SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0032/2023-S3

Asimismo, el Estado, al ratificar un convenio internacional de Derechos Humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belem Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994, que se constituye en el primer tratado interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres como una violación de derechos humanos, consigna, en el art. 7, los deberes de los estados de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para la mujer que ha sido sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se complementan y refuerzan para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones de la Convención Belem do Pará, dotando de contenido a la obligación estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el artículo 9 de dicha Convención establece que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable.

Ahora bien, entre los estándares del sistema universal vinculados a la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación general 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, que es una de las más relevantes en temas de violencia, y en ella se afirma que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que ésta goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. La referida Recomendación también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente por actos violentos cometidos por agentes estatales sino por particulares cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para proteger a las mujeres de este tipo de violencia, cuando no adopta medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, expresa que, con la finalidad de combatir la violencia en la familia, los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres y respeten su integridad y su dignidad, proporcionando protección y apoyo a las víctimas, capacitando a los funcionarios judiciales, los agentes del orden público y otros funcionarios públicos para que apliquen la aludida Convención.

El referido Comité, en la Recomendación general 33 (2015) sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados Partes para asegurar el cumplimiento de ese derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que impidan a la mujer, realizar ese derecho en pie de igualdad, obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación y las prácticas y los requisitos en materia probatoria; obstáculos que constituyen violaciones persistentes de derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto; asegurar que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisen las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El Comité también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución (reintegración), la indemnización (en forma de dinero, bienes o servicios) y la rehabilitación (atención médica, psicológica y otros servicios sociales). Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, en sentido que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garanticen que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomen medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que aliente a las mujeres a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos contra ellas y participar activamente en los procesos; revisen las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer y mejoren la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar.

(…)

El mismo Comité, en la Recomendación General 33 (2015) sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados Partes para asegurar que las mujeres tengan acceso a la justicia, siendo una de ellas, el asegurar que las niñas cuenten con mecanismos independientes, seguros, eficaces, accesibles, tomando en cuenta su situación e interés superior.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a tiempo de pronunciarse sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, en el Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala, sostuvo: …en relación con niñas, los derechos y obligaciones antedichos deben observarse en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana y siendo pertinente, atendiendo a lo dispuesto en la Convención Belém do Pará. El artículo 19 de la Convención establece, como se ha dicho en otras oportunidades, el derecho de “los y las niñas a (…) medidas especiales de protección que deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto”. El Tribunal ha indicado, asimismo, que “…[l]a adopción de [tales] medidas […] corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que el niño o niña pertenece”. Además, la Corte “reiterad[o] que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a derechos humanos son niñas y niños” quienes “[en] razón de su nivel de desarrollo y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado”. En ese sentido, “han de ceñirse [al criterio del interés superior del niño] las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”. Por otra parte, el artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, sobre el que el Tribunal es competente (…) instituye deberes estatales para “prevenir, sancionar y erradicar [la] violencia [contra la mujer] que especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana, tales como los establecidos en los artículos 4, 5 y 7.

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte los actores políticos como el Estado y otros actores sociales como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de lesión de sus derechos en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

En el marco de dichas normas internacionales, el Estado boliviano promulgó el Código Niña Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios, entre los que se encuentran el interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad.

(…)

Así también, el art. 157 del aludido Código, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece que las niñas, niños y adolescentes, tienen derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismos público o privada; añadiendo posteriormente que la preeminencia de sus derechos, implica asimismo, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual, prohibiéndose toda forma de conciliación o transacción cuando sean víctimas de violencia.

(…)

En esta misma línea, se promulgó la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, con el objeto de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, en ella se indica que su aplicación es preferente respecto a cualquier otra norma y que debe ser aplicada de manera inmediata para salvaguardar la vida, la integridad física psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

(…)

Así, el art. 6 de la referida Ley conceptualiza la violencia como: ‘… cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer’.

