SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0031/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de agosto de 2022, cursante de fs. 80 a 82 vta., la accionante por el menor BB al que representa, mediante su representante sin mandato manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 11 de marzo de 2022 interpuso -se entiende como madre del menor BB hoy representado- demanda de asistencia familiar contra CC, al ser el progenitor del mencionado niño, recayendo la misma en el Juzgado Público de Familia Primera Zona Sur de la Capital del departamento de La Paz, siendo admitida por Karen Romero Ibáñez -titular de dicho Juzgado, ahora accionada-, señalándose audiencia para el 29 de junio de igual año.

Aclara que, que con anterioridad y en la etapa procesal de la indicada demanda de asistencia familiar se presentaron una serie de elementos y pruebas a fin de que la autoridad judicial accionada valore y emita una resolución fundamentada y motivada, como el Informe 69/”2022” -lo correcto es CITE: GADLP/SEDEGES/UCBPS/PSl. 69/2021- de 2 de mayo de 2022, emitido por el Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) de La Paz, en el que se refiere y recomienda que se tome en cuenta visitas asistidas de parte del progenitor, ante el apego demostrado por el infante hacia su persona, siendo este un elemento de prueba que fue obtenido dentro del proceso de guarda instaurado por el padre del menor BB -hoy representado-, en el cual el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, por Sentencia 242/2022 de 8 de junio declaró improbada dicha demanda, disponiendo la guarda a su favor.

Refiere que, el 29 de junio de 2022 la Jueza accionada, emitió la Resolución de Conciliación 457/2022, a través de la cual de forma arbitraria y discrecional estableció: “se dispone horario de visitas a favor del progenitor los días lunes, miércoles y viernes; asimismo los días martes y sábados el progenitor deberá recoger al menor del domicilio de la progenitora desde horas 9:00 y restituirlo al domicilio materno a horas 13:00, recomendando que dichas visitas deberán ser producidas dentro del marco de consideración y respeto a los derechos del hijo, asimismo se recomienda a ambos progenitores mantener las medidas de bioseguridad correspondientes” (sic); esta decisión no cuenta con la debida fundamentación y motivación que señale el motivo por el cual de forma ilegal e irregular se la aparta de su hijo, extrañándose en tal determinación las consideraciones y valoraciones probatorias que la Jueza accionada debió consignar en la misma, más allá de esta arbitrariedad, pese a conocer que se trata de un infante de apenas un año de edad, en etapa de lactancia, dispuso separarle de su hijo, poniendo en riesgo el derecho a la alimentación y a la vida del mismo.

Así también, la antes mencionada autoridad judicial accionada omitió considerar los arts. 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, inobservando el bloque de constitucionalidad cuando su hijo solo podía ser separado de su persona en casos excepcionales, de la misma forma el Juez de garantías debe tomar en cuenta el pronunciamiento asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, que en el Auto Supremo (AS) 349/2013 de 15 de julio, señaló que el niño por su corta edad y condición de lactante no puede ser separado de la madre.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante por el menor BB al que representa y a través de su representante sin mandato, alega la vulneración de los derechos a la vida y a la alimentación -invocados también en riesgo de afectación-, infiriéndose del sustento argumentativo deducido y la lesión del debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación; citando al efecto los arts. 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga: a) Dejar sin efecto la determinación de días y horas de visitas insertas en la Resolución de Conciliación 457/2022; b) La Jueza accionada tome en cuenta y valore los antecedentes ofrecidos dentro del proceso con Número de Registro Judicial (NUREJ) 204006701, Informes del SEDEGES de La Paz y otros; y, c) Emita nuevo pronunciamiento fundado y motivado, en apego al bloque de constitucionalidad y fuera de toda injerencia externa o situación preconcebida.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías  

