es de los hijos, y en virtud del interés superior del niño, niña y adolescente establecido en el art. 60 de la Constitución Política del Estado” (sic).

b)  Por otra parte, de los datos del proceso, lo expuesto en audiencia y la recomendación por parte de la DNA del GAM de La Paz, a objeto de fortalecer la relación paterno filial se dispone: “...horario de visitas a favor del progenitor los días lunes, miércoles y viernes desde horas 10 a 12 en el domicilio de la progenitora; asimismo los días martes y sábados el progenitor deberá recoger al menor del domicilio de la progenitora desde horas 9:00 y restituirlo al domicilio materno a horas 13:00, recomendando que dichas visitas deberán ser producidas dentro del marco de consideraciones y respeto a los derechos del hijo, asimismo se recomienda a ambos progenitores mantener las medidas de bioseguridad correspondientes. Por otra parte, Toda vez que las Defensorías de la Niñas y Adolescencia, tienen como atribución garantizar la vigencia de los derechos del niño, niña o adolescente, conforme señala el art. 185 y 188 de la Ley 548, hágase el seguimiento correspondiente...” (sic).

Conocido el contenido de la Resolución de Conciliación 457/2022 -ahora cuestionada- y de la revisión a la misma, se advierte que, la autoridad judicial accionada no solo incurrió en una ambigua exposición argumentativa a tiempo de definir el régimen de visitas a favor del progenitor del menor BB, sino que también incidió en un insuficiente respaldo jurídico al circunscribir la hipótesis normativa al art. 32.h) del CFPF y hacer un mera enunciación del art. 60 de la CPE, obviando considerar no solo el alcance de este precepto constitucional, sino también ponderar en ese análisis de aplicación normativa el compilado convencional protectivo de los derechos de este grupo de atención prioritaria, como los arts. 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” -extrañado por la accionante-, cuando dada la transcendencia de la determinación asumida -concretamente la posibilidad de recojo del menor BB del domicilio materno en los días y horas establecidos- impelía a que desarrolle un despliegue jurisdiccional con el necesario y adecuado sustento normativo aplicable, y la subsunción de este a la situación fáctica en función a los elementos presentados, lo cual no se evidencia hubiese ocurrido en el caso de análisis.

Así tampoco se evidencia que, en el propósito judicial de determinación del régimen de visitas, la Juez accionada hubiese expuesto un andamiaje de motivos suficientes y necesarios para respaldar la misma, toda vez que, en igual carencia de actuación jurisdiccional limitó los argumentos de la decisión a hacer una elocución de remisión a los datos del proceso, a lo expuesto en audiencia y la recomendación de la representación de la DNA del GAM de La Paz, decantando en el fortalecimiento de la relación paterno filial; sin embargo, no expresó razón alguna sustentable y con el necesario soporte probatorio que le permita afirmar consistentemente que el invocado fortalecimiento paterno filial puede ser garantizado con el régimen de visitas dispuesto, de manera especial, el relacionado con la posibilidad de recojo del menor BB para su posterior reconstitución al domicilio materno; pese a que a través de memoriales presentados dentro del proceso de asistencia familiar -del cual deviene esta acción de defensa- la impetrante de tutela, por una parte hizo conocer la presentación de prueba de reciente obtención consiste en copias legalizadas del proceso de guarda compartida del menor BB -ahora representado- interpuesta por CC -progenitor- radicado en el Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz; ante lo cual, dicha autoridad judicial señaló: “Téngase presente y se considerara en audiencia” (sic [Conclusión II.4]); y, por otra, solicitó se tome en cuenta a momento de dictar resolución el Informe de la valoración multidisciplinaria realizada por el personal del SEDEGES de La Paz, dentro del referido proceso de guarda, cuya documental -refiere- evidencia entre sus recomendaciones que las visitas deben ser de forma asistida y no como solicita el padre demandado; mismo que mereció decreto en sentido de que: “En lo principal y al otrosí.- Téngase presente y se considerara en audiencia” (sic [Conclusión II.5]).

A dicho fin se tiene el CITE: GADLP/SEDEGES/UCBPS/PSl. 69/2021 de 2 de mayo de 2022, correspondiente al Informe Psicológico (Guarda Compartida del Menor) emitido por la Psicóloga del SEDEGES de La Paz, en el cual estableciendo los datos personales de los evaluados (menor BB y sus progenitores); las entrevistas y evaluaciones efectuadas, en el acápite VII. RECOMENDACIONES, estableció: “Que los señores (…) en mérito al bienestar de su hijo resuelvan conflictos y diferencias personales y puedan ejercer un adecuado rol de padres, asistan a la escuela de padres, con la finalidad de mejorar sus competencias parentales. Se sugiere que la Sra. recibir terapia psicológica a efectos de sanar situaciones que le generan malestar, ‘refiere que recibe constantes amenazas del progenitor de llevarse al niño’. Tomar en cuenta visitas asistidas. Se recomienda se tome en cuenta el informe social y médico (SEDEGES)” (sic [Conclusión II.2] el resaltado nos corresponde) e Informe Social, CITE: GADLP/SEDEGES/UCBPS/TS-EQP-1/73/22, CASO D-94/2022, correspondiente al proceso de guarda compartida de menor, en el cual identificando al menor BB y a sus progenitores y el desarrollo del trabajo, en el punto “Condiciones socioeconómicas de habitabilidad” (sic) establece en relación a la madre -hoy accionante- que: “...brinda sus servicios como Auxiliar de enfermería en el Hospital Materno Infantil durante 7 años en un horario laboral de 07:15 a 13:30, de lunes a viernes...” (sic, el subrayado corresponde al presente fallo); así también en el acápite VII. DIAGNÓSTICO SOCIAL, señaló: “Se observó lazo afectivo y apego del menor hacia su progenitora. Los roles maternales se encuentran asumidos por la señora N.T. quien al momento por su situación laboral es asistida en el cuidado del niño por su madre, hasta hace un mes era el progenitor quien cuidaba del menor en el domicilio de la señora” (sic); concluyendo en el concepto social: “Que ambos progenitores puedan acudir a un espacio de conciliación familiar para poder hallar puntos de encuentro y puedan ellos poner soluciones a los conflictos que se encuentran atravesando. Que puedan acudir a un programa de escuela de padres para mantener un clima de respeto y comunicación asertiva entre ambos frente al niño. Que ambos progenitores depongan actitudes negativas y susceptibles a fin de poder dialogar en función a las necesidades del niño. Tomar en cuenta informe psicológico y médico de SEDEGES” (sic [Conclusión  II.3]).