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención causare sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona constituiría un acto de violencia, lo cual puede darse en los distintos ámbitos en los que se desarrolla, incluido el ámbito educativo y judicial. Dada la gravedad e intensidad de la violencia contra las mujeres, se visibiliza a la mujer como sujeto afectado en los contenidos de las tipificaciones penales, buscando así la prevención de estos delitos, sumado a que el Estado Plurinacional de Bolivia, de acuerdo a lo establecido en el art. 3.I de la referida Ley ‘…asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género’.

(…)

En este mismo entendido, el art. 11 de Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), estableció que en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar protección inmediata.

De igual manera, cabe señalar que el art. 45 de la Ley 348, establece que: ‘Para asegurar el ejercicio de todos sus derechos y su efectiva protección, el Estado garantizará a toda mujer en situación de violencia: (…) 7. La protección de su dignidad e integridad, evitando la revictimización y maltrato que pudiera recibir de cualquier persona responsable de su atención, tratamiento o de la investigación del hecho’.

Conforme a las disposiciones normativas desarrolladas, por un lado, se concluye en virtud al principio de trato digno, que la atención que reciban las víctimas de delitos de violencia sea diferenciada, conforme a las necesidades y circunstancias específicas, instituyéndose entre las medidas de protección a las mujeres, la prohibición de revictimización, concordante con las garantías establecidas de protección a su dignidad e integridad en la investigación del hecho delictivo; en ese sentido, podemos concluir que existe un deber por parte de los operadores de justicia de erradicar cualquier tipo de discriminación contra la mujer”» (las negrillas son nuestras).

III.2.  Los alcances del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

La SCP 0256/2020-S3 de 14 de julio, estableció al respecto que: «“Por disposición del art. 58 de la CPE: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’; marco dentro del cual, el art. 59.I y III de la Norma Suprema, dispone:

‘I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral.

(…).

III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminación entre hijos por parte de los progenitores será sancionada por la ley’.

Asimismo, a efectos de garantizar la materialización de estos derechos, el art. 60 de la CPE, impone deberes al Estado y a la familia, disponiendo que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’, prohibiendo y sancionando toda forma de violencia contra ellos, a través del art. 61.I de la Norma Suprema.

En el contexto normativo internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990 -entre otros aspectos- establece en su art. 3, que: ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’; es decir, que otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

Los lineamientos de esos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sobre los derechos del niño establece que: ‘Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’.

Conforme a la normativa señalada, así como la del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y el respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a las niñas, niños o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a ese postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-, y/o en su caso garantizando el ejercicio y materialización de sus derechos.

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en su art. 12 inc. b) del mismo cuerpo legal, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y el Estado asegurar al niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo el inciso b) del citado artículo, que toda niña, niño y adolecente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: ‘Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales’.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”» (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Respecto a la obligación del juzgador de fundamentar y motivar las resoluciones judiciales

La SCP 0386/2015-S2 de 8 de abril, señaló al respecto que: “…toda autoridad que dicte una resolución, debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma, por cuanto la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que orientan al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió (SSCC 0863/2007-R, 0752/2002-R, SC 1369/2001-R, entre otras).

En cuanto a la motivación, la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, determinó lo siguiente: ‘…la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. En cuanto a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas’, coligiéndose que toda resolución emitida dentro de un proceso judicial o administrativo, debe inexcusablemente contener una adecuada motivación respecto a los hechos en los que se base, a las pruebas que se aportaron y a las disposiciones legales en las que se sustente su decisión, puesto que el relacionamiento de estas con los hechos que le dieron origen, constituye la fundamentación y motivación a la que el debido proceso se refiere” (las negrillas son nuestras).

