SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0100/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 19 de diciembre de 2022, cursante de fs. 95 a 110, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ante su renuncia al Banco Unión S.A. el 19 de febrero de 2022, fue codificado en la ASFI por ese hecho, habiéndole iniciado un proceso administrativo cuando se encontraba trabajando en otra entidad crediticia aplicando el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, siendo notificado el 10 de mayo del  citado año, con la Carta Notariada con Cite: CA/PTS/GR/JRTH/00018/2022 de 9 de mayo, e Informe con CITE: IN/AIN-CE/014/2022 de 24 de febrero, ante observaciones en la documental y visita a los clientes refiriendo falsificación de documentos, inexistencia de actividades económicas, desvío de fondos y otros, sin adjuntar prueba de cargo, otorgándole cinco días para que presente sus descargos y ejerza su derecho a la defensa conforme el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); por lo que, a pesar de haber requerido autorización para acceder a las carpetas observadas el 13 de mayo de ese año, ante el vencimiento del plazo presentó su Informe el 17 de mayo del mismo año, recibiendo al día siguiente -18 de mayo de 2022- una respuesta negativa al constituir las carpetas de microcrédito una información confidencial de acuerdo con el art. 472 de la Ley de Servicios Financieros -Ley 393 de 21 de agosto de 2013-.

El 19 de agosto de 2022, fue intimado con el CITE: CA/PTS/GR/JRTH/00024/2022 de 11 de agosto, por el que se le informó que de acuerdo con el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, había sido registrado bajo el Código 55 por hechos posteriores a su desvinculación por renuncia, ante contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa, sin daño económico, aparejando el Informe con CITE IN/AIN-CE/052/2022 de 23 de junio, dando por bien hecho la vulneración a sus derechos y garantías constitucionales sin aplicar un debido proceso, al no existir un cuaderno procesal ni auto de inicio de proceso administrativo, solo una simple misiva por la que se le hizo conocer un Informe de Auditoria Interna en el que se valoró su Informe de 17 de mayo de 2022, sin que se hubiera emitido un acto administrativo para recurrir, ni observado los arts. 1 y 2 de la Sección 4 del citado Reglamento para proceder con la codificación de hechos detectados de forma posterior a su desvinculación, lo cual resulta ilegal; puesto que, la ASFI no realizó el control previsto al no existir resolución; por lo que, interpuesto el recurso de apelación o revocatorio el 24 de agosto de 2022, recibió la Nota CA/PTS/GR/00097/2022 de 7 de septiembre, indicando que no correspondía al Banco Unión S.A. responder las observaciones realizadas.

El 15 de septiembre de 2022, formuló recurso jerárquico en atención al art. 1 de la Sección 6 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, mereciendo como respuesta a través de Carta Notariada con CITE: CA/PTS/GR/00110/2022 de 7 de octubre que transcribió artículos del referido Reglamento, sin observar los arts. 2 de la Sección 4 y 9 de la Sección 3 del referido Reglamento sin cumplir con el debido proceso; y en la misma fecha, informó a la ASFI que el Banco Unión S.A. lo codificó indebidamente vulnerando su derecho al debido proceso, recibiendo la Nota de 30 de septiembre de 2022, indicando su incompetencia para tratar recursos administrativos y que la codificación procedía de acuerdo a norma; por lo que, si consideraba vulnerados sus derechos debía recurrir a esta acción de defensa y ante una cuestionante de su actual entidad contratante, el 3 de noviembre de igual año, se le informó su codificación con el Código 55 por contravención grave a normas internas y disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa sin daño económico y no con el Código 10 por renuncia, que lo perjudica al no ser real y afectar sus derechos:

a)    A la intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad, su codificación en el Código 55 ante la ASFI, lo exhibió a las redes bancarias como alguien imposibilitado para ser contratado sin ser sometido a un proceso justo que garantice el ejercicio de sus derechos ni considerar que está prestando servicios en otra entidad bancaria que tomó conocimiento de los hechos infundados y calificados injustamente privándole indirectamente de ejercer sus servicios profesionales ya que la incorporación de estos datos erróneos vulneran sus derechos a la intimidad, honra y otros, soslayan el art. 5 incs. a), b), c), d), e), g), h) e i) - de la Sección 4, Capítulo IV del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI.

