SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0021/2023-S3

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE» (las negrillas son nuestras).

En esta misma línea de hermenéutica constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, resaltó que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”».

III.3.    Análisis del caso concreto

La parte peticionante de tutela, en representación de su hija menor de edad, denuncia que tras haber otorgado mediante la DNA de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, el permiso correspondiente de viaje para su hija, para que sea trasladada por su progenitor a la ciudad de La Paz del 11 al 18 de noviembre de 2021, vencido dicho término CC -hoy accionado-, incumplió con su retorno, reteniendo ilegalmente a la menor de edad y soslayando que por disposición judicial dictada dentro de un proceso de homologación de acuerdo transaccional de AA sobre asistencia familiar, la guarda de la menor estaría bajo su potestad.

Al respecto y con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada, habida cuenta que la peticionante de tutela, adujo la existencia de una Resolución 340/2015 de homologación de acuerdo transaccional sobre asistencia familiar, dictada por el Juzgado Público de Familia Decimosegundo de la Capital del departamento de La Paz, en la cual se le dio la tenencia de la menor de edad, habiendo adjuntado únicamente un memorial de desarchivo de esa causa (Conclusión II.7); y de otro lado, que el accionado alegó que ello no era evidente, habiendo demandado la guarda de la misma, constando el ingreso de dicha causa el 11 de febrero de 2022, que corresponde a la misma fecha del verificativo de esta acción de libertad (Conclusión II.9); con la finalidad de descartar que la hoy accionante pudo acudir a medios ordinarios idóneos para procurar la restitución de la tenencia de su hija menor de edad y/o activar el trámite para obtener la guarda tanto de la indicada menor como de su otro hijo también menor de edad, antes de activar la jurisdicción constitucional vía acción de libertad, corresponde señalar que de la documental adicional que fue requerida por Relatoría de esta acción de defensa, para un mejor resolver, se tiene que en efecto que la impetrante de tutela y el accionado demandaron la homologación de Acuerdo Transaccional de 8 de diciembre de 2015, habiendo recaído la causa ante el Juzgado Público de Familia Decimosegundo de la Capital del citado departamento. Sin embargo, como se detalla en la Conclusión II.10 de este fallo constitucional, la Jueza mencionada, por Auto de 14 de febrero de 2022 (después de tramitada la acción de libertad ante el Juez de garantías), considerando que dicho proceso de homologación estuvo inactivo por mucho tiempo, dispuso -recién en ese actuado- la notificación a las partes con la Resolución 340/2015 de 15 de diciembre sobre Homologación de Acuerdo Transaccional de 8 de diciembre de 2015, en el que se pactó que el cuidado y tenencia de la hija y el hijo de la peticionante de tutela y el accionado, quedaría bajo la responsabilidad de la madre.

Antecedentes de los que se infiere que a momento de interponerse la presente acción tutelar el 10 de febrero de 2022, la homologación del Acuerdo Transaccional de 8 de diciembre de 2015 no había sido notificada y, por lo mismo, la situación jurídica de la misma se mantenía indefinida, dado que el proceso familiar en cuestión estaba inactivo; en cuya condición procesal, que constituye una verdad material, hubiera resultado tardío acudir previamente ante la Juzgado Público de Familia Decimosegundo de la Capital del departamento de La Paz, para que por intermedio de la autoridad judicial a cargo, se constate la situación de la menor de edad, y el eventual resguardo de sus derechos.

Por lo tanto, en el presente caso, dicho control judicial no se traduce en un medio idóneo de protección para resguardar el derecho a la libertad de la menor de edad, ni para constatar -en términos de inmediatez- su integridad física y emocional, pues -se reitera- en el caso fáctico no se debatirá a quién correspondía la guarda de la menor, sino velar por los derechos de la menor en razón a las circunstancias del caso que evidencian que fue separada de su madre que tenía la tenencia legal, sin haber sido restituida a la misma pese a vencerse el permiso de viaje que fue otorgado, existiendo incluso de por medio acusaciones de ambos progenitores de violencia emocional y/o presión psicológica hacia la menor. Al respecto, en cuanto a la idoneidad de los recursos ordinarios previos a la acción de libertad, la SCP 0713/2012-S2 de 13 agosto, establece que aquello debe observarse en el caso concreto y no de manera teórica, concluyendo que: “…i) Si bien con carácter previo a la interposición de la acción de libertad deben activarse los recursos ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico, la configuración de aquellos recursos debe encuadrarse a los lineamientos contenidos en la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos, es decir, tienen que estar dotados de las siguientes características: Idoneidad, efectividad, sencillez y rapidez en su tramitación; ii) La idoneidad del recurso ordinario previo a agotarse a la acción de libertad debe acreditarse en la práctica y no ser teórica o supuesta, por lo que la misma debe valorarse y considerarse por cada juez y tribunal de garantías dentro de las particularidades de cada caso concreto; y, iii) En ambos casos, es decir de que el diseño o el recurso a agotar previo al planteamiento de la acción de libertad acredite en el caso concreto ser inidóneo conforme las SSCC 0160/2005-R, 181/2005-R, 0008/2010-R, 0080/2010-R, se activa de manera directa la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad”, habilitando con ello, la posibilidad de ingresar al análisis de la problemática planteada, más aún, tratándose de un caso priorizado conforme al Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, por la atención prioritaria y eficaz protección a los derechos de una menor de edad, por lo que inclusive en dispensa de otra documental que fue requerida a la DNA de la zona Sur Mallasa del GAM de La Paz, y que no fue remitida por dicha instancia, se pasa a resolver la problemática planteada. 