III.4.  Análisis del caso concreto

La parte accionante, denuncia la vulneración de su derecho a la vida y al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente; puesto que, el Auto de Vista 708/2022 de 19 de septiembre, emitido por la Vocal ahora accionada: a) De manera ultrapetita hizo mención al derecho a la impugnación citando los arts. “16” de la CPE y 8 de la CADH, siendo que NN no fundamentó la base legal en la que apoyaba su petitorio, aludiendo simplemente al art. 180.II de la CPE; b) Con relación a la desnaturalización de las medidas de protección en cuanto a su aplicación y legitimación pasiva, la Vocal hoy accionada no analizó adecuadamente quién era la víctima, ya que equivocadamente afirmó que la víctima era NN, dejando de lado que las víctimas eran las menores de edad AA y BB, y que las medidas de protección fueron emitidas para precautelar la vida de las nombradas; por lo que, no existió inversión de roles; en virtud a que las medidas de protección también son emitidas para precautelar la vida de menores de edad conforme a lo establecido por el art. 389 bis del CPP; además, de manera parcializada y sin que sea mencionado por NN, la Vocal ahora accionada refirió que PP sustrajo a la menor de edad AA, para aleccionarla y viabilizar la imposición de medidas de protección sumamente gravosas, lo que no se enmarcaba en los alcances del art. 398 del CPP; c) Respecto a la ausencia de fundamentación de la parte considerativa de la Resolución SA-136/2022 de 19 de agosto, se limitó a señalar que ante la inexistencia de una acusación contra NN la citada Resolución no se encontraba fundamentada; d) Con relación a la convalidación de los actos cometidos por el acusado PP, se limitó a indicar que la señalada Resolución carecía de fundamentación y que el monto de asistencia familiar no fue valorado, afirmaciones que no coincidían con los argumentos expuestos en el memorial de recurso de apelación incidental formulado por NN; y, e) Con referencia a la derivación de NN a un proceso penal, sobre la base de una declaración que alegó desconocer, la Vocal ahora accionada no se pronunció, tomando en cuenta que la Jueza de la causa en conocimiento de los hechos de agresión que sufrían las menores de edad AA y BB, tenía la obligación de denunciarlos conforme a lo dispuesto por el art. 286 del CPP, tratándose de la vida y la protección de menores de edad; asimismo, no tomó en cuenta lo establecido en la SCP 017/2019-S2, respecto a la debida diligencia en las medidas de protección.

De la revisión de antecedentes se tiene que, el 6 de diciembre de 2021, PP presentó prueba de descargo en el proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de substracción de un menor o incapaz, previsto y sancionado por el art. 246 del CP, encontrándose entre las testificales la proposición de la declaración de la menor de edad AA (Conclusión II.1.). Mediante Resolución 123/2022 de 5 de agosto, se declaró infundado el incidente de exclusión probatoria formulado por el Ministerio Público, con relación a la declaración de la menor de edad AA, en consecuencia, se dispuso que se recepcione la misma con la presencia de la Psicóloga de la DNA “…y siendo que las partes han ofrecido sus preguntas y que en caso contrario la señalada Juez las va a proceder al interrogatorio guardando el debido proceso…” (sic) conforme a lo dispuesto por el art. 353 y siguientes del CPP, quedando las partes notificadas conforme al art. “460” del señalado Código; determinación que fue objeto de reserva de recurso de apelación por NN, la cual fue concedida en el marco del art. 407 y siguientes del CPP. Seguidamente se recepcionó la declaración de la menor de edad AA, culminada la misma la Jueza de la causa dispuso que por Secretaría se remita la grabación de dicha declaración ante el Ministerio Público y que la DNA intervenga conjuntamente con el Ministerio Público (Conclusión II.2.).

Mediante memorial presentado el 19 de agosto de 2022; PP puso en conocimiento de la Jueza de la causa la inactividad del Ministerio Público con relación a lo dispuesto por la Resolución 123/2022, al encontrarse en riesgo la integridad, física, psicológica, emocional de dos menores de edad, así como de la DNA que no activó los mecanismos que se encuentran dentro de sus funciones para el resguardo de los derechos de la menor BB de 8 años de edad, de la cual se desconocía su domicilio; es así que, solicitó medidas de protección de carácter inmediato a fin de precautelar los derechos de la menor de edad BB (Conclusión II.3.); por lo que, la Jueza de primera instancia emitió la Resolución SA-136/2022 de 19 de agosto, dictando medidas de protección de carácter especial en favor de la menor BB de 8 años de edad (Conclusión II.4.), determinación que fue recurrida en apelación por NN, a través del memorial presentado el 29 de igual mes (Conclusión II.6.); el cual fue resuelto mediante Auto de Vista 708/2022 de 19 de septiembre, emitido por la Vocal ahora accionada, quien determinó la admisibilidad del recurso de apelación, procedentes las cuestiones planteadas y en el fondo revocó la Resolución SA-136/2022 dejando sin efecto las medidas de protección (Conclusión II.7.).       

Conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los casos de violencia contra niñas y adolescentes mujeres deben ser abordados desde un enfoque interseccional, reconociendo así su doble condición de vulnerabilidad -menor de edad y mujer-; por lo que, tienen derecho a la vida y a no sufrir violencia física, psicológica y sexual, debiendo otorgarles una protección reforzada que garantice el ejercicio de dichos derechos, además de mayor diligencia de parte del Estado en su protección, al tratarse de violencia de género y generacional. Asimismo, se debe garantizar dar prioridad al interés superior de la niña, niño y adolescente (Fundamento Jurídico III.2.) lo que implica la preeminencia de sus derechos, la prioridad en recibir socorro y atención de los servicios públicos y privados, además del acceso a una administración de justicia pronta y oportuna, por constituirse en un grupo vulnerable que cuenta con un tratamiento jurídico proteccionista, obligando a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades con referencia a ellos sean velando por su interés superior y aplicando un grado especial de diligencia y cuidado al momento de adoptar sus decisiones.

Con relación a la problemática del inc. a)

Del memorial de recurso de apelación presentado el 29 de agosto de 2022, por NN se advierte que, alegó que en forma y plazos hábiles, bajo el derecho de impugnación que asiste a cada persona por imperio del art. 180.II de la CPE, interpuso el citado recurso contra la Resolución SA-136/2022, siendo evidente que únicamente hizo mención a la referida normativa constitucional como base legal para interponer su recurso de apelación, misma que hace referencia, a que se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, principio que de acuerdo a la SCP 1322/2022-S3 de 28 de septiembre: “…se encuentra universalmente reconocido y garantizado en el art. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), estando previsto por las leyes que nos rigen, recurrir de un fallo ante el juez o tribunal superior, de considerar lesionados sus derechos reconocidos por la Ley fundamental y las leyes, pues la garantía de la doble instancia admite el disenso con los fallos, permite a una autoridad de jerarquía superior a la inicialmente competente, evaluar, revisar, compulsar y en definitiva corregir los defectos existentes en la decisión pronunciada, permitiendo un acceso irrestricto a la justicia…” (las negrillas fueron añadidas). Por su parte, la SCP 0324/2017-S1 de 12 de abril, refirió al respecto que: “…no basta con reconocer el derecho a la impugnación, sino que también resulta necesario eliminar los obstáculos que se impongan para su interposición o su resolución” (las negrillas son nuestras). Asimismo, la SCP 0339/2013-L de 20 de mayo, estableció que: “El derecho a recurrir se halla establecido en el art. 394 del CPP, adicionando las dos limitaciones que lo caracteriza, una objetiva y otra subjetiva. Por la primera, no todas las resoluciones son recurribles, sino aquellas ‘en los casos expresamente establecidos…’ (…). Si bien existen límites establecidos por las normas, estos no son absolutos y podrán ser revisados de acuerdo a cada caso y contexto en el que se dieron los mismos”; es decir, que el principio de impugnación no fue mencionado de manera ultrapetita por la Vocal ahora accionada, como tampoco el art. 8 de la CADH, que forma parte del bloque de constitucionalidad; por lo que, corresponde denegar la tutela con relación al pedido de inadmisibilidad del recurso de apelación incidental interpuesto por NN.