b)   Ilegal e indebida persecución administrativa:

1)   Debido proceso en su elemento de legalidad y derecho a la defensa - doble instancia, transcribió el contenido del CITE: CA/PTS/GR/00097/2022 de 7 de septiembre; por el cual el Banco Unión S.A. no respondió su recurso de revocatoria, al no ser la instancia que debía resolver las observaciones, alejándose de los arts. 2 de la Sección 4 y 9 de la Sección 3 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI; puesto que, no existe una normativa que garantice el debido proceso en este tipo de casos, ya que de ser así la hubiesen mencionado, desconociendo el procedimiento o reglamento bajo el que fue procesado; de igual manera, se contestó a su recurso jerárquico mediante Carta Notariada con CITE: CA/PTS/GR/00110/2022 de 7 de octubre, indicando que las entidades de intermediación financiera supervisadas por la ASFI tienen la obligación de realizar el reporte de las bajas, desvinculaciones, suspensiones temporales o definitivas e inhabilitaciones a través del Módulo de Registro de Funcionarios del Sistema de Registro del Mercado utilizando los Códigos señalados en el art. 2 del Libro 2, Título V, Capitulo IV, Sección 3, teniendo el establecimiento de hechos posteriores a la desvinculación como un carácter excepcional, al tener la entidad bancaria la necesidad de implantar acciones y procedimientos que le permitan determinar oportunamente la presunta responsabilidad de un director, síndico, fiscalizador interno, inspector de vigilancia, ejecutivo o funcionario en ejercicio de sus funciones, sin superar el plazo de seis meses, aspecto que la entidad cumplió, adjuntándose las pruebas de cargo en los anexos del Informe con CITE: IN/AIN-CE/014/2022 de 24 de febrero, sin considerar el art. 2 de la Sección 4 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, por cuanto debía contarse con normativa y/o medidas para la sustanciación administrativa y supervisar los requisitos a efectos de realizar la codificación; empero, no se mencionó disposición alguna, refiriendo el Reglamento y los hechos posteriores a la desvinculación por renuncia, negándole su derecho a la segunda instancia y a resolver su impugnación cuando los actos administrativos son recurribles y cualquier sanción de acuerdo con el art. 116.II de la CPE debe fundarse en una ley anterior al hecho, sin que la imposición de la sanción tenga un carácter absoluto al estar sujeta al principio de legalidad que garantiza el debido proceso en sus dos elementos: procesal, nadie puede ser sancionado sin proceso y según los presupuestos procesales mínimos, y sustantiva, para que una conducta sea falta o delito debe estar descrita en la ley o norma.

2)   A la defensa, otorgado el plazo de cinco días para asumir defensa y presentar prueba de descargo conforme la Carta Notariada con Cite: CA/PTS/GR/JRTH/00018/2022 de 9 de mayo, un día antes del vencimiento del plazo otorgado, se le negó el acceso a la información -18 de mayo de 2022-, justificando contrariamente su negativa en la confidencialidad y reserva de acuerdo con el art. 472 de la Ley 393, sin observar el art. 473 del mismo cuerpo legal, relativo al levantamiento de estas medidas en casos determinados; puesto que, de ser así ni la Unidad de Auditoria Interna debió acceder a esa información, resultando paradójico que la ASFI lo obligue a contar con esa documentación; y si bien el art. 6 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI establece que la modificación a la codificación asignada a una de mayor grado de responsabilidad requiere del Informe con CITE: IN/AIN-CE/014/2022 de 24 de febrero, ese aspecto no se cumplió al no conocer la prueba de cargo ni tener acceso a la documentación, expresándose en el Informe con CITE: IN/AIN -CE/052/2022, que conoció el 19 de agosto de 2022, mediante CITE: CA/PTS/GR/JRTH/00024/2022, sobre hechos posteriores a su desvinculación por renuncia, que presentó una Nota sin adjuntar descargos cuando fueron las autoridades ahora accionadas quienes le privaron acceder a ellos, aclarando o negando lo mencionado con lo poco que recordaba de cada trámite;

