SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0057/2023-S3

La accionante, a través de sus representantes sin mandato -funcionarios de la DNA del GAM de Caranavi-, denuncia la lesión de sus derechos a la vida e integridad física y psicológica; y a ser oída antes de cada decisión judicial, en virtud a que el Auto Interlocutorio 475/2022 por el que se benefició al imputado con medidas cautelares menos gravosas que la detención preventiva, se emitió: i) Con carencia de fundamento legal, en razón a que no consideró que su agresor -padrastro- se constituye en un riesgo para ella, en razón a los antecedentes del caso, al tipo penal por el que fue imputado, a que durante el tiempo que se encuentra detenido infirió amenazas en contra suya, presionándola incluso al punto de hacer cambiar su declaración inicial e infundiéndole tanto miedo que pensó en suicidarse; y que, constituye un incumplimiento del deber del Estado no actuar con la debida diligencia en los casos vinculados a la niñez y adolescencia; y, ii) Sin haberle notificado en su calidad de víctima con el señalamiento de audiencia de consideración de las medidas cautelares.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad: Protección del derecho a la vida

Respecto a la finalidad de esta acción de defensa, en función a su naturaleza jurídica, y el bien jurídico protegido vida, la SCP 0059/2020-S3 de 16 de marzo, asumiendo los entendimientos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, establece lo siguiente: «Al respecto, la SCP 0273/2018-S1 de 25 de junio, citando a la SCP 1278/2013 de 2 de agosto, concluyó que: ‘“…en virtud a la tutela que brinda respecto al derecho a la vida y también a la integridad física o personal (art. 64 del Código Procesal Constitucional [CPCo]), la acción de libertad es concebida como una acción esencial y, por lo mismo, debe señalarse que si bien su génesis como garantía jurisdiccional está asociada con la defensa del derecho a la libertad física y personal; no es menos cierto que, dado el carácter primario y básico del derecho a la vida, del cual emergen el resto de los derechos, la acción de libertad también se activa en los casos en que exista un real peligro para éste, aunque no se dé la estrecha vinculación del mismo con la libertad física o personal, en el ámbito clásico del hábeas corpus o acción de libertad instructiva.

Debe señalarse que esta conclusión, que emerge de la naturaleza del derecho a la vida y de la acción de libertad como un medio inmediato para su defensa, encuentra sustento en la Constitución Política del Estado y en el propio Código Procesal Constitucional. Efectivamente, de acuerdo al art. 125 de la CPE antes glosado, la acción de libertad puede ser presentada por toda persona ‘que considere que su vida está en peligro’, sin condicionar la procedencia de esta acción a la vinculación con el derecho a la libertad física o personal. En igual sentido, el art. 47 del CPCo, señala que la acción de libertad procederá cuando cualquier persona crea que ‘su vida está en peligro’.

Consecuentemente, las propias normas constitucionales y legales configuran procesalmente a la acción de libertad como un medio para la defensa del derecho a la vida, cuando éste estuviere en peligro y, por lo mismo, no cabe una interpretación restrictiva de esta norma limitando su alcance únicamente a los supuestos en que exista vinculación con el derecho a la libertad física o personal.

Sin embargo, debe señalarse que, en todo caso, será la parte accionante la que, tratándose del derecho a la vida, asuma la decisión de formular una acción de libertad o de amparo constitucional; empero, también debe dejarse establecido que, es la justicia constitucional la que deberá analizar si realmente se está ante una lesión o peligro directo al derecho a la vida tutelable a través de la acción de libertad, pues su sola enunciación no activa el análisis de fondo de esta acción”’.

Del entendimiento jurisprudencial citado se concluye que, dado el carácter elemental del derecho a la vida -por constituirse en la condición previa necesaria para la realización y disfrute de todos los demás derechos-, es procedente su protección vía acción de libertad, cuando se advierta una lesión o peligro de afectación; no obstante, su sola enunciación no activa el análisis de fondo de esta acción tutelar, por cuanto las características singulares que conciernen al resguardo de ese derecho, no eximen a la parte que pretende su tutela de la carga de demostrar los hechos manifestados o mostrar la relevancia del reclamo en directa vinculación con el derecho cuya tutela se busca, en razón a que la justicia constitucional requiere de certidumbre sobre la lesión del derecho invocado para tutelar y protegerlo, contrastando los hechos denunciados con los elementos probatorios que generen convicción del acto ilegal u omisión indebida, caso contrario se ve imposibilitada de analizar la problemática planteada y en su caso conferir la tutela solicitada» (el resaltado nos pertenece).

III.2.  La no aplicación de la excepcional subsidiariedad de la acción de libertad: Grupos vulnerables y riesgo del derecho a la vida

          Sobre la temática citada, la SCP 0322/2019-S1 de 6 de junio, sostuvo lo siguiente: “...en lo referente a los imputados menores de edad la SC 0255/2011-R de 16 de marzo, estableció que es un tema que debe evaluarse en cada caso en concreto, porque si bien por una parte sostuvo que: ‘…dada su situación de riesgo por esa situación natural; no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues al merecer protección especial del Estado por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población, esos derechos se trasladan al ámbito proceso penal y conlleva a la aplicación de la regla y no así de la excepción…’ al mismo tiempo sostuvo categóricamente que no corresponde el agotamiento de instancias previas a la interposición de la acción de libertad: ‘…inclusive existan medios procesales idóneos dentro del proceso ordinario, si los mismos resultan ineficaces para la tutela dada las circunstancias del caso…’ de lo cual puede extraerse que corresponde atender las circunstancias de cada caso en concreto ello para evitar generar resoluciones contradictorias entre la justicia constitucional y la jurisdicción ordinaria que generen incertidumbre en desmedro del propio accionante, es decir, que si una problemática en la cual este comprometida la libertad de un menor de edad a tiempo de celebrarse la audiencia de acción de libertad tiene aspectos controvertidos que requieren producción de prueba pero además ya es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, corresponde a la misma, por las particularidades del caso, disponer lo que en derecho corresponda”.

