SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0032/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante por memorial presentado el 12 de octubre de 2022, cursante de fs. 41 a 47, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de NN -madre de las menores de edad AA y BB-, contra PP -padre de las citadas menores de edad-, por la presunta comisión del delito de substracción de un menor o incapaz, previsto y sancionado por el art. 246 del Código Penal (CP); PP ofreció como prueba la declaración testifical de AA de 12 años de edad; por lo que, el Ministerio Público interpuso incidente de exclusión probatoria, que fue resuelto a través de la Resolución 123/2022 de 5 de agosto, declarándose infundado; es así que, en audiencia de recepción de la declaración de AA estuvo presente la Psicóloga dependiente de la “…DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA…” (sic [DNA]), y luego de escuchar la declaración de la referida menor de edad, al advertir presuntos hechos de violencia contra la menor BB de 8 años de edad, la Jueza de la causa dispuso se otorgue copias del audio al Ministerio Público y a la DNA para que inicien las acciones correspondientes; sin embargo, ninguna de las nombradas instituciones efectuó actuado alguno, es más la Fiscal de Materia exhibió el requerimiento de “rescate” que fue recogido por el abogado de la DNA; empero, “a la fecha” dicho requerimiento no se encuentra en el cuaderno de investigaciones; asimismo, al contactarse PP con la DNA le indicaron que no podían ejecutar el “rescate” de la menor de BB ya que vieron por conveniente realizar una valoración psicológica, actuado que no efectuaron por más de dos semanas.

La dilación en la que incurrieron tanto el Ministerio Público como la DNA, se hizo conocer a la Jueza de primera instancia el 18 de agosto de 2022, solicitando medidas de protección, por ello la Jueza de la causa emitió la Resolución SA-136/2022 de 19 de agosto, disponiendo la aplicación de medidas de protección de carácter especial en favor de la menor BB de 8 años de edad, en virtud a la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-; determinando: a) Suspender a NN de manera provisional la tutela, guarda y custodia de sus hijas menores de edad, de la relación conyugal que mantuvo con PP, otorgándole únicamente la tutela, guarda y custodia al último; b) La suspensión provisional del régimen de visitas materno filial de NN a las menores de edad AA y BB; c) Que NN pase a PP por concepto de asistencia familiar el monto de Bs1 000.- (un mil bolivianos) mensuales; d) El acompañamiento inmediato de la DNA y control continuo del bienestar de las menores de edad, mientras PP tenga la tutela, guarda y custodia; e) Prohibición de agredir física, psicológica o de otra forma a las menores, debiendo el personal policial bajo la dirección de la representante del Ministerio Público efectuar controles cada dos semanas o acudir al llamado de las mismas a efectos de precautelar su seguridad; f) La prohibición de ejecutar acciones de intimidación, amenaza, coacción por parte de NN y quien resulte ser pareja de la misma, familiares y terceros a la menor BB de 8 años de edad a través de cualquier medio de comunicación; g) El Ministerio Público y la DNA con el acompañamiento de los funcionarios policiales permitan efectivizar la entrega de la menor de edad BB a PP, en razón a lo dispuesto por el inc. a) de la Resolución SA-136/2022; y, h) El Ministerio Público informe sobre las “resultas” que tuvo la nota de remisión de la grabación de la declaración testifical de la menor de edad AA de 12 años el 5 de agosto de 2022.

Medidas de protección que NN se rehusó a cumplir; empero, el 1 de septiembre de 2022, se ejecutó lo dispuesto en la Resolución SA-136/2022 junto al Ministerio Público y la DNA, procediéndose a la entrega de la menor de edad BB a su padre PP.

El 29 de agosto de 2022, NN interpuso recurso de apelación incidental contra la Resolución SA-136/2022, argumentando que la declaración de la menor AA de 12 años de edad debió ser recepcionada en la Cámara Gesell y que no tenía conocimiento del contenido de dicha declaración siendo emitida con total abuso de poder; refirió que existió desnaturalización de las medidas de protección en cuanto a su aplicación y legitimación pasiva, haciendo hincapié en su condición de víctima, indicando que existía ausencia de fundamentación en la parte considerativa de la citada Resolución y la convalidación de los actos delictivos cometidos por el acusado PP en el juicio oral, público y contradictorio.

El recurso de apelación formulado por NN radicó en el despacho de la Vocal ahora accionada, quien en audiencia de consideración del citado recurso otorgó la palabra para observar, cuestionar, y no para fundamentar, para posteriormente señalar que la resolución sería emitida dentro del plazo de tres días, siendo notificado con el Auto de Vista 708/2022 de 19 de septiembre, el 27 de septiembre de 2022, el cual en su primer considerando estableció que fue emitido dentro de los límites de competencia previstos por el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) concordante con el art. 403 del citado Código; empero, de manera ultrapetita la Vocal ahora accionada hizo mención al derecho a la impugnación, citando el art. “16” de la Constitución Política del Estado (CPE), así como el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) sin citar ningún artículo, siendo que NN no fundamentó la base legal en la que apoyaba su petitorio, aludiendo simplemente al art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