3)   Al debido proceso en su elemento a una resolución fundamentada y motivada; puesto que, el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, obliga a contar con una resolución y no así con un simple informe de auditoría para realizar la recodificación ante la ASFI, la que en el caso no existe, ya que mediante el CITE: CA/PTS/GR/JRTH/00024/2022, cuya referencia es codificación por hechos posteriores a la desvinculación por renuncia, solo se le hizo conocer el Informe con CITE: IN/AIN-CE/052/2022 en el que valoraron las alegaciones que efectuó en su Informe de 17 de mayo de 2022, sin haber pronunciado una resolución motivada y fundamentada valorando la prueba de cargo y descargo, sin existir en todo el procedimiento resolución alguna;

4)   Al debido proceso por incongruencia omisiva interna y al trabajo, el 13 de mayo de 2022, en plazo oportuno para recabar prueba de descargo, solicitó autorización para acceder a las carpetas observadas por Auditoría; empero, ante la falta de respuesta, y el vencimiento del plazo de cinco días, presentó su respuesta el 17 de mayo del mismo año, negando y explicando lo poco que recordaba en cada trámite endilgado de irregular, informe que fue valorado en el Informe con CITE IN/AIN-CE/052/2022, que conoció el 19 de agosto de 2022, que en sus anexos evaluó los descargos que presentó como ex Oficial de Microcréditos Productivos, reiterando que no adjuntó documentación respaldatoria, la cual había requerido y ésta le fue negada, acto que lo privó de su derecho al trabajo, al ser registrado bajo un código que le impide trabajar en una entidad bancaria y pone en riesgo su establidad laboral respecto de su fuente de trabajo actual, sin que ningún juez o tribunal que administre justicia con imparcialidad y probidad pueda dictar una sentencia condenatoria a un acusado por hechos no endilgados, distintos a los atribuidos en la acusación; y,

5)   A una fuente laboral estable o establidad laboral, a partir de la decisión de la Comisión Disciplinaria Interna de despedirlo, alegando infracción a normas laborales, argumento que no tiene consistencia jurídica ni se vincula con los hechos que pretendió probar para acusarlo y sancionarlo, vulnerándose su derecho previsto por el art. 46.I.2 de la CPE, al limitarse a indicar que inobservó las clausulas sexta y octava del contrato, sin que ninguna conducta por más forzada que sea se adecúe al incumplimiento del que se lo acusa, al no comprobarse una infracción grave que hubiere causado daño o perjuicio material o moral a la entidad bancaria, acto desproporcional que no solo involucra su derecho al trabajo sino a la subsistencia y vida misma; puesto que, un despido afecta a su persona y grupo familiar bajo su dependencia. 