          Al respecto, es necesario aclarar que si bien los hechos que motivaron la acción de libertad que dio lugar al razonamiento jurisprudencial antes citado se asumió en el marco de un hecho vinculado a un adolescente con responsabilidad penal; empero, el razonamiento es asumible en todos los casos en los que una niña, un niño o un adolescente alegue la lesión de sus derechos y garantías, en virtud a que las medidas especiales y acciones afirmativas respecto al referido grupo poblacional, están vinculadas al deber de protección reforzada que tiene el Estado en todas sus dependencias e instituciones, por su condición de vulnerabilidad, más aún cuando, como en el presente caso, se trata de una presunta víctima.

Así, en ninguno de esos casos, se puede exigir el agotamiento previo de los mecanismos y medios de defensa ordinarios antes de activar la jurisdicción constitucional, aun ellos se constituyan en recursos idóneos y efectivos.

En la misma línea de razonamiento, y considerando los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, tampoco es necesario el agotamiento de los mecanismos ordinarios de impugnación o protección ante la denuncia de riesgo del derecho a la vida, precisamente por su carácter básico y esencial, del que dependen la realización y efectivización de los demás derechos fundamentales.

III.3.  El deber de protección reforzada en los casos vinculados a hechos de violencia perpetrados contra las niñas, niños y adolescentes: Su análisis desde un enfoque interseccional

Sobre el uso de mecanismos y herramientas que deben ser aplicados a momento de conocer situaciones que involucren a grupos vulnerables dentro de todo proceso -judicial, administrativo, constitucional-, siendo una de esas herramientas el enfoque interseccional, la SCP 0751/2022-S3 de 4 de julio, citando su similar 0587/2020-S3 de 24 de septiembre, asumió el siguiente razonamiento: ‘“…ese enfoque interseccional comprende un análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad utilizadas como herramientas para identificar situaciones específicas (…) y los requerimientos de protección reforzada que deben otorgarse a la misma, observando la complejidad y diversidad de las fuentes que generan cada categoría …’

(…) la aplicación del enfoque interseccional no constituye un criterio aislado, ni una actuación individual, sino que converge en un trabajo institucional orgánico y conjunto de identificación de criterios de vulnerabilidad de las partes procesales dentro de un determinado proceso, con especial énfasis en una investigación y/o proceso penal, y que puede además involucrar no solo a dichas partes, sino también a terceros con afectación directa de sus derechos, siendo dicha herramienta la que contribuye a identificar esas posibles situaciones y las medidas y acciones a asumirse al respecto por las autoridades que conocen esos casos, así se entiende del citado fallo constitucional que establece el alcance y dimensión de esta herramienta y la eficacia práctica de su aplicación cuando señala: ‘…estos criterios de interpretación pueden variar de acuerdo a la identidad, los intereses, las desventajas, la composición o jerarquías internas de este grupo vulnerable, siendo necesario abordar los mismos bajo una perspectiva reflexiva visualizando la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos que se hallan comprometidos, siendo que el primero comprende que la satisfacción de un derecho o un grupo de derechos depende de la garantía y materialización de otro derecho; en tanto que, la indivisibilidad implica una perspectiva holística de los derechos humanos, como un todo; por lo que, la transgresión de uno impacta negativamente en otros; (…) criterios interpretativos que deben ser considerados por las autoridades jurisdiccionales al momento de pronunciarse sobre un determinado motivo…’” (el resaltado nos pertenece).

          En ese sentido, ante la situación de vulnerabilidad del grupo poblacional niñas, niños y adolescentes, es necesario tener presente el art. 60 de la CPE, que dispone: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, a partir de la cual, la jurisprudencia constitucional efectuó el siguiente razonamiento: “…el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros.

Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación para el Estado, y que a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Norma Suprema (…)

(…) estos instrumentos jurídicos -de derecho internacional de los derechos humanos- visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte de los actores políticos como el Estado y otros de carácter social como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de vulneración de los mismos, en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos” [el resaltado nos pertenece (SCP0874/2021-S4 de 17 de noviembre)].

III.4.  La fundamentación y motivación y su debida observancia por parte de las autoridades jurisdiccionales tratándose de casos vinculados a violencia ejercida contra la mujer

La SCP 0511/2021-S3 de 18 de agosto, remitiéndose al razonamiento asumido en la SCP 0203/2019-S1 de 7 de mayo, sobre el deber de fundamentar y motivar resoluciones concernientes a violencia contra las mujeres -equilibrio entre la impunidad y la presunción de inocencia-, asumió lo siguiente: «“Al respecto la SCP 1630/2014 de 19 de agosto, sostuvo que: ‘En general, la fundamentación de resoluciones implica tanto una obligación para la autoridad judicial, como una garantía y derecho para el que acude al Órgano Judicial (que se traduce en la garantía del debido proceso y en el derecho de acceso a la justicia); al respecto, la jurisprudencia constitucional boliviana, se ha referido estableciendo ciertas exigencias que sirven de parámetro a la hora de analizar, si efectivamente una resolución está debidamente fundamentada’”.