Hecha la aclaración previa e ingresando en materia, conviene hacer referencia a los antecedentes fácticos cursantes en el expediente constitucional, a fin de contextualizar la acción tutelar que se analiza. De donde consta el certificado de nacimiento de la menor de edad, nacida el 23 de octubre de 2013; contando al presente con nueve años de edad (Conclusión II.1).

Asimismo, constan los antecedentes del proceso familiar de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar seguido por el accionado y la AA, sustanciado ante el Juzgado de Familia Decimosegundo del departamento de La Paz, en el que se dictó la Resolución 340/2015, homologando el acuerdo transaccional de 8 de diciembre de 2015 suscrito entre los prenombrados, comprometiéndose el progenitor al pago de Bs730.- a favor de sus dos hijos menores de edad; conviniendo que el cuidado y tenencia de estos quedaba bajo la responsabilidad de la progenitora, fijándose asimismo un horario de visitas (Conclusión II.2).

Proceso que, como fue informado por la Jueza Pública de Familia Decimosegunda de la Capital del departamento de La Paz, fue desarchivado a solicitud de la hoy representante sin mandato de la menor accionante, el 13 de enero de 2022 (Conclusión II.7 [más de seis años después de dictarse la Resolución 340/2015]); indicando la referida autoridad judicial, que en sede ordinaria no se denunciaron los hechos que fueron reclamados vía acción de libertad -particularmente los de supuesta violencia contra la menor-, habiendo tomado conocimiento de estos tras su notificación con la Resolución 008/2022 de 11 de febrero dictada por el Juez de garantías dentro de ese proceso constitucional, por lo que se encuentra dando cumplimiento con las medidas necesarias de protección y resguardo que correspondieren a favor de la menor de edad, asumiendo el despliegue procesal que se detalla en las (Conclusiones II.10 a II.18) de este fallo constitucional; y que -se reitera- fue realizado posterior a la interposición de esta acción de defensa.

De dicha relación fáctica, destaca en principio que a momento de la interposición de la acción de libertad, si bien ya se hubo dictado la Resolución 340/2015 (más de seis años antes) dentro del proceso de homologación de acuerdo transaccional entre la representante sin mandato de la menor de edad accionante, y el padre de esta -hoy accionado-, por la cual se homologó el monto asistencial a favor de los dos hijos en común de los antes nombrados, así como su tenencia bajo el resguardo de la progenitora; dicha Resolución no fue notificada a las partes sino hasta el 17 de febrero de 2022 (como consta a fs. 109), como efecto de la solicitud de desarchivo de la causa radicada ante el Juzgado Público de Familia Decimosegundo de la Capital del departamento de La Paz, y tras que la Jueza titular de dicha instancia judicial tomó conocimiento de la Resolución 008/2022 dictada por el Juez de garantías.

Por lo que en ese mérito, en efecto no existía una determinación judicial notificada y de conocimiento de las partes, que haya establecido la tenencia de la menor de edad bajo la potestad de su madre; sin embargo, independientemente de ello y de que el accionado y la impetrante de tutela hayan vuelto a la vida en común tras la interposición de la demanda de homologación de acuerdo transaccional -pues esto es un hecho controvertido-; lo evidente es que ambos tramitaron ante la DNA del GAM de Santa Cruz de la Sierra, una solicitud de permiso para el traslado de la indicada a la menor de edad a la ciudad de La Paz acompañada de su padre (Conclusión II.3).