La Vocal ahora accionada, con relación a la desnaturalización de las medidas de protección en cuanto a su aplicación y legitimación pasiva -sin hacer una distinción de si era una respuesta a lo solicitado por NN o una fundamentación del Auto de Vista-, en el Auto de Vista 708/2022 refirió la inversión de roles, haciendo mención a la Ley 348 indicando que se debe disponer medidas de protección contra el imputado y no así contra la víctima, demostrando con ello que no revisó quién era la víctima, ya que afirmó que la víctima era NN, dejando de lado que las víctimas son las menores de edad AA y BB y que las medidas de protección se dispusieron en mérito a la declaración de AA de 12 años de edad, quien declaró que sufrían agresiones por parte de NN y de su pareja; sin embargo, la Vocal hoy accionada consideró que debería premiarse el acto cruel de la progenitora y su pareja omitiendo el hecho de que las medidas de protección fueron emitidas provisionalmente para precautelar la vida de las menores de edad, por lo cual no existió inversión de roles en virtud a que las medidas de protección también son emitidas para precautelar la vida de menores de edad, de acuerdo al art. 389 bis del CPP.

Asimismo, la Vocal ahora accionada sin que fuera alegado en el recurso de apelación formulado por NN, señaló de manera parcializada que PP estaba siendo procesado por el delito de substracción de menor o incapaz con relación a la menor AA de 12 años de edad al ser alejada del seno materno, siendo aleccionada y utilizada; por lo que, la Jueza de la causa viabilizó medidas de protección sumamente gravosas conculcando el principio de legalidad establecido por el art. 180 del CPE inobservando el Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- y la Ley 348, lo cual debía ser reparado por el Tribunal de alzada, extremo que no se enmarcaba en los alcances de art. 398 del CPP, más aun cuando se limitó a referir que únicamente el acusado puede cometer delitos relacionados a la Ley 348, “…DONDE QUEDAN LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LAS MENORES QUIENES SUFRIERON AGRESIONES FÍSICAS Y PSICOLÓGICAS POR PARTE DE LA PROGENITORA Y SU ACTUAL PAREJA…” (sic).

Con relación a la ausencia de fundamentación de la parte considerativa, luego de citar el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, el art. 65 de la CPE y la “SCP 352/2018-S2” relacionada a la credibilidad del testimonio de menores de edad, la Vocal hoy accionada se limitó a señalar que ante la inexistencia de una acusación contra NN la Resolución SA-136/2022, emitida por la Jueza de primera instancia no se encontraba fundamentada. Sobre la convalidación de los actos cometidos por el acusado PP, la Vocal ahora accionada se limitó a indicar que la citada Resolución carecía de fundamentación, sin explicar porque se asumieron las medidas de protección, señalando únicamente que el monto de asistencia familiar no fue valorado ya que debió existir una valoración económica de NN, aspectos que no coinciden con lo manifestado a través del memorial de recurso de apelación presentado por la nombrada.

Con referencia a la derivación de NN a un proceso penal sobre la base de la declaración de AA de 12 años de edad, el cual desconocía, señaló que la Jueza de la causa usurpó funciones al disponer que se aperture una investigación; es así que, la Vocal ahora accionada en total favorecimiento a NN, no se pronunció respecto a dicho argumento, debido a que la nombrada denunció el hecho de haberse remitido antecedentes para una investigación penal, cuando la Jueza de primera instancia y la Psicóloga de la DNA tomaron conocimiento de los hechos de agresión que sufrían sus hijas menores de edad por parte de NN y su pareja, considerando que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 286 del CPP tenían la obligación de denunciar, tratándose de la vida de menores de edad. Asimismo, la Vocal hoy accionada no tomó en cuenta la debida diligencia en las medidas de protección establecidas en la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo incumpliéndola y desconociéndola, así como las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “346/2018-S2”, “358/2018-S2” y “394/2018”.