Celebrada la audiencia pública virtual el 15 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 88 a 93; en presencia de la accionante por el menor BB asistida de su abogado y ausente la autoridad judicial accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos del memorial de la presente acción tutelar; y, ampliando así como en réplica al informe de la Jueza accionada leído en audiencia, señaló que: 1) La presente acción de defensa es activada para proteger al menor BB ahora representado en situación de vulnerabilidad; 2) En el proceso de guarda incoado por el progenitor se le otorgó la misma de forma completa -se entiende a la madre- y dada la especialidad de la materia de esa demanda se generaron diferentes actuaciones judiciales vinculadas a verificar el estado psicológico, social y de salud biológico del entorno familiar que incumbe al menor BB; entre ellas, Informes del SEDEGES de La Paz que fueron presentados a la Jueza accionada el 28 de junio de 2022, que mereció decreto de 29 de igual mes y año, en sentido de que tiene presente y se considerará en audiencia, por lo que tomó conocimiento directo de los Certificados Médicos de 4 de mayo de 2022, que establecen la valoración médica clínica del niño y de sus progenitores, el Informe Psicológico “169/2022” -lo correcto es CITE: GADLP/SEDEGES/UCBPS/PSl. 69/2021- y el Informe Social CITE: GADLP/SEDEGES/UCBPS/TS-EQP-1/73/22, en el cual se realizó la valoración del entorno, la situación económica social y vínculos familiares, del cual se debe resaltar en virtud al informe presentado por la autoridad accionada, que evidentemente la accionante trabaja como Auxiliar de Enfermería en el Materno Infantil de la Caja Nacional de Salud (CNS); empero, estas situaciones debieron ser consignadas y valoradas en la determinación de las visitas; 3) Al tener conocimiento la Jueza accionada de los referidos Informes no podía abstraerse de su consideración ni apartarse del criterio técnico científico efectuado por profesionales entendidos en el área, pero dispuso el régimen de visitas del progenitor de forma deliberada y arbitraria; 4) La determinación de la Jueza accionada se resume en quince líneas, apoyándose la misma en el art. “34” -lo correcto es 32- inc. h) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, pero se debe considerar que toda resolución judicial relacionada con derechos de niñas, niños y adolescentes desde la premisa del art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), que inclusive fue citado por dicha autoridad judicial, merece una debida motivación y fundamentación, para lo cual debió revisar el Informe del SEDEGES de La Paz y hacer caso a las recomendaciones de la psicóloga de la referida institución o en su defecto indicar por qué no le convence dicho Informe, pero, asumió la decisión -cuestionada- de forma directa; 5) El menor BB tiene un año y seis meses, es un bebé lactante, dependiente de la progenitora, por lo que romper este lazo independientemente del aspecto sentimental, prohibirle y limitar siquiera algunas horas del derecho a la alimentación, más allá de la fórmula de leche o de alimentos que podría ingerir, es poner en riesgo la vida del mencionado; 6) La Jueza accionada se aparta de los cánones internacionales que son vinculantes a todas las autoridades jurisdiccionales; 7) En la Resolución de Conciliación 457/2022, la autoridad accionada aparentemente valoró los argumentos de los sujetos procesales, como de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de La Paz, cuya representación solamente refirió criterios abstractos pero no valoró los Informes del SEDEGES de La Paz, la Resolución del Juez Público de Familia Séptimo -de la Capital del Departamento de La Paz-, que determinó la guarda completa a su favor, por lo que, la determinación del régimen de visitas desnaturaliza el instituto de la guarda y tutela; 8) Al disponer el horario de visitas a favor del progenitor, sin fundamento, se indicó que -el niño- debe salir del recinto familiar los días martes y sábados, cuando este elemento no se encuentra justificado ni argumentado y tampoco existe un precedente citado para admitir esta determinación; y, 9) No puede ser excusa de la Jueza accionada e incluso del progenitor, que su persona se encuentra trabajando.