I.1.2. Derechos, garantías y principio supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad; al debido proceso en su elemento de legalidad, a la defensa - doble instancia, a una resolución fundamentada, motivada, congruencia omisiva interna; al trabajo y a una fuente laboral estable, citando al efecto los arts. 21.2 y 6, 46.I.2, 48.I y III, 115.II, 116.II, 117.I, 180.II, 410 de la CPE; 8 inc. h), 11, 12 y 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 17.1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia: i) Se declare procedente ante la arbitraria codificación realizada por el Banco Unión S.A. y la ASFI en base a una persecución indebida e ilegal, sin cumplir las formalidades legales establecidas en la Sección 4: Hechos Posteriores a la Desvinculación por Renuncia, arts. 1 y 2 concordantes con el 9 de la Sección 3 y art. 5 de la Sección 4 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI; y, ii) Se modifique en el Sistema Informático de la ASFI la codificación realizada bajo el Código 55, manteniendo la original que es el Código 10, por renuncia, a su nombre.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 23 de diciembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 285 a 297 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de protección de privacidad y ampliándolo, manifestó que: a) El Banco Unión S.A. posee un Reglamento Interno de Personal aplicable a los funcionarios que prestan servicios en la entidad; empero, cuando se desvinculan por renuncia o por un proceso administrativo, a dichos ex funcionarios se les aplica el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI por hechos posteriores a su renuncia o desvinculación; por lo que una vez auditado, procesado y determinadas sus responsabilidades puede ser codificado seis meses después, sin importar las circunstancias de su desvinculación o identificadas sus responsabilidades; b) Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, refiere que cuando se identifica alguna falta cometida por el funcionario o ex funcionario de una entidad supervisada por la ASFI, como es el Banco Unión S.A., debe ser sometido a un debido proceso y contar con un Reglamento propio para sancionar y codificar las conductas por hechos descubiertos de forma posterior a su desvinculación o retiro de la entidad bancaria, aspecto que al incumplirse, vulneró su derecho al debido proceso; c) En “mayo” se le inició un proceso sin emitir auto de inicio de procedimiento administrativo, solo se le informó a través de una carta que cometió varias faltas e inclusive que incurrió en falsedad sin daño para la institución; empero, al solicitar acceso a información para obtener las pruebas de descargo, se le negó la petición, emitiéndose una nueva nota que le informó que sería codificado sin que exista resolución alguna solo un Informe con CITE: IN/AIN-CE/014/2022 ante ese hecho, formuló recurso de revocatoria, sin que el Banco Unión S.A. lo hubiera resuelto al no contemplar procedimiento para dicha acción; y luego, recurso jerárquico ante la Gerencia General del referido Banco, al que no se dio lugar, observando la inexistencia de un auto de inicio de proceso administrativo, falta de valoración de pruebas de descargo y oportunidad para asumir defensa; d) Posteriormente se le informó que fue codificado bajo el Código 55, irregularidades ante las cuales la ASFI evitó pronunciarse alegando incompetencia, brindando la opción de que recurra a esta acción de defensa; e) La codificación que maneja la ASFI es necesaria para los funcionarios y ex funcionarios que hubiesen trabajado en cualquier entidad supervisada, a objeto de acceder a otra fuente laboral en una institución pública o privada, habiendo procedido a codificarlo sin un debido proceso, vulnerando el principio de legalidad al no referir cuál el Reglamento en base al que se aperturó el auto de inicio de proceso administrativo, asumiendo una medida de hecho como es su codificación ante una solicitud del Banco Unión S.A. dañando su imagen, honra, decoro y buen nombre; y, f) Ante la consulta del Tribunal de garantías manifestó que de acuerdo con el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, se debe proceder a la codificación a solicitud de la entidad supervisada, previo cumplimiento de requisitos como ser el informe de auditoría interna de la entidad supervisada, Resolución del Consejo, Resolución del Directorio, detalle de los hechos posteriores a la desvinculación y fecha en la que ocurrieron para mejorar los controles internos, informe legal, notificación con la codificación del hecho posterior a la desvinculación por renuncia efectuada al funcionario, resolución judicial con calidad de cosa juzgada o resolución administrativa firme que origina el registro de información. 

