SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0118/2023-S1

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado constantemente fallos que en congruencia y en armonía entre sí, promueven la protección de los grupos que se encuentran en vulnerabilidad, de modo que, dichas Sentencias Constitucionales son aplicables a todos los tipos de acciones tutelares, como es el caso de la acción de libertad -más aun por el principio de informalidad que goza- ya que es el medio de defensa idóneo para garantizar, proteger y/o tutelar los derechos a la vida, la integridad física, la libertad personal y de locomoción; consecuentemente, no es posible exigir el agotamiento de los mecanismos procesales ordinarios inmediatos para su activación cuando se tratare de personas integrantes de grupos vulnerables, quienes tienen atención prioritaria, tal como la SCP 0998/2014 de 5 de junio^[5] se pronunció sobre la abstracción del principio de subsidiariedad al tratarse de adultos mayores, mujeres embarazadas trabajadoras, niños -entre otros-, pese que no se hubieran agotado los medios de impugnación previstos por la norma por corresponder estos a grupos de atención prioritaria; reflexión constitucional, que a su vez fue secundado por la SCP 0140/2018-S4 de 16 de abril.

De igual forma la SCP 1323/2016-S2 de 6 de diciembre, señaló que:

Sobre este tópico, la SCP 1564/2014 de 1 de agosto, desarrolló el siguiente entendimiento: ´La amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido excepciones, en consideración a la vulneración de derechos fundamentales, vinculados a personas que requieren de una protección inmediata, abstrayendo exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, ha denominado como grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa (el resaltado nos pertenece).

Bajo el mismo criterio la SCP 0832/2019-S1 de 4 de septiembre[6] hizo hincapié en la abstracción a las exigencias procesales ante la protección reforzada que existe a los denominados grupos vulnerables, como son: los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, las mujeres embarazadas, las minorías étnicas o raciales; y, los adultos de la tercera edad; personas que, por su vulnerabilidad gozan de protección inmediata por parte del Estado en todas sus instancias, e incluso de la abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa para poder interponerlas de manera directa, a pesar de existir los medio de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico.

Consecuentemente, es posible concluir en que, es pertinente la abstracción del principio de subsidiariedad cuando se denuncie la transgresión de derechos y garantías constitucionales al tratarse de personas en condiciones de vulnerabilidad por pertenecer a un grupo de protección especial por el Estado.

III.3. El enfoque de protección integral de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño y el corpus iuris de protección de los derechos de los niños

La protección de la niñez fue una preocupación en el plano internacional después de la Primera Guerra Mundial, ya que muchos niños y adolescentes fueron afectados por la misma; por cuanto, a iniciativa de la fundadora de Save The Children Fund, Eglantyne Jebb, quien elaboró la Declaración de Ginebra y la envió a la Sociedad de Naciones, la cual la adoptó en su V Asamblea en diciembre de 1924, constituyéndose así  en el primer texto internacional que reconoce la existencia de derechos específicos para los niños y niñas[7].

Ahora bien, dentro del Sistema Internacional de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la X Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá en 1948, incluyó el Derecho de protección a la infancia al establecer en su art. VII que “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”.

Asimismo, el art. 25.II de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que fue adoptada por la Asamblea General en diciembre de 1948, dispuso también que: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social” (las negrillas son añadidas).

Por su parte, la Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959 proclamada por la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) establece una protección especial para el mismo a fin de precautelar su desarrollo, e inclusive en los principios 2 y 6 hace mención a que se debe tener en cuenta el interés superior del niño en la emisión de leyes y a quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; asimismo, contiene derechos, entre ellos a la salud, alimentación, vestimenta, servicios, educación elemental y a la no discriminación.

En este orden, las Declaraciones internacionales señaladas precedentemente fueron ratificadas por Bolivia; de ahí que, en nuestro país los derechos a la salud física, mental y moral de la infancia, como los derechos del niño al hogar, la educación y la amplia asistencia cuando se halla en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia se encuentran visibilizados constitucionalmente por primera vez en el art. 134 de la CPE de 1938, que fue promulgado durante la presidencia de Germán Busch, encomendando su cumplimiento a organismos técnicos adecuados[8], regulación que se mantuvo en la referida Norma Suprema hasta que en la Constitución Política del Estado de 1967 se incluyó una reserva de ley para la regulación de la protección del menor[9].