 I.1.2. Derecho y principio supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la vulneración de su derecho a la vida y al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente; citando al efecto el art. 15.I y II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga que: 1) La Vocal ahora accionada declare la inadmisibilidad del recurso de apelación incidental interpuesto por NN por no estar comprendida dentro de los alcances del art. 403 del CPP; 2) Se confirme la Resolución SA-136/2022 de 19 de agosto que establece medidas de protección ya que las mismas precautelan la vida e integridad física y psicológica de sus personas en su condición de menores de edad; y, 3) Se conceda la reparación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 13 de octubre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 61 a 64, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: i) El Auto de Vista 708/2022 vulnera su derecho a la vida, en virtud a que dejó sin efecto la Resolución SA-136/2022 que dispuso medidas de protección en su favor; ii) PP se encuentra en calidad de acusado, por ello mientras no se demuestre su culpabilidad se presume su inocencia; iii) Las medidas de protección fueron emitidas en favor de las verdaderas víctimas; iv) NN no quiso cumplir con las medidas de protección impuestas, incluso del memorial presentado por la Fiscal de Materia se tiene que, NN y su abogada agredieron a los funcionarios policiales y al personal de la Fiscalía, demostrando que existió impedimento, además de afirmar que no entregaría a la menor de edad BB y que ella era la víctima; v) El recurso de apelación incidental interpuesto por NN simplemente se limita a citar el art. “180.III” de la CPE cuando el art. 403 del CPP establece cuales son las resoluciones apelables; vi) La Fiscal de Materia señaló que la Resolución SA-136/2022 que fue objeto de recurso de apelación formulado por NN era inapelable; vii) La Vocal ahora accionada introdujo aspectos que no fueron alegados por NN, citó arbitrariamente los arts. “16” de la CPE y 8 de la DUDH, señalando que cualquier resolución puede ser revisada; viii) La Vocal hoy accionada confundió todo y apartándose de la Ley 348, señaló que se cambiaron los roles y que la citada Ley protegía a las mujeres, refiriendo que no se podría otorgar medidas de protección a PP, cuando dichas medidas fueron emitidas para salvaguardar a la menor de edad BB que se encuentra con NN; ix) La declaración de una menor de edad es válida mientras no se demuestre lo contrario; x) La menor AA de 12 años de edad declaró las atrocidades que vivió con su madre, quien no le brindaba el apoyo correspondiente; asimismo, vio las agresiones físicas, morales y psicológicas que sufrió su hermana BB de 8 años de edad, siendo “manguereada” a las dos de la mañana por su padrastro, obligada a lavar la ropa del nombrado y que varias veces las dejaron sin comer; xi) Con la revocación dispuesta en el Auto de Vista 708/2022 se deja en completa indefensión a dos menores de edad, cuando el art. 60 de la CPE señala que la sociedad debe garantizar el interés superior de la niña, niño y adolescente; y, xii) Se debe considerar las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 720/2019-S4 de 3 de septiembre, 0193/2012 de 18 de mayo, 0017/2019-S2 de 13 de marzo, “346/2018-S2” y en especial la “394/2018” y la SC 0044/10-R de 20 de abril.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Rosmery Lourdes Pabón Chávez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe presentado el 13 de octubre de 2022, cursante a fs. 52 y vta., manifestó que: a) El Tribunal de alzada se debe regir por el principio de limitación previsto por el art. 398 del CPP; asimismo, se basó en el legajo del recurso de apelación y los elementos que fueron remitidos a su conocimiento; b) Emitió el Auto de Vista 708/2022 que se encuentra debidamente fundamentado con aspectos de hecho, derecho y jurisprudenciales; por lo que, lo señalado por la parte accionante no se adecúa a derecho; c) No se identificó actos ni omisiones; d) El Tribunal de garantías no es un tribunal ordinario o de otra instancia para revisar las resoluciones de la justicia ordinaria; e) La parte accionante debió efectuar una sucinta y precisa relación de la vinculación entre los derechos fundamentales invocados y la actividad interpretativa argumentativa; sin embargo, dicho requisito no se encontraba presente en la acción de libertad; y, f) Los fundamentos de hecho y de derecho fueron debidamente fundamentados, siendo claros y precisos para las partes, de ninguna manera se vulneraron garantías fundamentales de las accionantes, se cumplió con la estructura de fondo y de forma.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Novena de El Alto del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 24/2022 de 13 de octubre, cursante de fs. 65 a 67 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: 1) De la lectura del punto referido a la desnaturalización de las medidas de protección en cuanto a su aplicación y su legitimación pasiva advirtió que la Vocal ahora accionada únicamente dio respuesta a los agravios denunciados por NN con la debida fundamentación, es más la decisión asumida por la Jueza de la causa de otorgar al acusado PP la tutela y guarda de la menor BB de 8 años de edad sería incongruente; puesto que, conforme se tiene en el primer punto de las medidas de protección dispuestas por la Fiscal de Materia en favor de la víctima, a “fs. 2 vta.” del cuaderno de juicio el acusado PP estaba prohibido de acercarse a la nombrada y a sus ascendientes o descendientes; empero, si la Jueza de primera instancia velando por el interés superior de la menor de edad BB vio la necesidad de suspender a la progenitora de manera provisional de la tutela, guarda y custodia, correspondía que la misma sea otorgada a una tercera persona como un familiar o en su ausencia a un centro de acogida; y, 2) Si bien la parte accionante refirió que la Vocal hoy accionada puso en riesgo la vida de la menor BB de 8 años de edad, al dejar sin efecto las medidas de protección especial dispuestas en favor de la nombrada; a pesar de ello, se hizo referencia a la declaración de la menor AA de 12 años de edad prestada en calidad de testigo de descargo; sin embargo, contradictoriamente señalaron que existiría una nueva valoración psicológica dispuesta por el Ministerio Público que refutaría la citada declaración; por lo que, no se tiene demostrado que la Vocal ahora accionada con el Auto de Vista 708/2022 pusiera en riesgo la vida de la menor BB de 8 años de edad, más aun cuando la Jueza de primera instancia ante la declaración de la menor AA de 12 años de edad, dispuso que el Ministerio público y la DNA inicien las acciones correspondientes, advirtiendo que “a la fecha” existe otra causa con base a lo declarado por la citada menor de edad.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes con el fin de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.