Dentro de ese parámetro, el mismo fallo constitucional, remitiéndose a lo establecido en el art. 115.I de la CPE y los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos sobre el derecho de acceso a la justicia y el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia, concluyó en lo siguiente: “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), haciendo referencia a informes de fondo respecto a casos específicos, sobre el alcance del acceso a la justicia, señaló que la obligación de los Estados frente a casos de violencia contra las mujeres, incluye los deberes de procesar y condenar a los responsables, así como de prevenir estas prácticas degradantes. De igual manera, la inefectividad judicial general crea un ambiente que facilita la violencia contra las mujeres, al no existir evidencias socialmente percibidas de la voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos actos.

En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando el art. 7.b de la Convención Belem do Pará en relación con los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señaló que: ‘…ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección’.

De lo anteriormente señalado, se tiene que tanto el ordenamiento jurídico boliviano, como las normas internacionales de derechos humanos ratificadas (que por mandato del art. 410.II de la CPE forman parte del bloque de constitucionalidad), coinciden en que en casos de violencia contra la mujer, las autoridades judiciales deben actuar con la debida diligencia, pues es un fin primordial del Estado erradicar dicha violencia.

En ese sentido, en casos de violencia contra la mujer, toda autoridad judicial tiene el deber de fundamentar exhaustivamente sus resoluciones, pues, de no hacerlo negaría el derecho de acceso a la justicia de quien acudiere ante ella, contribuyendo y alentando a la comisión de estos hechos  y desconociendo los fines que persigue el Estado y el deber que tiene de actuar con la debida diligencia.

Lo anterior incluye también que dichas autoridades, ante una duda, -se reitera, en casos como el analizado- tienen la obligación de agotar todas las vías correspondientes para cerciorarse de la comisión o no del ilícito, pues, de no hacerlo podría incurrirse en una revictimización, toda vez que, ante el presunto hecho de violencia que hubiere sufrido cierta persona, además se le limitaría su derecho de acudir ante la justicia para obtener, en cierta medida, una satisfacción.

Lo anterior no debe entenderse como un desconocimiento del principio de in dubio pro reo, pues el presunto autor del hecho deberá ser siempre tratado y considerado con los derechos y garantías que le corresponden (presunción de inocencia), permitiéndole ejercer efectivamente su derecho a la defensa; además, si la autoridad judicial actúa conforme lo señalado, el imputado también tendrá la posibilidad de demostrar su inocencia. En ese sentido, se configurará un equilibrio entre actos que conducen a evitar la impunidad y el reconocimiento y efectivo ejercicio de la presunción de inocencia.

En conclusión, en casos de cualquier forma de violencia contra la mujer, por las razones antes expuestas, la autoridad judicial tiene el deber de fundamentar exhaustivamente sus resoluciones, agotando todas las vías correspondientes para cerciorarse sobre la comisión o no del hecho”» (Las negrillas y subrayado nos corresponden).

          En ese orden, considerando el desarrollo jurisprudencial contenido en los Fundamentos Jurídicos precedentes, es necesario resaltar que se presenta el deber de debida diligencia reforzada a cargo de la autoridad jurisdiccional de la causa penal en los hechos vinculados a casos de violencia ejercida contra niñas y adolescentes, en consideración a que este grupo poblacional por su edad y género es el más susceptible a ser víctima de hechos de violencia y porque por la etapa de desarrollo integral en el que se encuentra, las consecuencias que puede acarrear los hechos de violencia en contra de su integridad física, psicológica y sexual, pueden repercutir gravemente en su normal desarrollo; en consecuencia, el Estado tiene la obligación de reforzar sus actuaciones con la finalidad de evitar la revictimización de la niña o adolescente y lograr su efectiva protección.

III.5.  Análisis del caso concreto

Conforme se estableció previamente, la accionante AA, a través de sus representantes sin mandato de la DNA del GAM de Caranavi del departamento de La Paz, denuncia que el Auto Interlocutorio 475/2022 de 30 de diciembre, por el que se benefició al imputado con medidas cautelares menos gravosas que la detención preventiva, se emitió: a) Con carencia de fundamento legal, en razón a que no consideró que su agresor se constituye en un riesgo para ella, en razón a los antecedentes del caso, al tipo penal por el que fue imputado, a que durante el tiempo que se encuentra detenido infirió amenazas en contra suya, presionándola incluso al punto de hacer cambiar su declaración inicial e infundiéndole tanto miedo que pensó en suicidarse; y que, constituye un incumplimiento del deber del Estado no actuar con la debida diligencia en los casos vinculados a la niñez y adolescencia; y, b) Sin haberle notificado en su calidad de víctima con el señalamiento de audiencia de consideración de las medidas cautelares.

Al respecto, antes de ingresar a analizar las problemáticas identificadas, es necesario aclarar que, si bien se advierte que el Auto Interlocutorio 475/2022 emitido por Sergio Sebastián Pacheco Diamantino, Juez de Instrucción Penal Octavo de la Capital del departamento de La Paz -ahora accionado-, por el que éste dispuso aplicar medidas menos gravosas que la detención preventiva en beneficio del imputado, no fue objeto de apelación incidental por ninguna de las partes procesales, pese a que la representación del Ministerio Público fue notificado para la audiencia de consideración de medidas cautelares fijada para el 30 de diciembre de 2022; empero, no se presentó, y la representación de la DNA del GAM de Caranavi estuvo presente en el referido acto procesal, habiéndose devuelto el legajo de apelación al Juzgado de origen el 4 de enero de 2023 (Conclusiones II.2 y II.3), en aplicación de los razonamientos jurídicos expuestos en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2, no es aplicable en el caso concreto la excepcional subsidiariedad de la acción de libertad.