Con referencia a la problemática del inc. b)

Corresponde determinar y establecer cuáles son los sujetos procesales en el delito de substracción de menor o incapaz, delito que tiene que ver con la patria potestad, que es el móvil de la substracción, hecho consumador que quita la potestad al padre, tutor o curador; es así que, en el presente caso como sujeto activo se tiene al progenitor PP, que no tiene la guarda o custodia de la menor y que cuenta por ello con un régimen de visitas respecto a la misma, el sujeto pasivo o víctima en este delito es la menor de edad que sufre el hecho -la sustracción-, que se encontraba bajo la patria potestad de su madre NN, quien se constituyó en la denunciante; por lo que, del análisis efectuado por la Vocal ahora accionada, se advierte que consideró a NN como víctima del delito de substracción de menor o incapaz, sustentando su razonamiento en dicha condición, lo que no corresponde, debido a que conforme se señaló, el progenitor que contaba con la custodia y guarda de las menores accionantes era NN, quien además puso la denuncia referida, por lo tanto se constituye en el denunciante propiamente dicho; en ese entendido, no podría alegarse que el fallo emitido por la Jueza de primera instancia vulneró los derechos al trato digno y otros de NN, al no ser la víctima en el proceso penal seguido por el delito de substracción de menor o incapaz, ni mucho menos en la investigación por los hechos que se suscitaron contra la menor de edad BB, por lo cual no existió inversión de roles.

Ahora bien, las medidas de protección adoptadas en favor de la menor BB, a través de la Resolución SA-136/2022, no responden a una medida asumida en el proceso penal de substracción de menor o incapaz, sino es una determinación que la Jueza de la causa asumió provisionalmente conforme a lo dispuesto por el art. 389 bis del CPP -que enumera las medidas de protección especial- con relación al art. 389.I del citado Código que dispone que dichas medidas se aplicaran a delitos vinculados a distintas formas de violencia contra niñas, niños y adolescentes con la finalidad de evitar que el hecho produzca mayores consecuencias, que se cometan nuevos hechos de violencia, reducir la situación de vulnerabilidad de la víctima y otorgarle el auxilio y protección en resguardo de su integridad, ello ante la inacción de casi medio mes -del 5 al 19 de agosto de 2022- del Ministerio Público en asumir acciones correspondientes de acuerdo a sus funciones, establecidas por el art. 8.I de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, así como de la DNA, ante una presunta situación de violencia contra la menor de edad BB por parte de su madre NN y su pareja, aquello ante la remisión de antecedentes que la Jueza de la causa ordenó en audiencia de juicio oral, público y contradictorio de 5 de agosto de 2022, a esas instancias -que se encontraban presentes en dicho actuado procesal- una vez que tuvo conocimiento de los presuntos hechos de violencia contra la menor de edad BB, a través de la declaración efectuada en juicio oral, público y contradictorio por la menor de edad AA, para que los mismos sean objeto de investigación, debiendo asumir medidas pertinentes, siendo la denuncia un acto propulsor de la acción penal, claramente establecido como una obligación de acuerdo al art. 286.1 del CPP; por lo que, al tener conocimiento la Jueza de primera instancia, en razón a su cargo, respecto a la comisión de un ilícito estaba en la obligación de denunciarlo, más aun cuando el delito tenía como víctima a un niño, niña o adolescente, pudiendo su omisión producir responsabilidad penal conforme el art. 178 del CP, referido a la omisión de denuncia.

En ese entendido, se tiene que las medidas de protección, no son otra cosa que“… mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia contra la mujer y la persona que por su situación de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la mujer, independiente de su género; salvaguardando de esta manera, la vida, la integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de la víctima y sus dependientes; las cuales, son de aplicación inmediata” (SCP 0455/2019-S2 de 24 de junio [las negrillas fueron añadidas]), asumidos en el presente caso, en el entendido, de que la menor de edad BB, en su condición de niña, es una persona titular de derechos, entre los que está el derecho inalienable a la protección, y que ante la existencia de factores de riesgo y peligro que presuntamente se suscitaron contra dicha menor de edad, los cuales fueron referidos por la menor de edad AA en su declaración efectuada el 5 de agosto de 2022, fue necesario asumir medidas oportunas y efectivas ante tal situación, todo para salvaguardar su desarrollo y velar por su interés superior, aquello en aplicación al deber del Estado a través de sus diferentes instancias de adoptar medidas de intervención oportunas para contrarrestar los factores de riesgo a los que puedan estar expuestos los niños, niñas y adolescentes, con el fin de garantizar su integridad física, psicológica y moral, lo que implicó una actuación jurisdiccional asumida con la debida diligencia que ameritaba el caso y por la situación de omisión de las autoridades llamadas por ley, más aun cuando no se puede desconocer que la supuesta víctima es una menor de edad a la que se le aplica en su tratamiento un enfoque interseccional, en atención a su condición particular de vulnerabilidad por sus características (dependencia y desarrollo) propias de su edad y de su condición de mujer, que exige una protección jurídica reforzada, así lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto, al señalar: “54. Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos -menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (…) 60. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia”^[1].