Ese hecho, indubitablemente acredita que ambos progenitores pactaron que por el periodo del 11 al 18 de noviembre de 2021 (Conclusión II.3), la menor de edad viaje al interior del país, así como que sea restituida a su progenitora en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra tras el cumplimiento del indicado periodo; es decir, que fáctica y materialmente, ambas partes de forma tácita -aún del presunto desconocimiento de la ejecutoria de la Homologación- asumieron que la madre se encontraba en tenencia de los dos menores de edad; pues el trámite de autorización de viaje, únicamente confirió el permiso para que la niña pueda viajar con su padre con el asentimiento -en este caso- de su progenitora, de modo que cualquier infracción al lapso por el que dicho viaje debía durar implica la infracción a esa permisión otorgada por la DNA.

En ese orden, como se corrobora de la documental arrimada al expediente constitucional, es evidente que tras el 18 de noviembre de 2021 -fecha en la que concluía el permiso otorgado por la DNA- la menor de edad no retornó a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra; motivo por el cual, la peticionante de tutela acudió ante dicha instancia defensorial, que instó la presencia del accionado sin éxito (Conclusión II.4).

Asimismo, el incumplimiento a la autorización de viaje de la menor de edad, también se corrobora en el hecho que a casi un mes después de vencerse el mismo, el 17 de diciembre de 2021, su padre, ahora accionado, acudió recién ante la DNA de la zona Sur Mallasa del GAM de La Paz, a efecto de denunciar a la madre de la menor por las supuestas condiciones infrahumanas en las que vivía esta en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra; firmando un Acta de Prevención, Compromiso y Responsabilidad (Conclusión II.6), misma que es muy clara y expresa en referir que no se constituye en tenencia ni guarda a favor del hoy accionado, sino solo una medida de prevención para garantizar la integridad de la niña, velando por el interés superior de esta (Conclusión II.13).

Lo que confirma que la menor de edad estuvo retenida durante un mes por su progenitor en la ciudad de La Paz, antes de que este acudiera ante una autoridad pública que defina la situación de la menor; configurando esto una afectación arbitraria del derecho a la libertad de la menor, que afecta su desarrollo integral, particularmente respecto a su derecho a la educación, como se tiene de la Conclusión II.8.

En esa línea de análisis, llama la atención que, pese a conocer que tenía una causa judicial abierta de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar (pues consta su firma en los documentos y actuados respectivos), así como haber convenido en la misma que sus dos hijos estén bajo el cuidado de su madre, el ahora accionado no hubiese acudido ante la autoridad judicial llamada por ley para definir la situación de la menor de edad y denunciar los supuestos hechos de violencia y condiciones infrahumanas de vida de los que habría sido víctima, juntamente su hermano, durante su estancia en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra bajo el cuidado materno. De los que tampoco existe constancia en sede constitucional, pues a más de las fotografías que fueron adjuntadas por el accionado, sobre el ambiente en el que presuntamente vivía la menor edad y su hermano en esa ciudad, aquello no fue corroborado por ninguna autoridad competente, pese a la solicitud de esta Relatoría de documentación complementaria e informes, conforme se tiene del decreto constitucional de 9 de mayo de 2022, cursante a fs. 72.

Extrañándose al respecto por este Tribunal Constitucional Plurinacional, que la DNA de la zona Sur Mallasa del GAM de La Paz, no haya actuado diligentemente tras la denuncia interpuesta por el accionado contra la madre de la menor BB, a fin de coordinar con otras instancias, la verificación de la situación en la que estuvo la menor en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, y las condiciones en las que estaría su hermano -también menor de edad- con quien convivía bajo el cuidado de su progenitora.

Contexto en el que además, se evidencia una total deslealtad procesal y notorio desdén por parte del accionado, respecto a lo decidido por el Juez de garantías el 11 de febrero, aduciendo primero que en la fecha indicada en dicho fallo, la madre no se habría presentado a recoger a la niña; luego de ello, instauró el 18 de ese mes y año, una demanda de guarda respecto a la menor de edad ante el Juzgado Público de Familia Decimosegundo de la Capital del departamento de La Paz (Conclusión II.14), demostrando su reticencia a lo decidido en ese fallo constitucional, pero sin advertirse que en efecto estuviese actuando en función y atención al bienestar físico y emocional de la menor, pues de ser evidente la situación de presunta violencia o descuido en el que se encontraba, no puede soslayarse el hecho que la menor estuvo retenida en la ciudad de La Paz durante tres meses, sin haberse activado dicha guarda ni asumir ninguna actuación legal -a más de acudir a DNA el 15 de diciembre de 2021 y firmar el Acta de Prevención, Compromiso y Responsabilidad, sin ningún seguimiento de su denuncia posterior a ello-, para la protección de la propia menor y de su hermano, que también es hijo del accionado y es invocado por él mismo como también un menor en posible situación de riesgo por el presunto descuido de su progenitora.