Si bien hasta esa época el Sistema Internacional de Derechos Humanos, a través de las Declaraciones Internacionales mencionadas ut supra e inclusive la Declaración Universal de Derechos del Niño y asimismo la Constitución Política del Estado de Bolivia señalada anteriormente, instituyeron disposiciones de protección a la infancia y a la niñez; empero, obedecían a la corriente de la “doctrina de la situación irregular”; es decir que, se concebía a los niños y a los jóvenes como “objetos de protección o tutela” a partir de una definición negativa de estos actores sociales, y que en palabras de Antonio Carlos Gomes da Costa, esa definición se basaba en lo que no saben, no tienen o no son capaces[10]; es así que, la normativa emitida durante esa corriente ideológica tiene varios indicadores[11] conforme ha desarrollado la experta internacional en materia penal y en derechos de la Niñez y Adolescencia Mary Beloff, entre los cuales se tienen los siguientes:

·      “Los niños y jóvenes aparecen como objetos de protección, no son reconocidos como sujetos de derecho sino como incapaces que requieren un abordaje especial. Por eso las leyes no son para toda la infancia y la adolescencia sino sólo para una parte del universo de la infancia y la adolescencia, son para los “menores”.

·      Se utilizan categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensión desde la perspectiva del derecho, tales como “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”, o “en situación de riesgo” o “en circunstancias especialmente difíciles” o similares, que son las que habilitan el ingreso discrecional de los “menores” al sistema de justicia especializado.

·      En este sistema, es el “menor” quien está en situación irregular; son sus condiciones personales, familiares y sociales las que lo convierten en un “menor en situación irregular” y por eso es objeto de intervenciones estatales coactivas tanto él como su familia.

·      A partir de esa concepción, existe una división entre aquellos que serán atravesados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que están fuera del circuito familia-escuela (los “menores”), y los niños y jóvenes, sobre quienes este tipo de leyes -como se señaló- no aplica. Un ejemplo de este punto es que frente a un mismo problema de la familia, un grupo de personas (los “menores”) son intervenidos por la justicia de menores, en tanto que otro grupo, probablemente, si hay intervención judicial, será intervenido por la justicia de familia.

·      También aparece que la protección es de los “menores” en sí mismos, de la persona de los menores, de ahí la idea de que son “objetos de protección”.

·      Por eso, esa protección frecuentemente viola o restringe derechos, porque no está pensada desde la perspectiva de los derechos.

·      Aparece también la idea de la incapacidad.

·      Vinculada con ésta última, entonces, la opinión del niño es irrelevante.

·      En la misma lógica, se afecta la función jurisdiccional, ya que el juez de menores debe ocuparse no solo de las cuestiones típicamente “judiciales” sino también de suplir las deficiencias de la falta de políticas sociales adecuadas. Por eso se espera que el juez actúe como un “buen padre de familia” en su misión de encargado del “patronato” del Estado sobre estos “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”. De ahí que el juez no esté limitado por la ley y tenga facultades omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y el niño.

·      Todo está centralizado.

·      Así queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los niños y jóvenes que cometen delitos con cuestiones relacionadas con las políticas sociales y la asistencia, es lo que se conoce como “secuestro y judicialización de los problemas sociales”.

·      De este modo es que también se instala la categoría del “menor abandonado/delincuente” y se “inventa” la delincuencia juvenil. Se relaciona este punto con la “profecía autocumplida”: si se trata a una persona como delincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le pegue esa etiqueta de “desviado” y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.

·      Como consecuencia de todo lo explicado, se desconocen todas las garantías individuales reconocidas por los diferentes sistemas jurídicos de los Estados de Derecho a todas las personas (no sólo a las personas adultas).