En efecto, en dichos razonamientos jurisprudenciales se estableció que, teniendo el derecho a la vida un carácter elemental y esencial, por constituirse en la condición previa necesaria para la realización y disfrute de todos los demás derechos, ante la denuncia de lesión o riesgo de afectación, no es viable la aplicación de la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad. De igual modo, en los casos vinculados a niñas, niños o adolescentes, frente a quienes el Estado tiene el deber reforzado de protección por su condición de vulnerabilidad, para lo cual está habilitado a asumir las medidas especiales y acciones afirmativas, tampoco es aplicable la excepcional subsidiariedad, correspondiendo por ello, ingresar al análisis de fondo de las cuestiones de reclamo traídas a esta jurisdicción.

A partir de ello, es necesario referirse a la actuación de cada autoridad judicial accionada, así respecto a Sandy Madeleine Rodriguez Aguilar, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Caranavi -ahora coaccionada-, se tiene que en audiencia de garantías, explicó que si bien se constituye en la autoridad que ejerce el control jurisdiccional del proceso penal de origen; empero, al haberse tramitado la solicitud de modificación de medidas cautelares del imputado cuando ella estaba gozando de su vacación, carece de legitimación pasiva para ser demandada (Apartado I.2.2).

De la revisión de la documental aparejada a esta acción de libertad, resulta evidente lo expuesto por la Jueza coaccionada, en virtud a que la persona que conoció y resolvió la pretensión del imputado sobre sus medidas cautelares, fue el Juez de Instrucción Penal Octavo de la capital del departamento de La Paz -hoy accionado-. Por ello, corresponde denegar la tutela solicitada respecto a la Jueza coaccionada, al no existir coincidencia entre la persona accionada y la que supuestamente lesionó los derechos invocados por la accionante, aclarándose que no se ingresó al análisis de fondo de la cuestión en discusión en relación a la nombrada, pues no se tiene actuación alguna dentro del marco de lesividad ahora reclamado, vinculado a alguna actuación u omisión de dicha autoridad.

En cuanto al Juez accionado, corresponde referir que en relación a la primera problemática planteada, es preciso remitirse a los antecedentes que dieron lugar a determinar la aplicación de la detención preventiva contra el imputado y, luego, su detención domiciliaria, entre otras medidas. Así, consta que a través del memorial presentado el 19 de julio de 2022, por el Fiscal de Materia dio a conocer al Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caranavi del departamento de La Paz, Resolución de imputación formal, remisión de persona aprehendida y solicitud de medidas cautelares contra Francisco Quispe Callisaya, por la probable comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, siendo la víctima la ahora impetrante de tutela (Conclusión II.1).

Como efecto de ello y conforme lo relatado por la accionante, ratificado por la DNA del GAM de Caranavi (Apartado I.1.1 y I.2.1) se tiene que la autoridad jurisdiccional de la causa, determinó aplicar al imputado la detención preventiva, en el Centro Penitenciario de San Pedro del departamento de La Paz.

De acuerdo al Acta de audiencia pública de consideración de la cesación a la detención preventiva, celebrada el 30 de diciembre de 2022, ante el Juez accionado, se hizo constar que se cumplió con la notificación para todos los sujetos procesales, encontrándose en audiencia virtual el imputado conectado desde el Centro Penitenciario San Pedro del departamento de La Paz, acompañado de su abogado, así como la representación de la DNA del GAM de Caranavi; ausente la representación del Ministerio Público pese a su legal notificación. Asimismo, a manera de esquema sobre el contenido del CD de la grabación de la audiencia virtual, se consignó que la mencionada Defensoría, puso en duda el funcionamiento de la "empresa” y que “Tampoco el 235” se habría demostrado; por ende, solicitó se niegue la solicitud del imputado (Conclusión II.2).

En virtud a ello, la referida autoridad emitió el Auto interlocutorio 475/2022, declarando fundada la solicitud de cesación de la detención preventiva, disponiendo otras medidas de carácter personal, entre ellas, el señalamiento de un domicilio diferente al domicilio de la víctima, su detención domiciliaria con custodio policial y la presentación de tres garantes solventes quienes deberán empozar la suma de Bs30 000.-. En dicha Resolución, se advierte que la solicitud del imputado, se basó en el art. 239.1 del CPP, por cuanto hubiese desvirtuado los riesgo procesales determinados en su contra, solicitando se dé curso a la cesación de la medida extrema y se disponga medidas de carácter personal de conformidad al art. 231 Bis del CPP; la DNA del GAM de Caranavi, en contrario, afirmó que en función al interés superior del niño, niña y adolescente, resultaba necesario que el imputado mantenga su detención preventiva y que no se presentó prueba documental que acredite que los riesgos procesales hubiesen desaparecido, pidiendo, en consecuencia, se deniegue la pretensión señalada.