Lo referido respecto a que, de manera parcializada y sin que sea mencionado por NN, la Vocal ahora accionada indicó que PP sustrajo a la menor de edad AA, para aleccionarla y viabilizar medidas de protección sumamente gravosas, no es evidente, siendo que dichos aspectos fueron expuestos por NN como parte del argumento de su recurso de apelación incidental (fs. 25, 26 y 58 vta.).

Con relación al inc. c)

Conforme se expuso en la problemática anterior, las medidas de protección no fueron asumidas dentro del proceso penal por la presunta comisión del delito de substracción de menor o incapaz seguido contra PP, el cual se encuentra con acusación y por lo tanto en juicio oral, público y contradictorio; sino que, en conocimiento de los hechos de violencia presuntamente suscitados contra la menor de edad BB por parte de su progenitora y actual pareja, la Jueza de la causa con la declaración de la menor de edad AA, remitió antecedentes al Ministerio Público para su investigación; por lo que, recién se encontraban en las actuaciones iniciales del proceso; es decir, que no podía existir aún una acusación contra NN; empero, al no ejercer el Ministerio Público la acción penal pública con la debida diligencia que exigía el caso al tratarse de una menor de edad, parte de un grupo vulnerable y en desventaja de la población, no asumió las medidas pertinentes al caso; es así que, la Jueza de primera instancia tuvo que asumir acciones provisionales inmediatas en favor de la menor de edad BB, para proteger un bien mayor a la patria protestad -que es el objeto del delito de substracción de menor e incapaz-, cuál es la vida, seguridad e integridad, protegiendo a la menor de edad BB de un daño o sufrimiento físico o psicológico, mediante una respuesta eficaz a la supuesta situación de violencia, bajo el entendido de que el Estado a través de sus instancias debe asumir una posición de garante para la plena vigencia y preservación de los derechos de los niños, debiendo por ello asumir en el ejercicio de sus funciones mayor cuidado y responsabilidad, siempre orientadas al principio del interés superior del niño, garantizando su plena protección, las cuales fueron definidas según las circunstancias particulares del caso concreto, situación especial que fue considerada en la Sentencia de 4 de septiembre de 2012, de la Corte IDH Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, al indicar que “142. Por otro lado, el artículo 19 de la Convención Americana establece que ‘[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’. A criterio de la Corte, ‘esta disposición debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por su desarrollo físico y emocional necesitan de protección especial’. Por lo tanto, el Estado debe asumir una posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño. Este principio se fundamenta en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En tal sentido, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad. Asimismo, la Corte IDH ha afirmado reiteradamente que ‘tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir [...] para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana’”^[2]; más aún cuando la Resolución SA-136/2022, fue emitida de acuerdo a su sub título vistos y considerando, en mérito a la declaración testifical de la menor de edad AA en audiencia de juicio oral, público y contradictorio de 5 de agosto de 2022, (fs. 7 a 10 vta.) y en consideración al art. 193 literal c. del CNNA, el cual hace referencia al principio procesal especial de la presunción de verdad (fs. 15) estableciendo que todas las autoridades judiciales deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo.

Respecto al inc. d)

Como se analizó precedentemente, se tiene que la Resolución SA-136/2022 se encuentra fundamentada con aspectos de hecho y de derecho, de manera suficiente, determinación que al no asumirse en el proceso de substracción de menor o incapaz que se sustancia contra PP, no puede convalidar los actos realizados por el nombrado en el referido proceso, que se encuentra en etapa de juicio oral, público y contradictorio y por el hecho de que las medidas de protección son de aplicación inmediata al ser adoptadas para proteger a la posible víctima, interrumpiendo la situación de violencia e impidiendo nuevas agresiones, no fue posible la realización de ningún informe sea psicológico o social, menos aún una valoración previa de las condiciones económicas de NN; por lo que, los agravios planteados en el recurso de apelación incidental por NN ni los argumentos con los que fueron resueltos los mismos por la Vocal ahora accionada, cobran importancia bajo el contexto expuesto.