A lo que se añade que, según el informe de DGAG. J.D.N.A. Of. 68/2022 de 8 de junio, elaborado por la abogada del Departamento de la “Defensoría de la Niñez…” (sic) de la ciudad Santa Cruz de la Sierra, el accionado, inició una demanda de asistencia familiar contra la indicada denunciante ante el Juzgado Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de La Paz, el 24 de mayo de 2022, registrado con el NUREJ 70378319 (Conclusión II.20), intentando rehusar nuevamente lo dispuesto en la Resolución 008/2022.

Circunstancias que en definitiva acreditan que la menor de edad, fue arbitrariamente restringida de su derecho a la libertad por parte de su progenitor, hoy accionado; en un primer momento, por el incumplimiento  del periodo autorizado para su traslado a la ciudad de La Paz; y luego de ello, tras demostrar que no obstante de haberse decidido en sede constitucional que restituya a la menor de edad con su madre, y que además, por decisión de la Jueza Pública de Familia Decimosegunda de la Capital del departamento de La Paz mediante la Resolución 340/2015, la tenencia de la indicada menor se encuentra a cargo de la progenitora nuevamente eludió dar cumplimiento a ese fallo dictado en sede ordinaria, persistiendo en retener a la menor.

Afirmación que se sustenta en el hecho que tras conocer tanto lo decidido por el Juez de garantías, como lo tramitado en el indicado Juzgado de Familia, en cuyas instancias se dispuso que la menor de edad pase a potestad de su madre, el ahora accionado no cumplió con dichas determinaciones, estando su hija -hasta el momento procesal informado por la Jueza antes mencionada- (30 de mayo de 2022), sin poder ser rescatada conforme a lo dispuesto en el Auto de 21 de febrero de ese año (Conclusión II.15), como se decidió en la causa familiar aludida, actuar del accionado que además no refleja que hubiese asumido una conducta proactiva en procura del bienestar emocional y físico de la menor acudiendo a las instancias pertinentes para verificar las presuntas condiciones que ahora alega en las que se encontraba la menor, así como su otro hijo menor de edad en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra -conforme fue explicado en párrafos precedentes-. Circunstancia que además ratifica que, de haber acudido la madre de la menor accionante directamente a la vía ordinaria previo a la constitucional a través de la presente acción tutelar, la protección sobre los derechos de la menor de edad no hubiera sido efectiva.

Todo lo que amerita la concesión de la tutela a favor de la parte accionante; y habida cuenta que ante el Juzgado Público de Familia Decimosegundo de la Capital del departamento de La Paz, se tramitó el proceso de homologación de acuerdo transaccional dentro del cual el hoy accionado formuló una demanda de guarda respecto a la menor de edad -que fue admitida mediante Auto de 22 de febrero de 2002-, sea la autoridad judicial a cargo de ese Despacho la que en definitiva defina la situación jurídica de la menor, en cuya etapa probatoria amplia y de inmediación de los elementos probatorios sobre el estado en el que se encuentra la menor de edad, se precautele su interés superior y su integridad, considerando las alegadas situaciones de maltrato y condiciones de vida de la menor en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, así como las de su hermano, también hijo de ambos progenitores ahora partes procesales.

Ello, en mérito al entendimiento jurisprudencial desarrollado en la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, que concluyó: “…en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, casos en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, debe acudir ante el Juez que conoció el conflicto familiar...”.

En ese orden, al estar vigente la Resolución 340/2015, por la cual se homologa el acuerdo transaccional suscrito entre la madre de la menor impetrante de tutela y el accionado, en el que se pacta la tenencia de la menor de edad bajo la responsabilidad de la madre, y al ser evidente que la referida la menor de edad actualmente está siendo retenida por su progenitor -hoy accionado-, pese a la determinación judicial antes referida y a lo dispuesto por el Juez de garantías, corresponde en base a los supuestos fácticos inherentes a este caso particular, la concesión de la tutela, y en su mérito, disponer la restitución de la menor de edad a la autoridad materna de manera provisional, entretanto se define la demanda de guarda instaurada por el accionado ante el Juzgado de Familia Decimosegundo de la Capital del departamento de La Paz, habida cuenta que no se acreditó en sede constitucional, la existencia de violencia o condiciones infrahumanas de subsistencia a las que la progenitora hubiera sometido a la menor de edad; hechos que, en su caso, deberán ser verificados por la señalada Jueza de la causa.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.