Dicha determinación se efectuó bajo los siguientes fundamentos: 1) Existe una verificación domiciliaria policial efectuada en el domicilio del ahora imputado por una funcionaria policial, a través de requerimiento fiscal, de cuyos datos sobre la ubicación del inmueble y las placas fotográficas, concluyó en la existencia del mismo; por ende, dio por acreditado que el imputado tiene domicilio conocido; 2) Del contrato de trabajo a futuro, dedujo que el imputado prestará sus servicios en la empresa de Responsabilidad Limitada “Wallcenter”; asimismo, se presentó una Licencia de Funcionamiento de la actividad económica de la empresa, extendida por el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz; certificado de “SEPREC” que acredita la legalidad de la actividad económica y un talonario de facturas, documentos de los que advirtió que las cláusulas contenidas en el referido contrato sí cumplen con las normas establecidas por la Ley General del trabajo; 3) En cuanto a la legalidad de la empresa, concluyó que está debidamente acreditada, que se registró ante los entes correspondientes para establecer su legalidad; en consecuencia, el imputado acreditó tener una actividad lícita, por lo que no concurriría el riesgo procesal contemplado en el art. 234.1 del CPP; 4) Conforme al pliego de Resolución de imputación formal, se acreditó el riesgo procesal del art. 234.4 del mismo Código, en que el imputado demostró una conducta de no someterse a la causa penal de origen y que, conforme la documentación aparejada, aquél no aportó ningún elemento probatorio que establezca que la conducta primigenia de no someterse a la tramitación de la causa cambió; se debió presentar documentación para acreditar que el imputado participó activamente y que no realizó ningún acto que haga ver la voluntad de no someterse a la causa; por ello, no se desvirtuó la concurrencia del riesgo procesal contenido en la norma aludida; 5) En cuanto a la existencia de una actividad reiterada a delinquir, el imputado presentó Certificado de Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), constando que no registra sentencia condenatoria, declaratoria de rebeldía o suspensión condicional del proceso; adjuntó certificado de no violencia determinando que no registra antecedente penal alguno; asimismo, la Constitución Política del Estado garantiza el principio de presunción de inocencia a favor de toda persona que se encuentra procesada, es decir, que hasta que no exista una sentencia condenatoria pasada en calidad de cosa juzgada no puede ser tomada en cuenta como una actividad reiterada a delinquir, ya que no se comprobó su culpabilidad en el hecho del cual se lo está procesando; por ende, el imputado desvirtuó la concurrencia del art. 234.6 del Código adjetivo penal; 6) El imputado no presentó un solo elemento probatorio del cual pueda advertir que ya no sea un peligro efectivo para la víctima y que, al tener la carga de la prueba, por las documentales que adjuntó no establece que se desvirtuó el riesgo procesal señalado, por lo que el peligro efectivo para la víctima se mantiene firme y subsistente; 7) No se acreditó que los actos investigativos que se propusieron por la representante del Ministerio Público se hubiesen desarrollado, por lo que es evidente que no se desvirtuó la concurrencia del art. 235.2 del CPP; y, 8) La detención preventiva es la medida extrema del sistema procesal penal boliviano y debe ser aplicada con criterio restrictivo; en la audiencia de consideración, se procedió a desvirtuar riesgos procesales, por ende, es evidente que se debe aplicar un test de proporcionalidad de la aplicación de dicha medida, es decir, se debe considerar que existen otras medidas que pueden ser aplicadas en contra del imputado a efecto de su sometimiento a la causa, debiendo aplicarse de forma restrictiva, siendo la regla la aplicación de las medidas cautelares de carácter personal.

A efecto de resolver el fondo de la cuestión planteada, previamente corresponde considerar los razonamientos asumidos en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, en el que se estableció que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros.

Ahora bien, dicha protección está sustentada en la vulnerabilidad a la que está expuesta la adolescente, la cual se acentúa por la condición de mujer, lo que impele a mayor diligencia de parte de los actores políticos como el Estado y otros de carácter social como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de su vulneración a través de actos de violencia, en cualquiera de sus formas, con el fin de erradicarlos. Por ello, es necesario que esta obligación se ejerza desde un enfoque interseccional que comprende un análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad utilizadas como herramientas para identificar situaciones específicas y los requerimientos de protección reforzada que deben otorgarse a la misma, observando la complejidad y diversidad de las fuentes que generan cada categoría.

Tomando en cuenta este escenario doctrinal y jurisprudencial, cuando una autoridad jurisdiccional resuelve una situación fáctica a través de resoluciones judiciales, es necesario que observe los elementos del debido proceso, entre otros, fundamentación y motivación; empero, tratándose de casos en los que la víctima de hechos de violencia sea una adolescente, está en la obligación de fundamentar y motivar de forma más exhaustiva, diligente y cuidadosa sus resoluciones, agotando todas las vías correspondientes para cerciorarse sobre los hechos, lo que en otras palabras constituye una actuación en el marco de la debida diligencia reforzada en consideración al género y edad de la víctima, pues de no hacerlo negaría el derecho de acceso a la justicia de quien acudiere ante ella, contribuyendo incluso una eventual revictimización y desconociendo los fines que persigue el Estado (Fundamento Jurídico III.4).

En este marco, se tiene que la autoridad jurisdiccional accionada, omitió exponer de manera integral, objetiva e idónea las razones por las que consideró suficiente el tener por desvirtuados algunos de los riesgos procesales inicialmente determinados en contra del accionante, previstos en el art. 234.1 -domicilio o residencia habitual, familia, negocios o trabajos asentados en el país-  y 6 -actividad delictiva reiterada o anterior, debidamente acreditada- del CPP; en contraposición a otros riesgos procesales que no fueron desacreditados, contenidos en los arts. 234.4 -comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior- y 7 -peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante-, y 235.2 -el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos- del mismo Código, y que pese a la persistencia de los mismos, dicha autoridad encontraba un justificativo o razón de hecho o de derecho para declarar que correspondía la modificación de la situación jurídica del imputado, limitándose a hacer mención al test de proporcionalidad indicando que al ser la aplicación de la medida cautelar extrema de aplicación restrictiva, debía considerarse la aplicación de otras medidas que puedan asegurar el sometimiento del imputado a la causa.