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Marcelo Renzo Jiménez Córdova, Gerente General del Banco Unión S.A. a través  de su apoderada Mónica Tania Mena Camargo, Gerente Regional Banco Unión S.A Potosí, quien mediante su abogado, en audiencia manifestó que: 1) El  accionante suscribió un contrato de trabajo que lo obliga a cumplir las cláusulas octava y decimaquinta, referidas a acatar el Reglamento Interno de la Institución y someterse al Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, por lo que ante la posibilidad de inicio de un procedimiento interno para su desvinculación legal, presentó el 14 de febrero de 2022, ante la Gerencia Regional Potosí renuncia irrevocable a su cargo refiriendo que cumpliría funciones hasta el 17 de febrero de dicho año, emitiéndose el Cite “062/2022”, con un memorando aceptando su renuncia, comunicándole que la codificación asignada dentro del Sistema de Registro de Mercado Integrado ASFI era el Código 10, por renuncia, finalización de contrato, retiro por jubilación, fallecimiento, finalización de período de prueba; empero, iniciada una auditoria interna especial a toda su cartera que inició en “enero” de esa gestión, considerando la Resolución “ASFI 216/2016”, que aprueba el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, que en su art. 1 Sección 4, establece la obligación del Banco Unión S.A. de efectuar acciones para el establecimiento de hechos posteriores a la desvinculación por renuncia, se le comunicó que el código de renuncia podía ser modificado de identificarse algún grado de responsabilidad al concluir la revisión de las actividades realizadas y pendientes que dejó al momento de su renuncia intempestiva, determinándose mediante una auditoria especial su responsabilidad ante un presunto hecho delictivo por desvío de fondos y falsificación de certificado comunal y treinta y nueve observaciones sobre falsificación de documentos; 2) Dicho Informe fue puesto a su conocimiento mediante una carta notariada, procediendo a responder con Nota de 17 de mayo de 2022, presentando sus alegaciones respecto de cada una de las observaciones en ejercicio de su derecho a la defensa, habiéndose pronunciado posteriormente un informe conclusivo en el que se identifica el trámite, crédito, nombre, fecha, el monto desembolsado, la observación, argumentos del accionante y de los descargos presentados; por lo que, se valoró cada uno de los argumentos y cumplió con la motivación y congruencia en la determinación, informe que también fue puesto en su conocimiento con la intervención de un Notario de Fe Pública; 3) En Reunión Ordinaria del Directorio del Banco Unión S.A., de 28 de julio de 2022, tal cual consta en el Acta 14/2022, se aprobó la recodificación de varios casos por hechos posteriores a la desvinculación de acuerdo con la normativa de la ASFI, dentro del plazo de los seis meses, procediéndose al registro por desvinculación agotado el debido proceso y establecida su responsabilidad, contando la entidad supervisada con una resolución judicial con calidad de cosa juzgada como es la Resolución del Directorio, aprobada mediante un Acta de Asamblea, procediendo a notificar a la ASFI y subir al sistema el cambio de codificación, encontrándose esta acción dirigida a proteger la privacidad del accionante y no a debatir el fondo del asunto; por lo que, se actuó en observancia al Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI; y, 4) Precisó que se encuentra en fase investigativa las acciones penales iniciadas contra las personas beneficiadas con la otorgación de créditos con documentación falsa.

Juan Reynaldo Yujra Segales, Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI, a través de su abogado, mediante informe presentado en audiencia, cursante de fs. 281 a 284 vta., manifestó que: i) El Capítulo IV, Título V, Libro 2 de Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, tiene como objeto establecer los requisitos que deben cumplir las entidades de intermediación financiera y empresas de servicios financieros complementarios para el registro de la información relacionada con las suspensiones temporales o definitivas, inhabilitaciones, incorporaciones, desvinculaciones, hechos posteriores a la desvinculación y cambios, existiendo el Módulo de Registro de Funcionarios del Sistema de Registro del Mercado Integrado proporcionado y administrado por la ASFI, que permite a las entidades supervisadas registrar las altas, anulaciones, bajas, hechos posteriores a la desvinculación, modificaciones y rectificaciones de los datos de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios; ii) Dicha base de datos contienen información reportada por la entidad de intermediación financiera sobre su personal con la asignación de la codificación correspondiente respecto del retiro, el cual tiene carácter referencial en los procesos de selección y contratación de las entidades financieras, sin que deba entenderse como sanción, careciendo la ASFI de facultad para modificar o corregir los registros efectuados por las entidades supervisadas considerando que las relaciones contractuales de carácter laboral y la administración de recursos humanos en las entidades bancarias son privativas y de responsabilidad de ellas, al tener la ASFI solo facultad de administrar el sistema de información sin codificar o incorporar registros por hechos posteriores, aspecto que está a cargo y es responsabilidad del personal de dichas entidades financieras; iii) El art. 2 de la Sección 3 del Capítulo IV, Título V del Libro 2 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, establece 11 causales de codificación y el art. 4 Sección 4 efectúa una codificación de los hechos posteriores a la desvinculación por renuncia con 7 causales (del 51 al 57), atribuyéndole al caso la codificación 55 referida a “‘Contravenciones graves a normas internas o disposiciones legales, por imprudencia o negligencia culposa, sin daño económico’” (sic) en una fecha posterior a la desvinculación por renuncia, coligiéndose que es la institución financiera la que efectúa el registro en el Módulo de Registro del Mercado Integrado administrado por la ASFI; y, iv) El art. 6 Sección 3 del indicado Reglamento establece la figura de la recodificación, que es diferente de un hecho posterior a la baja de funcionarios que también está a cargo de la entidad financiera, asignando un código menor o de mayor grado de responsabilidad, sin que en el presente caso dicha entidad financiera hubiese solicitado a la ASFI la recodificación; por lo que, no podía ejercer facultades de control y supervisión de hechos y documentos inexistentes; por lo que, solicitó se deniegue la tutela.

