SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0044/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 18 de septiembre de 2020, cursante de fs. 29 a 36 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum AAPS/JAF/RRHH/ 50/2015 de 26 de agosto se le designó como  Analista Informático con ítem 95 dependiente de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS, cargo que posteriormente fue modificado a la denominación de RESPONSABLE NACIONAL DE TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN con el mismo ítem y nivel salarial.

Por Decreto Supremo (DS) 4196 de 17 de marzo de 2020, se declaró en todo el territorio del país la emergencia sanitaria y cuarentena por el brote del coronavirus (COVID-19), a lo cual el Ministerio de Trabajo emitió la R.M. 189/20 de 18 de marzo, refrendada y difundida por el Comunicado 09/2020 de la misma fecha, en la que se garantiza la estabilidad laboral, de todos los trabajadores tanto del sector público y privado.

De  forma  intempestiva,  y  en pleno confinamiento a causa de la cuarentena, el 27 de abril de 2020 fue desvinculado de su fuente laboral, mediante Memorándum AAPS/DE/MEMO/19/2020 agradeciendo sus servicios, en la cual se establecía que en la referida fecha concluía su relación laboral, y previamente a su desvinculación, con el referido memorándum se le obligó a tomar sus vacaciones desde el 19 de marzo al 27 de abril del citado año, en una realidad donde no existían condiciones para gozar un descanso laboral, ya que existía un confinamiento obligatorio con riesgo de contagio de un virus, cierre de fronteras y prohibiciones para salir de casa, poder circular por las calles, realizar reuniones, poder viajar y otras que imposibilitaban el goce efectos de su derecho adquirido.

Es así, que el 26 de marzo (se sobreentiende de 2020), envió un correo electrónico al Ministerio de Trabajo, en la que dio a conocer la vulneración de sus derechos, consultando como podría hacer restituir los mismos; asimismo, el 8 de abril reiteró su denuncia vía correo electrónico ante el referido Ministerio, la cual no tuvo respuesta alguna, para de forma posterior, el 16 de abril (se entiende de 2020) enviar otro correo electrónico a la Jefa Administrativa Financiera de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS, en la que representó el Memorándum AAPS/DE/MEMO/19/2020, haciendo constar la vulneración de su estabilidad laboral, pidiendo la restitución de sus vacaciones y que las mismas empiecen a correr una vez finalice la cuarentena, la misma que fue respondida el 20 de abril del señalado año, en el sentido de que su petición se la remitiría a la unidad jurídica, la que pasado cinco meses no existe respuesta alguna.

Una  vez  promulgada  la  Ley  1309 de 30 de junio del 2020, presentó el 8 de julio a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico- AAPS, en la que solicitó su reincorporación a su fuente de trabajo, el pago de sus sueldos devengados y la restitución o compensación de sus vacaciones, misiva que hasta la fecha -se entiende hasta la interposición de la acción de defensa- no cuenta con respuesta alguna, para posteriormente dirigirse una vez más al Ministerio de Trabajo mediante nota de 24 de julio del indicado año, en la que solicitó su reincorporación laboral, pago de sueldos devengados y restitución de sus vacaciones, misma que fue respondida el 13 de agosto del mencionado año mediante nota emitida por el Director General del Servicio Civil, en la que mencionaba que la Ley 1309 no contaba con reglamentación pertinente, que se debería representar el memorándum de desvinculación ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS, y que no agotó la vía administrativa dentro la entidad.