Sin embargo, del único y escueto argumento expuesto por la autoridad accionada, este Tribunal advierte que dicha explicación de manera alguna se encuentra debida y suficientemente motivada y fundamentada y menos aún que aplique el enfoque interseccional al que estaba obligado el Juez accionado, en virtud a que atendiendo a las circunstancias del hecho, contenidas en la imputación formal a la que sí tuvo acceso dicha autoridad, a tiempo de sustentarse la concurrencia del art. 233.1 del Código adjetivo penal, se explicó que, a consecuencia de la presunta violación de la que fue objeto la menor AA por su padrastro, quedó embarazada, extremo supuestamente conocido por su madre, quien le habría hecho practicar el aborto en una clínica clandestina; asimismo, en la valoración médico forense, también descrita en la imputación formal, narró las siguientes conclusiones: “Según la víctima refiere: ‘mi tío Franz Quispe Callisaya, el me ha agredido sexualmente (…) paso en mi casa en la noche, nadie estaba ese rato, en el de mi tío en su cuarto, en su cama de mi tío ahí paso, eso paso el año pasado del 2020, un viernes fue, me dijo tendremos relaciones sexuales, no le respondí nada yo, estaba embarazada no me acuerdo cuantos meses y me hizo abortar, el (…) mes de julio del año pasado’” (sic); en otro apartado de la imputación, se describió “Informe psicológico realizado por la D.N.N.A de Caranavi a la menor (…) en fecha 05 de noviembre de 2021 (…) Estaba embarazada, no me acuerdo de cuantos meses, y me hizo abortar con el tío Franz y con mi mamá en La Paz, era en el mes de Julio del año pasado” (sic), deduciéndose que el entonces imputado ejercía bastante influencia en el entorno familiar de la víctima.

Asimismo, en la fundamentación jurídica de la imputación formal, el Ministerio Público determinó imputar formalmente al supuesto victimador de la accionante, por la probable comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, con las agravantes contenidas en el art. 310 del Código Penal (CP) inc. g), cuando el autor estuviere encargado de la educación o custodia de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia respecto a este o bajo su autoridad; inc. k), si la víctima se encuentra embarazada o si como consecuencia del hecho se produce el embarazo; inc. m), el autor hubiera cometido el hecho en más de una oportunidad en contra de la víctima; inc. o), el autor fuera ascendiente, descendiente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segunda de afinidad.

Extremos que de manera alguna se advierte hubiesen sido expuestos o considerados por la autoridad jurisdiccional con el fin de determinar si la aplicación de medidas menos gravosas no solamente aseguraba la presencia del imputado en la causa penal de origen, sino que aseguraban que el imputado, durante la investigación, no se constituya en un peligro efectivo para la víctima o la sociedad o en un riesgo de obstaculización en cuanto a los partícipes, víctima, testigos o peritos, tomando como parámetro fundamental de análisis, el género y edad de la accionante, así como los antecedentes familiares expuestos en la imputación formal, no obstante en el Auto Interlocutorio 475/2022, se expuso la vigencia de los riesgos procesales previstos en el art. 234.4 y 7, y 235.2 del CPP.

Sumado a ello, si el Juez demandado consideraba que los elementos probatorios presentados por la parte imputada ameritaban la reconsideración de su situación jurídica, el análisis debió efectuarse en aplicación del principio de ponderación de derechos, confrontando los derechos de la parte accionante, víctima de violencia sexual, niña-adolescente menor de dieciocho años y de género femenino, por un lado; y, por otro, los derechos del imputado a la libertad, fundado en el derecho de presunción de inocencia, lo que le obligaba a efectuar una fundamentación debida y legalmente justificada no solo en la normativa constitucional e infraconstitucional vigente en el país, sino también en los mandatos contenidos en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de las mujeres y las niñas-adolescentes, considerando su situación de extrema vulnerabilidad, más aún, si como la misma autoridad sostuvo en su Resolución, se verificaba -se reitera- la persistencia de los peligros procesales de peligro para la sociedad o la víctima; comportamiento que indique la voluntad de no someterse al proceso y; amenaza o influencia negativa en partícipes y víctima, entre otros.

Bajo ese contexto, y a esta altura del análisis, es preciso considerar la documental descrita en las Conclusiones II.4, II.5 y II.6, constitutivas de una nota manuscrita por la adolescente AA, de 5 de enero de 2023, dirigida a “señores autoridades”, donde expresó que siendo víctima de violación por parte de su padrastro Francisco Quispe Callisaya cuando tenía trece años, éste la amenazaba y presionaba desde la cárcel, “…me amenaza me presiona diciendo que tiene plata y que va salir y que tiene hijos policía abogados y…va hacer desparecer a mi tía y va matar a mi mamá si no cambio mi declaración…me ha amenazado por celular desde la cárcel mediante llamadas…me ha obligado que en declaración anticipo de prueba en la paz he cambiado mi declaración por la amenaza y presión de mi padrastro (…) pero la verdad es que mi padrastro me ha abusado me ha violado cuando era menor de 13 años y tengo arto miedo de que algo me pase porque siempre me está amenazando desde cárcel todo lo que dije en mis primeras declaraciones es cierto y estoy bien triste y necesito ayuda y justicia tengo miedo de que algo me pase a mi y mi mamá es bien agresivo mi padrastro por favor necesito ayuda que la defensoría me ayude” (sic); Informe Psicológico GAMC/DNA/INF/PSI/03/2023 emitido por el Psicólogo de la DNA del GAM de Caranavi, en el que se describió la evaluación psicológica a la que se sujetó a la menor AA en la misma fecha describiendo similares hechos que los descritos precedentemente, correspondiendo resaltar que en una de las conclusiones, se indicó que la adolescente “…niega la libertad de su padrastro…Así mismo manifiesta con ideas y pensamiento de suicidio…” (sic).