En uso de la palabra la madre accionante por el menor de edad representado, refirió que: i) El padre de su bebé tiene derechos y nunca se los quitó, al estar siempre abiertas las puertas de su casa, pero lo que no permitió es que se lo lleve a la casa de él como siempre quiso; ii) A consecuencia de que pidió la asistencia familiar el padre de su hijo realizó una serie denuncias y demandas; iii) Como puede ver -se entiende el Juez de garantías- su pequeño hijo si bien tiene alimentación complementaria, sigue lactando; iv) En el antes indicado Juzgado Público Séptimo de Familia de la Capital del departamento de La Paz, se hizo una inspección ocular con el SEDEGES y se pudo evidenciar que el menor BB tiene un vínculo muy estrecho con su persona; “...y han visto incluso que el padre ha entrado a la casa, me lo ha quitado, me lo arrebata de las manos al bebé el juez del Séptimo vio (...) incluso el bebé lloró porque no tiene ese vínculo tan estrecho, se le ha tratado de hablar al papá de decir que como es pequeño tiene que ganárselo de a poquito, que no es de golpe, que cuando sea más grande mi niño es inevitable de que vaya con el papá, es tu derecho, pero por lo menos ya voy a tener la seguridad que me va a contar...” (sic); iv) La DNA del GAM de La Paz “ese día” asistió al Juzgado, pero no tuvo seguimiento, no conocen a su hijo, a su persona ni la casa y aun así la abogada de dicha dependencia apoyó al padre; además ese día la Jueza accionada no le dejó hablar; “...Pero quién me tiene que escuchar yo creo que se están vulnerando quisiera que usted me escuche señor juez como mamá, como mujer se le ha dicho a todos que el señores violento. Tengo que esperar que se lo lleve, Aparezca golpeado, no quiero pensar más allá, pero la juez Romero no me ha hecho caso, no me ha dejado hablar incluso lo de la asistencia, me ha interpuesto no ha sido bajo conciliación, yo le he tratado de explicar por qué no quiero que vaya a su casa no es capricho mío...” (sic); v)  Presentó al indicado Juzgado Público Séptimo y en el SEDEGES de La Paz, todas las denuncias de que el padre no deja de agredir a su persona, presentó pruebas que él y su familia no tienen actitudes adecuadas hacia el niño; vi) “...no sé a quién puedo acudir, que alguien me haga caso, no sé, porque la defensoría no lo ha hecho yo he tratado miles de veces de que me escuche y por eso le digo no hay un seguimiento adecuado...” y “había sido malo trabajar (...) por eso pienso que tal vez se están vulnerando mis derechos como mujer como mamá, había sido malo trabajar porque de esos está agarrando la jueza como el papá de mi bebé, pero yo soy el sustento de mi hogar tampoco es que tengo Gracias a Dios un trabajo que me ocupa las 24 horas del día, no, yo los tengo y solo trabajo 6 horas...” (sic); y, vii) “...no sé quién me puede hacer caso de que el señor es violento, también he pedido una valoración psicológica tampoco me han hecho caso en el juzgado...” (sic).

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Karen Romero Ibáñez, Jueza Pública de Familia Primera Zona Sur de la Capital del departamento de La Paz, por Informe escrito presentado el 14 de agosto de 2022, mismo que no cursa en antecedentes -lo cual será analizado infra- y cuyo contenido se extrae de la lectura efectuada en audiencia de esta acción de defensa, manifestó que: a) En audiencia de Fijación de Asistencia Familiar dentro del proceso seguido por la accionante, se llegó a conciliar con relación al monto de la asistencia familiar; consiguientemente, siendo que las partes procesales no llegaron a concordar con relación al régimen de visitas y que la progenitora -ahora impetrante de tutela- se encuentra bajo la tenencia del menor BB, es que bajo el imperio de lo establecido en los arts. 175 incs. i) y j) y 216.I, ambos del CFPF, dispuso el régimen de visitas a favor del progenitor, estableciendo el horario de estas los días lunes, miércoles y viernes desde horas 10 a 12 en el domicilio de la progenitora; asimismo, los días martes y sábados el referido padre deberá recoger al menor de edad del domicilio de la madre desde horas 09:00 y restituirlo al mismo a horas 13:00; determinación jurisdiccional que obedece al interés superior del niño de crecer bajo la autoridad y tutela de ambos progenitores y al estudio -Informes- del SEDEGES de La Paz, presentado por la peticionante de tutela antes de celebrarse la audiencia señalada; b) Del acta de audiencia antes referida, se tiene que, la representante de la DNA del GAM de La Paz, se constituyó a efectos de representar y ejercer la defensa del menor BB, quien solicitó que se fije el derecho a las visitas en favor del progenitor en razón a la negativa de la madre de permitir que ejerza ese derecho y que se realicen fuera del domicilio de la referida en el horario en el que ejerce su profesión; c) Se tiene el Informe Social CITE: GADLP/SEDEGES/UCBPS/TS-EQP-1/73/22 CASO D-94/2022, emitido por el SEDEGES de La Paz, que establece que la accionante presta servicios como Auxiliar de Enfermería en el Materno Infantil de la CNS, durante siete años, en el horario de 07:15 a 13:30 de lunes a viernes, así mismo por su situación laboral es asistida en el cuidado del niño por su madre y hasta hace un mes el progenitor cuidaba del mismo en el domicilio de la peticionante de tutela; d) Los aspectos referidos anteriormente, muestran que el régimen de visitas dispuesto obedece al interés superior del menor al derecho a las visitas y de que crezca bajo la guarda y tutela de ambos progenitores, siendo derechos que se encuentran protegidos por el Código de las Familias y del Proceso Familiar, la Norma Suprema y la “…Convención sobre los Derechos del Niño…” (sic); e) El niño BB se encuentra bajo la tutela de la progenitora, quien ejerce la tenencia del mismo, por lo que no se puede concluir que, el régimen de visitas dispuesto fuera del hogar materno ocasione que la vida del menor BB se encuentre en peligro, considerando que este régimen fue dispuesto en horario en el que la progenitora se encuentra desempeñando sus funciones laborales; considerando que se encuentra bajo el cuidado de una tercera persona y que su padre tiene el derecho de velar por el interés de su hijo y cuidar del mismo; en tal sentido, la medida determinada no obstruye su derecho a lactancia materna; f) Llama la atención que la accionante no haya presentado esta acción de defensa contra el progenitor del menor BB como tercero “interesado” -lo correcto es interviniente- ya que cuenta con legitimación pasiva, toda vez que, la decisión que se asuma afecta los derechos e interés del mismo, como también a la DNA del GAM de La Paz, al encontrarse en la presente acción tutelar afectados los derecho del niño; y, g) La impetrante de tutela por el menor BB, no se encuentra privada de libertad ni perseguida o en alguna situación que ponga en peligro su vida o la del indicado niño, toda vez que, se encuentra bajo a su tenencia, presumiéndose que al ser lactante le está dando las atenciones debidas.