Recién el 7 de septiembre de 2020, se emitió el DS 4325 la cual reglamenta al      art. 7 de la Ley 1309, en la que se establecía las formas de requerir la reincorporación, habiendo presentado a la entidad dos representaciones y solicitudes con el mismo objeto, las que no merecieron respuesta por parte de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS, ni por el Ministerio de Trabajo, vulnerando sus derechos fundamentales.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a una fuente laboral estable, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la salud y a la vida, citando al efecto los arts. 15, 18, 45 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela solicitada, disponiendo: a) Se proceda con la reincorporación inmediata como servidor público de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS, en el cargo que desempeñaba antes de su desvinculación; b) Se realice el pago de sus sueldos devengados desde el 27 de abril -se sobreentiende de 2020, hasta la fecha de su reincorporación-; y, c) Se restituya sus vacaciones que fueron obligadas a tomarlas en pleno confinamiento y cuarentena.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública el 14 de octubre de 2020, según se tiene del acta de audiencia cursante de fs. 75 a 79 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por medio de su abogado ratificó los extremos planteados en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando los mismos señaló que: 1) La Resolución Administrativa Interna 56/2017, en el art. 9 establece que los únicos puestos de libre nombramiento son los de Directores Técnicos y el cargo en el cual prestaba sus servicios pertenecen al quinto nivel, por tal motivo no se encuentra fuera del ámbito de protección de la Ley 1309; 2) Antes de que le notifiquen con el memorándum de agradecimiento de servicios, la Resolución 189 garantizaba la estabilidad laboral de los trabajadores del sector público y privado, debiendo la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS fundamentar las razones de su desvinculación laboral, vulnerando el debido proceso en su elemento fundamentación; 3) Como funcionario público no pudo solicitar su reincorporación vía ordinaria, resultado estar desprotegido, y al no merecer respuesta a sus peticiones se vulneró otros derechos como el de la salud, puesto que ya no cuenta con el seguro a corto plazo; 4) Respecto a la excepción a la subsidiariedad, se refirió que esta operaría ya que la protección puede resultar tardía y existiría un daño irreparable a causa de contagio, solicitando la restitución de sus vacaciones y se le reincorpore al mismo cargo más el pago de sus sueldos devengados hasta la fecha; y, 5) Al tratarse de un Servidor Público, solicita se remitan antecedentes al Ministerio Público y a la Procuraduría General del Estado a efectos de investigar la “presunta comisión evidente de los delitos de atentado contra la libertad de trabajo en cumplimiento de los art. 303, 174” (sic.).

I.2.2. Informe de la entidad demandada

Luis Iban Sivila Alurralde, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS, presentó informe escrito el 13 de septiembre de 2020, cursante a fs. 72 a 74 vta., en la que argumentó que: i) El impetrante de tutela, no agotó las instancias que la ley le franquea en sede administrativa, no pudiendo pretender el reconocimiento de sus derechos vía amparo constitucional; ii) El 8 de julio de 2020, solicitó su reincorporación a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS; por lo cual, la Jefatura Administrativa Financiera emitió el Informe 222 de 20 de julio de igual año, con el cual no pudo ser notificado a causa de las restricciones determinadas por la cuarentena y baja médica de muchos servidores públicos de la entidad, y que con el afán de contestar integralmente las solicitudes se emitió Informe Legal el 6 de octubre del mismo año, y que no pudo ser notificado a causa de la presentación de la presenta acción tutelar; iii) Sobre la desvinculación del peticionante de tutela, se tiene que la Jefatura Administrativa Financiera ha establecido que el prenombrado es Funcionario “Provisorio” al no haber accedido al cargo mediante un Convocatoria Pública, y que tampoco es aspirante a la Carrera Administrativa, encontrándose comprendido en el art. 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; de igual manera, el memorándum de agradecimiento de servicios, fue emitido antes de la promulgación de la Ley 1309 y el DS 4325, por lo que no se vulnera la Constitución Política del Estado ni las normas antedichas, las que son inaplicables para el caso concreto;  iv) Sobre el alcance de la Ley 1309, indicó que la inamovilidad laboral se aplica a las y los trabajadores de las organizaciones económicas, descritas en el art. 309 de la CPE, no siendo catalogado la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS como Empresa Estatal o Entidad Económica de producción de bienes y servicios, siendo que el art. 5 del DS 071 de 9 de abril de 2009, establece que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS es una entidad técnica de fiscalización, control, supervisión y regulación de las actividades de agua potable y saneamiento básico de los operadores de dicho servicio, siendo por lo mismo todos los trabajadores servidores públicos provisorios, encontrándose el solicitante de tutela fuera de los alcances establecidos por la Ley 1309; v) Acerca de la retroactividad de la Ley 1309, conforme al art. 2.b) de la citada norma legal, no se aplica dicha condición, debiendo observarse las condiciones, plazos y períodos que fueron determinados por el Decreto Reglamentario, estableciéndose que la desvinculación es anterior al período de cuarentena, no existiendo una justificación para su reincorporación; y, vi) Las vacaciones de acuerdo al Reglamento Interno de Personal (RIP) de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS son dispuestas conforme a una programación anual, siendo voluntariamente aceptadas por los trabajadores; por lo que, al haber terminado la vinculación con la entidad, no puede restringirse el uso de las mismas; siendo que, el memorándum reconoce que el accionante tenia vacaciones pendientes e hizo efectivo su goce; por lo que,  solicitó denegar la tutela.