·      Principalmente, la medida por excelencia que adoptan los juzgados                -tanto para infractores de la ley penal, cuanto para víctimas o para los “protegidos”- es la privación de la libertad. Todas las medidas se adoptan por tiempo indeterminado.

·      Se consideran a los niños y jóvenes imputados de delitos como inimputables, lo que entre otras cosas implica que no se les hará un proceso con todas las garantías que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de libertad o de adoptar cualquier otra medida no dependerá necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de que el niño o joven se encuentre en “estado de riesgo”.

En este entendido, el sistema de la “situación irregular” se caracteriza a decir de la autora porque:

a) Refleja criterios criminológicos propios del positivismo de fines del siglo pasado y principios de éste, de la cual deriva un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (o “potenciales infractores”) de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización -o neutralización en su caso- y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos. Desde la perspectiva de las teorías del castigo; b) El argumento de la tutela. Mediante este argumento fue posible obviar dos cuestiones centrales en materia político-criminal. En primer lugar, el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan los adultos no fueran reconocidos a los niños y a los jóvenes. En segundo lugar, el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la infancia y la juventud sólo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se pretendía evitar con la intervención “protectora” del Estado; y, c) Las funciones atribuidas al juez de menores, quien deja de cumplir funciones de naturaleza jurisdiccional para cumplir funciones más propias de las políticas sociales[12].

En este estado de cosas, la doctrina de la “situación irregular” estuvo fuertemente acentuada también en Bolivia, puesto que en nuestro país después de la Guerra del Chaco (1932-1935) se creó el Patronato del Menor debido a que muchos niños, niñas y adolescentes quedaron en la orfandad, entonces se hace visible la institucionalización o internación de este sector de la población en el marco de la visión tutelar del Estado, así también siguiendo esta misma perspectiva se crea posteriormente el Consejo Nacional del Menor (CONAME), y para 1971 empieza a funcionar la Junta Nacional de Solidaridad y Desarrollo Social, que en 1982 se convierte en la Junta Nacional de Solidaridad y Desarrollo Social, que se encargaba de coordinar sus funciones asistencialistas y proteccionistas dirigida a la referida población en coordinación con las Direcciones Regionales del Menor (DIRME) en cada departamento, que de igual manera su accionar estaba dirigido a la asistencia social y protección a niños, niñas y adolescentes que tenían esa calidad, que persistió con la creación del Organismo Nacional del Menor, Mujer y Familia, en 1992, el cual también funcionaba a nivel nacional, departamental y provincial, para posteriormente en 1999 con el proceso de descentralización se originan los Servicios Departamentales de Gestión Social (SEDEGES), como órganos desconcentrados de las prefecturas, con la misión de aplicar políticas y normas emitidas en el ámbito nacional, en temas de género, generacionales, familia y servicios sociales, además de coordinar programas y proyectos en materia de gestión social[13].

Esta corriente tutelar y asistencialista estuvo fuertemente arraigada con la creación de las instituciones estatales señaladas precedentemente no sólo en Bolivia sino también en Latinoamérica[14], inclusive la Corte Interamericana de Derechos Humanos durante los años sesenta y setenta tuvo como marco normativo la Declaración Americana de Derechos y Deberes de los Hombres para efectuar sus informes sobre la constatación de violaciones en lo concerniente a detenciones arbitrarias de niños como el caso del niño dominicano Felipe de Jesús[15]y otros relacionados con la muerte de niños por la milicia privada al servicio del Gobierno[16], de niños que permanecían privados de libertad en condiciones inadecuadas[17]; asimismo, en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, se establece en su art. 19 una cláusula de derechos, que señala “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; y también instituye varias disposiciones de protección inherentes a esa población[18]; que de manera posterior es fortalecida por el Protocolo de San Salvador, adicional a la mencionada Convención, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 16 dispone como Derechos de la Niñez que “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo” (las negrillas son añadidas), que si bien fue suscrito en 1988, recién entró en vigencia el 16 de noviembre de 1999; por lo que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual de                  1984 - 1985 hace referencia al citado art. 19[19]; de igual manera, entre los años 1985 y 1990 emitió varios informes sobre la violación del derecho a la vida y a la libertad de niños[20], a su integridad personal y sus garantías judiciales,[21]y en relación a los que se encuentran también en conflicto con la ley penal, precisando en este caso que los mismos debían ser sometidos a un juez especial y que su detención debía llevarse a cabo en lugares distintos a los de la población adulta[22].