I.2.3. Resolución

El Juez de Instrucción Anticorrupción y contra Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 642/2022 de 15 de agosto, cursante de fs. 94 a 97, determinó “OTORGAR” -lo correcto es conceder- la tutela impetrada, disponiendo a tal efecto: 1) Dejar sin efecto la Resolución de Conciliación 457/2022, por los fundamentos y el derecho a la vida que tiene un infante; 2) La autoridad judicial accionada el día de hoy -se entiende de emisión de la Resolución constitucional-, debe emitir una nueva Resolución, valorando los antecedentes ofrecidos y puestos en consideración por la parte accionante en la demanda de “conciliación” o de asistencia familiar, además tomando en cuenta el proceso caratulado con NUREJ: 204006701, los Informes del SEDEGES de La Paz y la Sentencia 242/2022; y, 3) La nueva Resolución debe establecer la fundamentación y motivación del por qué la autoridad llega a la conclusión de la determinación anteriormente observada, tomando en cuenta y en apego al bloque de constitucionalidad respecto al art. 410 de la CPE, los derechos y preminencias de los menores infantes. Resolución asumida bajo los siguientes fundamentos: i) La Jueza accionada evacuó la Resolución de Conciliación 457/2022, sin fundamentación y motivación que exige la norma constitucional y los preceptos legales que se adecuan a los casos familiares; ii) No indicó por qué habría tomado la decisión cuestionada, de separar a un menor en lactancia los martes y sábados; iii) No tomó en cuenta la documentación que se habría presentado por la accionante, en especial el Informe del SEDEGES de La Paz, CITE: GADLP/SEDEGES/UCBPS/PSl. 69/2021, como tampoco la Sentencia 242/2022, la cual declaró improbada la demanda de guarda, disponiendo la guarda total a la favor de la progenitora -hoy accionante-; iv) La mencionada Resolución dictada se encuentra alejada de la realidad, sin valorar ni considerar la documentación que se habría presentado, cuando se tiene la referida Sentencia 242/2022 que negó la guarda al progenitor; v) Tampoco se valoró que el menor BB, es infante lactante, por lo que no se le puede privar de la lactancia materna; vi) La Resolución de Conciliación 457/2022, pone en grave riesgo la vida del menor BB lactante, al no poder ser alejado en absoluto de su única fuente de vida, que es la leche materna que tuviera respecto a la progenitora; vii) La Jueza accionada no tomó en cuenta el art. 60 de la CPE y que por la corta edad del niño -representado- no puede estar separado de la madre, tal cual establece el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; y, viii) La Resolución de Conciliación 457/2022 no establece la debida fundamentación y motivación de por qué se tomó la decisión “exagerada”, sin tomar en cuenta toda la documentación exponiendo los motivos y las pruebas aportadas para llegar a la conclusión “excesiva y abusiva”.

En vía de complementación la parte accionante en audiencia solicitó se establezca un plazo prudencial a fin de que la Jueza accionada emita la Resolución debidamente motivada y fundamentada.

Ante lo cual, el Juez de garantías complementó la Resolución constitucional dictada, disponiendo que la nueva resolución sea emitida por la autoridad judicial accionada en el término cuarenta y ocho horas a partir de su notificación.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.