Del mismo modo, en su intervención en la audiencia pública, el demandado, a través de su abogado, señaló los siguientes extremos: a) Respecto a la subsidiariedad, el accionante no agotó el recurso administrativo, ya que el 18 de marzo de 2020 se le extendió el Memorándum AAPS/DE/MEMO/19/2020 agradeciendo sus servicios, mismo que fue representado el 16 de abril, mereciendo el Informe 222 de 20 de julio de igual año emitido por la Jefatura Administrativa y Financiera, y que por la emergencia de la cuarentena se determinó la suspensión de actividades impidiendo la notificación al impetrante de tutela, evidenciándose que no presentó recurso de revocatoria o jerárquico superior que determine el agotamiento de la vía administrativa; b) Sobre la aplicación de la Ley 1309, que limita la inamovilidad laboral para los trabajadores de organizaciones económicas, las que deben estar vinculadas al art. 309 de la CPE, a lo que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS conforme al DS 071 no se cataloga como una empresa pública o entidad económica de producción de bienes y servicios; c) Acerca de la retroactividad de la Ley 1309, el peticionante de tutela no se encuentra dentro de dichas previsiones, ya que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS no es una institución que genere algún excedente o rentabilidad; por lo que, la desvinculación fue en apego a la Ley 2027, decisión asumida mucho antes de la declaratoria de cuarentena; d) Conforme al RIP, las vacaciones son programadas, y la entidad no puede vulnerar los derechos laborales al no considerar sus vacaciones, dispuesto mucho antes de la declaratoria de cuarentena, refiriendo además que fue el propio impetrante de tutela quien mencionó que su objetivo no era objetar la decisión de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), sino que solicitada reprogramación de sus vacaciones al culminar la cuarentena; y, e) Sobre la seguridad social supuestamente vulnerada, se debe remitir a lo establecido en el art. 37 del Código de Seguridad Social, la que establece que el trabajador cesante de una actividad, tiene derecho a las prestaciones en especie por el Seguro y servicio médicos por el lapso de dos meses posterior a su retiro, gozando de este beneficio hasta el 27 de junio, además la Ley 1293 de 1 de abril, determinó la gratuidad en el tratamiento por infección de COVID-19; por lo que, no existe vulneración a los derechos invocados.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 193/2020 de 14 de octubre, cursante de fs. 80 a 85 denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) El accionante tenía la calidad de servidor público de carácter provisorio; por lo que, no le asistían ciertos derechos para impugnar el retiro a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS; 2) El Órgano Ejecutivo emitió diferentes normativas respecto a la emergencia sanitaria; en ese sentido promulgó el DS 4199, el cual determinó la cuarentena total a partir del 22 de marzo al 4 de abril de 2020 y de manera previa fue emitido el DS 4196, determinado emergencia sanitaria, y conforme los tiempos en los que fueron emitidas dichas normativas, se establece que el peticionante de tutela fue notificado el 18 del mismo mes y año, con anterioridad a la cuarentena rígida; 3) En su condición de servidor público, el solicitante de tutela no tenía la facultad de impugnar la decisión que fue asumida a su desvinculación y las vacaciones fueron determinadas previamente a la cuarentena rígida, lo que no implica que la entidad demandada haya colocado al accionante en una situación de cumplimiento obligatorio de sus vacaciones, no advirtiendo vulneración al respecto; y, 4) Respecto a la Ley 1309, el art. 7 se refiere a la protección de la estabilidad laboral de las y los trabajadores de organizaciones económicas, estatal, privada, comunitaria y social cooperativa para que no sean despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados, con excepción de los de libre nombramiento durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos meses después siendo de aplicación retroactiva, y que respecto a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS conforme el art. 5 del DS 071, se establece que su naturaleza institucional se traduce a ser una entidad pública, técnica y operativa, con personalidad jurídica, patrimonio propio, independencia administrativa, legal y técnica; por lo que, al no ser una organización económica comprendido en el art. 309 de la CPE, no se advierte lesión de derecho alguno, por estar el accionante enmarcado en la condición de servidor público provisorio.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional  de 27 de octubre de 2021, cursante a fs. 91, se solicitó documentación complementaria, en cuyo mérito se dispuso la suspensión del cómputo del plazo para la emisión de la presente Sentencia, habiendo reanudado dicho plazo, de acuerdo a decreto de 7 de marzo de 2023 cursante a fs. 209.