No obstante, tales elementos probatorios no fueron considerados ni analizados por la autoridad accionada, cuando dada su connotación en la determinación jurisdiccional cuestionada resultaban determinantes para sostener y respaldar los motivos fácticos de la decisión, al contemplar componentes de examen especializado que debieron ser minuciosamente examinados en cada uno de sus criterios, a fin de establecer la viabilidad-pertinencia o no del régimen de visitas en el sentido asumido de recojo por el progenitor en el lapso y días establecidos, compatibilizando con las características, situaciones y condiciones inherentes e intrínsecas del menor BB, bajo el marco imperativo del principio de interés superior de la niña, niño y adolescente  cuyo axioma no puede limitarse a una mera mención referencial sino que dada su trascendencia debe ser garantizado por todas las autoridades públicas, al contener un núcleo esencial y básico que tiene como propósito la protección de los derechos de este grupo de vulnerabilidad, que bajo el amparo de esta premisa ineludible detentan la calidad de sujetos de derechos y actores de su propio desarrollo, lo cual obliga a consolidar mecanismos efectivos y concretos que protejan la vigencia de su tutela legal y judicial, garantizando en esta finalidad que todas las medidas y/o decisiones que se asuman en relación a los mismos y que puedan repercutir de forma directa o indirecta de su desarrollo integral y seguridad se encuentren encaminadas a la prevalencia de su interés superior y primordial (Fundamento Jurídico III.2); emergente además ello, de la consideración obligatoria -como se tiene ya dicho- de las circunstancias y elementos fácticos inherentes al menor BB y su entorno, siempre en la garantía y materialización de su interés superior.

En este sentido, la Jueza accionada incurrió en un insuficiente andamiaje tanto jurídico como argumentativo-fáctico con el necesario respaldo probatorio a tiempo de disponer entre los componentes del régimen de visitas que la misma sea en la temporalidad establecida, los días martes y sábado, con la permisibilidad de que el progenitor recoja al menor BB del domicilio materno para su posterior reconstitución al mismo; carencia de justificación de derecho y hecho que no puede ser suplida por los argumentos expuestos en el informe presentado ante esta jurisdicción constitucional, en el cual dio cuenta que la determinación jurisdiccional obedecería al interés superior del mismo de crecer bajo la autoridad y tutela de ambos progenitores, el estudio -Informe- del SEDEGES de La Paz presentado por la peticionante de tutela y del Informe Social CITE: GADLP/SEDEGES/UCBPS/TS-EQP-1/73/22 CASO D-94/2022, emitido por el SEDEGES de La Paz, que establece que la prenombrada presta servicios como Auxiliar de Enfermería en el Materno Infantil de la CNS, durante siete años, en el horario de 07:15 a 13:30 de lunes a viernes, así mismo por su situación laboral es asistida en el cuidado del niño -ahora representado- por su madre y hasta hace un mes el progenitor cuidaba del mismo en el domicilio de la accionante; cuando este examen y el conglomerado necesario de razonamientos intelectivos y probatorios debieron ser abordados y plasmados en la Resolución de Conciliación 457/2022, lo que -se reitera- no se advierte que haya ocurrido.

Por lo que se puede concluir, que la autoridad judicial accionada incurrió en una defectuosa actuación jurisdiccional y conforme a los lineamientos jurisprudenciales glosados en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, inobservó los parámetros del debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación con implicancia en la valoración de la prueba vinculado con el riesgo de lesión del derecho a la vida interrelacionado indirectamente con el derecho a la alimentación del menor BB, concatenado al principio de interés superior del niño, correspondiendo en su efecto conceder la tutela impetrada.

III.4. Otras consideraciones

Resuelta la reclamación constitucional planteada, dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, este Tribunal advierte, que pese a que la Jueza accionada remitió el informe correspondiente, el cual fue leído en audiencia, no cursa en antecedentes dicho actuado procesal, razón por la que a fin de garantizar el derecho a la defensa a tiempo de emitir este fallo constitucional, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal a objeto de no solicitar documentación complementaria, se tuvo que extraer el contenido del referido informe del acta labrado a tiempo de la consideración y resolución de esta acción de defensa.

En tal sentido, corresponde exhortar al Juez de garantías a fin que en futuras actuaciones en sede constitucional, cumpla con la íntegra remisión de todos lo actuados procesales desarrollados en las acciones de defensa puestas a su conocimiento, a fin de que el derecho al debido proceso de la parte accionada sea efectivamente observado y garantizado.

En consecuencia, el Juez de garantías al conceder la tutela impetrada, aunque en parte con otros argumentos, obró de forma correcta.