Asimismo, del escrito recibido el 6 de enero de 2023, en el Ministerio Público, la DNA del GAM de Caranavi, hizo conocer “…HECHOS DE OBSTACULIZACIÓN A LA VÍCTIMA…” (sic), relatando las circunstancias antes expuestas, a cuya conclusión expresó que era insuficiente la detención preventiva del imputado en el Centro Penitenciario de San Pedro del departamento de La Paz, debiendo modificarse su detención preventiva en un centro de reclusión de máxima seguridad como es “…San Pedro de CHONCHOCORO…” (sic); en consecuencia, solicitó se tenga como elemento probatorio la nota manuscrita de 5 de enero de 2023, firmada por la menor AA y, por ende, se solicite a la autoridad jurisdiccional la modificación de medidas cautelares.

Al respecto, se debe señalar que dicha documental, fue recabada de manera posterior a la emisión del Auto Interlocutorio 475/2022; por ende, no fue de conocimiento del Juez accionado, por lo que mal podría atribuírsele falta de fundamentación y motivación respecto a la referida documental. Tampoco podría atribuirse a dicha autoridad la lesión del derecho de la adolescente a ser oída antes de cada decisión judicial; en virtud a que su representante, la DNA del GAM de Caranavi, estuvo presente en la audiencia de consideración de medidas cautelares -que, como se analizará más adelante, tenía el deber de actuar en el marco de la debida diligencia, para hacer efectiva la manifestación de opinión de la adolescente ante la pretensión del imputado-.

No obstante lo señalado, la documental descrita es trascendental para esta jurisdicción por cuanto demuestra los efectos negativos y de riesgo al derecho a la vida de la menor AA que se generaron por la decisión judicial asumida sin recurrir a un enfoque interseccional sobre la pretensión del victimador de modificación de su situación jurídica conllevaría para aquélla, por cuanto los hechos relatados por la prenombrada con su puño y letra, ratificados en la entrevista psicológica, demuestran el desamparo que la accionante sintió ante la inacción institucional y estructural demostrada por el Juez de la causa quien pese a ser el encargado del control jurisdiccional de la causa, lo que implica el control sobre el respeto y vigencia de los derechos y garantías de las partes procesales, con carácter reforzado de la víctima de violencia sexual, omitió su deber de protección en el marco de la debida diligencia reforzada; situación que, se reitera, genera el reproche constitucional a dicha autoridad, no precisamente relacionado a la referida documental en sí que no fue en efecto oportunamente de su conocimiento, sino por el hecho de que no juzgó con enfoque interseccional ni aplicó de forma alguna dicha herramienta en el caso, considerando las categorías de vulnerabilidad de la presunta víctima, pues si lo hubiese hecho, su decisión -aún de conocer la última documental referida- hubiese sido distinta proveniente de la fundamentación y motivación ahora extrañadas vinculada a la persistencia de los referidos peligros procesales y que estaban en directa relación de protección a la presunta víctima.

En virtud a lo señalado, en aplicación de una perspectiva de género con enfoque interseccional y en protección del interés superior del niño, niña y adolescente, considerando a su vez que la accionante tiene calidad de una presunta víctima de violencia, corresponde conceder la tutela solicitada, únicamente por lesión de los derechos de la menor de edad AA a la vida e integridad física y psicológica vinculados a la carencia de fundamentación y motivación debida y suficiente en la resolución asumida de disponer el cese de la detención preventiva del denunciado -padrastro de la menor- disponiéndose se deje sin efecto el Auto Interlocutorio 475/2022 y que la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caranavi del departamento de La Paz, o cualquier otra autoridad que se encuentre con el control jurisdiccional de la causa de origen, emita nueva resolución considerando los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional.

Respecto a la segunda problemática, en la que los representantes de la DNA del GAM de Caranavi y de la menor AA ahora impetrante de tutela, exponen que el Auto Interlocutorio 475/2022, fue emitido sin haberle notificado en su calidad de víctima con el señalamiento de audiencia de consideración de las medidas cautelares; corresponde precisar que conforme se describió precedentemente, no solamente se notificó a la mencionada Defensoría con la fijación del acto oral para el 30 de diciembre de 2022, sino que dicha institución estuvo presente en dicho acto habiendo intervenido en su calidad de representante de la víctima adolescente.

Al efecto, es preciso tener presente que, de acuerdo al art. 188 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, son atribuciones de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, entre otras: “a. Interponer demandas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos en contra de la niña, niño o adolescente, para tal efecto no se exigirá mandato expreso;

b.    Apersonarse de oficio e intervenir en defensa de la niña, niño o adolescente ante las instancias administrativas o judiciales, por cualquier causa o motivo y en cualquier estado de la causa, sin necesidad de mandato expreso”.

En dicho contexto normativo, teniéndose que la DNA del GAM de Caranavi, actuaba en representación de la menor AA, teniendo entre sus facultades y atribuciones el de apersonarse de oficio e intervenir en defensa de la niña, niño o adolescente ante instancias judiciales, sin necesidad de mandato, corroborándose que se hallaba presente en el acto procesal del 30 de diciembre de 2022, corresponde denegar la tutela solicitada sobre esta segunda denuncia planteada, al no evidenciarse la lesión del derecho de la accionante, como víctima y a través de sus representantes, funcionarios de la mencionada Defensoría, por parte de la autoridad jurisdiccional accionada a ser oída antes de cada decisión judicial que pueda afectar sus derechos.

III.5.1. Consideraciones respecto a la inacción de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y Ministerio Público

             Sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, es necesario abordar dos situaciones que fueron el desencadenante o coadyuvante del reclamo e invocada lesión de derechos referida y resuelta en el Fundamento Jurídico anterior, y que no pueden ser soslayadas en cuanto a la omisión de actuación en el marco de la debida diligencia en el accionar de la DNA del GAM de Caranavi y del Ministerio Público.