Respecto a la problemática del inc. e)

Sobre esta problemática, NN en su memorial de recurso de apelación incidental señaló que según el art. 225 de la CPE es labor del Ministerio Público ejercer la persecución penal pública, la cual no puede estar supeditada a la voluntad o capricho de las autoridades, “…en el caso que nos ocupa en el punto 7 de la medida de protección la Juez mencionada que envió (De oficio) una grabación de la testigo de descargo de 12 años al Ministerio Público y le exige a la Fiscal acusadora (…) respuestas inmediatas a su oficio enviado, acaso esto no es usurpación de funciones, coacción y favoritismo descarado en favor del acusado…” (sic), refiriendo al respecto, la Vocal ahora accionada en la parte final del Auto de Vista 708/2022 que la Jueza de primera instancia cometió actos contrarios a lo dispuesto por el art. 342 del CPP referidos a las bases del juicio, citando textualmente “En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir juicio si no existe, al menos, una acusación”; considerando que, conforme ya se señaló al momento de resolver las problemáticas anteriores, las medidas de protección asumidas en favor de la menor de edad BB, no son parte del proceso penal de substracción de menor o incapaz que ya cuenta con acusación, sino se trata de medidas inmediatas asumidas por la Jueza de la causa, como protección eficaz ante un posible caso de violencia contra una menor de edad, quien forma parte de un grupo etario que se encuentra en una especial situación de vulnerabilidad y respecto a la cual debe velar por su interés superior, determinación adoptada ante la negligencia del Ministerio Público de considerar, sea positiva o negativamente, la remisión de la declaración de la menor de edad AA, efectuada por la Jueza de primera instancia en aplicación a su deber de denunciar cualquier ilícito que pudiera ser de su conocimiento en el ejercicio de sus funciones, en aplicación al art. 286.1 del CPP; por lo que, de ninguna manera dicha acción resulta una usurpación de funciones del Ministerio Público; puesto que, por ello, desde una primera instancia se puso a su conocimiento la presunta comisión del ilícito, para que ejerza la acción penal pública, inicie una investigación y asuma las medidas pertinentes por los presuntos hechos de violencia contra la menor de edad BB por parte de NN y su actual pareja.

Consiguientemente, luego de lo analizado en las problemáticas planteadas en la presente acción de libertad, corresponde conceder la tutela solicitada, respecto al derecho a la vida y el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, conforme a los fundamentos expuestos en las problemáticas de los incisos b), c), d) y e).

Finalmente, en cuanto a la solicitud de reparación de daños y perjuicios, estas no pueden ser acogidas ante la concesión parcial de la tutela dispuesta concatenado a la regulación potestativa establecida por el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 24/2022 de 13 de octubre, cursante de fs. 65 a 67 vta., pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Novena de El Alto del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1º  CONCEDER la tutela solicitada, con relación al derecho a la vida y al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

a) Disponer la nulidad del Auto de Vista 708/2022 de 19 de septiembre, emitido por la Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, debiendo la misma emitir uno nuevo en apego a los fundamentos jurídicos del presente fallo constitucional, en caso de no existir aún medidas de protección asumidas en el correspondiente proceso penal iniciado por los presuntos hechos de violencia contra la menor de edad BB o que dichos hechos hubiesen sido desestimados por las vías legales correspondientes.

2º DENEGAR la tutela solicitada, con relación a que se declare inadmisible el recurso de apelación incidental interpuesto por NN y respecto a la reparación de daños y perjuicios.

3º  Exhortar al Ministerio Público como encargado promover la acción penal y como director de la investigación, actuar con la debida diligencia en la protección de los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de violencia.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

^[1] https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf

^[2] https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_250_esp.pdf