En audiencia precisó que: a) No existió una recodificación al haberse puesto en conocimiento del ex funcionario el Informe de Auditoria Interna que determinaba la existencia de presuntas responsabilidades; por lo que, el Código de su desvinculación pasaría de 10 a 55 debido a los hechos posteriores; y, b) Respecto de la solicitud de pronunciamiento requerido a la ASFI por el accionante, mediante Nota de 30 de septiembre de 2022, se le hizo conocer que al tratarse de un vínculo laboral entre la entidad financiera y el ex funcionario, la ASFI carecía de competencia conforme el art. 23 de la Ley 393, al no existir institución pública que hubiera emitido una resolución administrativa para tomar conocimiento y competencia sobre la misma, sin que pueda atribuirle a la ASFI responsabilidad y encargarle el registro de la desvinculación de los ex funcionarios por solo administrar los datos, sin la adecuación a la normativa que genere responsabilidad; por lo que, reiteró se deniegue la tutela pretendida.

Ante la consulta del Tribunal de garantías, respecto a cuál el procedimiento que se aplica, el abogado de la ASFI aclaró que, por Nota de 7 de octubre de 2022, diez días después del hecho atribuido a un ex funcionario remiten a la ASFI los antecedentes y codificación con la que será desvinculado previo cumplimiento de requisitos que serán verificados para pedir sean observados y de no ser así pasa al archivo; respecto de la consulta sobre cuál sería la Resolución del Directorio, el abogado del Banco Unión S.A. solo reiteró el procedimiento que siguió para la entrega de las dos cartas notariadas al accionante; de igual manera ante la contradicción respecto de si se trataría de una codificación o recodificación se pidió al abogado de la ASFI precisar este punto, indicando que primero se desvinculó al ex funcionario con Codificación 10; empero, después de realizada la auditoria interna, conforme el informe emitido, se le asignó una codificación por hechos posteriores, una recodificación que dejó sin efecto al Código anterior.

Con el uso de la palabra el abogado del accionante reiteró su observación sobre la inexistencia de un Reglamento en la entidad supervisada, desconociendo bajo qué norma se procedió a su codificación al aplicar directamente el Reglamento de la ASFI, a pesar de ser una obligación del Banco Unión S.A. contar con una normativa para hechos posteriores; por lo que, no es la ASFI quien llevó adelante el proceso sancionatorio sino la entidad bancaria quien carece de Reglamento y no revisó los pasos a seguir de acuerdo con el art. 5 de la Sección 3 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI.

De la consulta de un Vocal Constitucional sobre donde estaba señalado el procedimiento que detalló, el abogado del Banco Unión S.A. se refirió a los plazos para la presentación de descargos, de elaboración del Informe con CITE: IN/AIN-CE/014/2022 y notificación en el domicilio del trabajador; expresando el abogado del accionante que justamente ese era el motivo de la acción tutelar, al desconocer el procedimiento y no existir un reglamento que establezca plazos para presentar las pruebas de descargo, responder, interponer los recursos de revocatoria y jerárquico; expresando el abogado de la entidad financiera que si se cuestiona el debido proceso, debió recurrirse a otra acción “constitucional” y no a una de protección de privacidad, al tratarse de un procedimiento aprobado por la ASFI que es de conocimiento de todos los trabajadores al momento de su contratación.