             Así, respecto a la DNA de GAM de Caranavi, se advierte que pese a haberse apersonado a la audiencia de 30 de diciembre de 2022, omitió ejercer una diligente actuación en representación de la menor AA, en razón a que, de acuerdo al resumen contenido en el Auto Interlocutorio 475/2022, se limitó a establecer que debía considerar el interés superior de la adolescente y que el imputado no hubiese presentado prueba documental que acredite los riesgo procesales atribuidos hubiesen desaparecido, pero sin ejercer una actuación diligente y activa en protección de la menor AA que se constituía en víctima dentro del proceso penal de referencia; extremo este que no fue controvertido de modo alguno por dicha institución ya sea en la acción de libertad o en la audiencia de garantías.

             Igualmente, se verifica que dicha entidad, no obstante de  haber manifestado su opinión respecto a que la parte imputada no desacreditó los riesgos procesales inicialmente determinados en su contra, debiendo mantenerse la medida extrema, y que resultaba evidente que el Juez accionado soslayó su deber de emplear un enfoque interseccional en el caso, omitió presentar el recurso de apelación incidental previsto en el art. 251 del CPP, con el fin de que la decisión judicial cuestionada sea revisada por el superior en grado, pues más allá de que en el presente caso no es aplicable la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad al tratarse de una menor de edad y estar de por medio el derecho a la vida, no es menos evidente que el referido recurso -de apelación- constituía el medio idóneo, eficaz, y efectivo intraproceso, para de forma inmediata garantizar el ejercicio de derechos y protección de la menor que pudiesen estar siendo lesionados.

             En consecuencia, la DNA del GAM de Caranavi, no ejerció de manera diligente y responsable sus funciones de protección y garantía de los derechos de la menor AA, en cuanto a la tramitación de la solicitud de modificación de medidas cautelares del imputado, constituyéndose en inacción institucional y estructural que coadyuvó a que la autoridad jurisdiccional accionada omita actuar en el marco de la debida diligencia reforzada.

             En la misma línea, esta jurisdicción verifica que, la DNA del GAM de Caranavi, en el marco de lo establecido en el art. 389 ter del CPP modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, que reconoce que: “I. En casos de urgencia o habiéndose establecido la situación de riesgo en la que se encuentra la víctima y cuando las circunstancias del caso exijan la inmediata protección a su integridad, las medidas previstas en el Parágrafo I del Artículo precedente podrán ser dispuestas por la o el fiscal, la servidora o el servidor policial o cualquier otra autoridad prevista para la atención a mujeres en situación de violencia y para la defensa de los derechos de la niñez y adolescencia, que tomen conocimiento del hecho, excepto las medidas contempladas en los numerales 5, 6, 11, 12 y 13 tratándose de medidas previstas en favor de niñas, niños o adolescentes, y las contempladas en los numerales 2, 3, 7, 11, 13 y 15 tratándose de medidas previstas en favor de las mujeres, las mismas que deberán ser impuestas por la jueza o el juez” (el resaltado nos pertenece), ante el conocimiento de las amenazas proferidas contra la menor AA, ahora accionante, y el riesgo de lesión de su derecho a la vida, pudo haber dispuesto las medidas de protección previstas en el art. 389 y 389 bis del CPP, con el fin de evitar la comisión de nuevos hechos de violencia, reduciendo la situación de vulnerabilidad de la menor AA.

             Igualmente, se tiene que, de manera por demás burocrática, habiendo recabado la denuncia de la menor AA que evidenciaban el grado de riesgo en la que se encontraba ésta, a través del escrito presentado el 6 de enero de 2023, denunció ante el Ministerio Público los hechos de obstaculización de parte del imputado, pidiendo la modificación de sus medidas cautelares de detención preventiva en el Centro Penitenciario de San Pedro del departamento de La Paz, al centro de reclusión de máxima seguridad como es “…San Pedro de CHONCHOCORO…” (sic), así como la emisión de la acusación pública en contra del imputado, cuando de acuerdo a su competencia y atribuciones previstas en el Código Niña, Niño y Adolescente, de manera directa pudo solicitar la modificación de las medidas cautelares ante la Jueza de la causa.

             En cuanto al Ministerio Público, se advierte que como director funcional de la investigación, constituyéndose la víctima de violencia sexual en una adolescente; asimismo, tomando en cuenta la gravedad del hecho de violencia que habría desencadenado en el embarazo de la menor AA y luego en un aborto, debió asistir al acto convocado para el 30 de diciembre de 2022, con la finalidad de verificar el cumplimiento de resguardo y protección de la presunta víctima de violencia y, a su vez, actuar con la debida diligencia reforzada en el caso concreto, ello en observancia a su naturaleza jurídica, que determina que representa a la sociedad ante los órganos jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y las garantías constitucionales; teniendo por finalidad defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad, ejercer la acción penal pública e interponer otras acciones; en el marco establecido por la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos, y las Leyes (arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público [LOMP] -Ley 260 de 11 de julio de 2012-); sin embargo, de manera injustificada, omitió asistir al acto procesal convocado y cumplir con sus obligaciones.

             En virtud a ello, corresponde llamar la atención de los funcionarios de la DNA del GAM de Caranavi y del representante del Ministerio Público que en la época de los hechos denunciados por la accionante AA, diciembre de 2022 y enero de 2023, tomaron conocimiento de los actuados procesales descritos ampliamente en el presente fallo constitucional.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró parcialmente de forma correcta.