Angélica Patricia Rodríguez Araujo, Jefa Regional de Talento Humano del Banco Unión S.A. Potosí, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar ni remitió informe alguno pese a su citación, cursante a fs. 116.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 098/2022 de 23 de diciembre, cursante de fs. 298 a 305, concedió parcialmente la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) La ASFI no efectuó una revisión exhaustiva de los requisitos que se elevaron a su conocimiento para su verificación, para en caso de faltar alguno como se indicó en audiencia, efectuar la observación respectiva, careciendo el caso de requisitos como la resolución que determinaba la responsabilidad del accionante, sin que  solo deba proceder a administrar el sistema; 2) El art. 5 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, que tiene por título Comunicación del Registro de Información detalla en sus 8 incisos la documentación remitida a la ASFI, quien trató de acreditarlas con el legajo presentado, en el que revisado no se encuentra propiamente una resolución que refleje el procedimiento en resguardo del debido proceso, aclarándose en audiencia sobre la existencia de una Resolución de Directorio del Banco Unión S.A., al referirse a la parte pertinente del Acta 14/2022 de 28 de julio, de Reunión Ordinaria, que indica que se aprobó por unanimidad la solicitud de codificación con la asignación del Código 55, por hechos posteriores a la desvinculación conforme el anexo de la Gerencia Regional de Gestión de Talento Humano del Banco Unión S.A. para remitirla a la ASFI, sin que lo referido tenga comparación con lo que significa una resolución, al no estar fundamentada, motivada ni ser congruente, elementos que componen el debido proceso; por lo que, al no existir resolución, mal podría haberse notificado al interesado; 3) Por su parte el art. 9 del indicado Reglamento, relativo al régimen de responsabilidad estableció que la entidad supervisada debe garantizar el cumplimiento del debido proceso previsto por los arts. 117, 119 y 120 de la CPE; no obstante, se vulneró el derecho al debido proceso al darse lugar implícitamente a la recodificación, misma que se pretende eliminar a través de esta acción; puesto que, iniciado un proceso en una entidad financiera se debe notificar al denunciado para que ejerza su derecho a la defensa y pronunciada una resolución, tiene el derecho a impugnarla  si no corresponde con los recursos de revocatoria o jerárquico al regir la Ley de Procedimiento Administrativo para la gestión pública, con los recursos impugnativos que garanticen que la determinación de primera instancia sea revisada, al no ser las resoluciones infalibles, pudiendo realizar el superior en grado algunas modificaciones ante los agravios expuestos por el interesado, oportunidad que no tuvo el accionante ante la afirmación de haber ingresado a la entidad bancaria sometido al Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás funcionarios, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros de la ASFI, olvidando el derecho al debido proceso y las garantías que implica el mismo; y, 4) Se vulneró el derecho al debido proceso a pesar que el propio Reglamento hace referencia a la normativa constitucional, lo que implícitamente dio lugar a la recodificación que a través de esta acción se pretende eliminar, la cual emerge de determinaciones que no observaron el debido proceso, al haber sido el Banco Unión S.A. quien procedió a la codificación o recodificación del accionante bajo el Código 55, sin que la ASFI hubiera efectuado observación alguna a este requisito, aspecto que debió observar “antes de aprobar su administración” para no vulnerar los derechos del accionante a la intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad en relación con el derecho al debido proceso en su elemento derecho a la defensa.

Ante la solicitud de aclaración del abogado de la ASFI respecto a no haber tomado en cuenta a la SCP 0124/2022 de 12 de abril, que moduló los alcances de la SC “426/2015”.

En mérito a esa solicitud, el Tribunal de garantías señaló que, si bien la ASFI cumple el rol de administrador de datos, en la audiencia se pudo verificar luego de revisada la prueba que presentó, que la misma no contemplaba una resolución que hubiere emergido de un debido proceso como exige su Reglamento; por lo que, debió observar y exigir se cumplan los requisitos, lo que hubiere evitado efectos posteriores y esta acción de defensa, hecho que lo hace responsable de la vulneración.