Sin embargo, es a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño el 2 de septiembre de 1990, que se trasunta a otro paradigma en la forma de concebir a las niñas, niños y adolescentes; es decir, que es una transición de la doctrina de la “situación irregular” en la que se encontraba esta población hacia la doctrina de protección integral, mediante la cual se constituyen en sujetos de derechos y no simplemente en objetos de tutela, tal cual se los consideraba antes de la Convención; en consecuencia, se entiende que la protección integral es igual a la “protección de derechos”[23] de las niñas, niños y adolescentes, que a su vez tiene como eje central el principio rector del interés superior del niño[24], que si bien ya fue instituido en la Declaración Universal de Derechos del Niño; empero, ahora en el marco de la visión de que los niños son sujetos de derechos, y ciudadanos que también tienen responsabilidades, en este entendido dicho principio viene a ser una directriz obligatoria para el cumplimiento efectivo y satisfacción de manera preeminente de sus derechos por parte del Estado a través de todos sus órganos de gobierno; asimismo, la sociedad incluyendo la familia, de ahí que, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el análisis de las decisiones adoptadas en materia de la niñez empieza a consolidar el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos y se pronuncia sobre varias situaciones de violaciones de sus derechos, y una de las primeras referencias al principio del interés superior del niño que se realiza en el Sistema Internacional de Derechos Humanos puede encontrarse en su Informe Anual de 1997, donde señala que en todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la libertad, la integridad física o moral, el desarrollo, la educación, la salud u otros derechos de los menores de edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del interés más ventajoso para el niño[25], estableciendo así un estándar de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; por lo que, debe entenderse que esas decisiones no pueden ser en ningún momento discrecionales sino precautelando siempre la satisfacción de sus derechos en su calidad de sujetos y no objetos; es decir, teniendo en cuenta su opinión en su calidad de personas; asimismo, en la Opinión Consultiva 17/2002 de 28 de agosto se expresa que el interés superior del niño se entiende como una “norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia”[26].

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño, con el objeto de realizar un seguimiento a las obligaciones contraídas por los Estados que son parte ha incorporado la creación de un Comité de los Derechos del Niño[27], para lo cual los mencionados Estados deben presentar de manera obligatoria informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos que se encuentran reconocidos por la Convención y el progreso obtenido en lo referente al goce de los mismos, de conformidad al plazo establecido[28]; por lo que, el referido Comité en la Observación General 10 pronunciada sobre Los Derechos del Niño en la Justicia de Menores, se ha referido al interés superior del niño en la justicia penal, señalando que:

…Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad pública”[29] (las negrillas son añadidas).

De la misma forma varias observaciones establecidas en la Observación 10 señalada ut supra, se emitieron a la luz del interés superior del niño[30], de conformidad a la protección integral de los adolescentes en conflicto con la ley en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual a su vez también ha establecido otros principios como el de No Discriminación, Autonomía, Participación, Protección, excepcionalidad, legalidad, y especialización[31], que garantizan el cumplimiento de los derechos establecidos en esta norma internacional.

Asimismo, el interés superior del niño, no puede concebirse solamente como principio, sino también como garantía, puesto que la misma se entiende como “vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos”[32], en este entendido también se constituye en un derecho, pues tal como se explicó precedentemente es de cumplimiento obligatorio y se encuentra vinculado a principios que coadyuvan en su cumplimiento; es así que, el Tribunal Constitucional Plurinacional en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño se ha referido en varias Sentencias Constitucionales Plurinacionales al interés superior del niño; sin embargo, en la SCP 0125/2017–S1 de 9 de marzo, reiterada por la SCP 0626/2019-S1 de 25 de septiembre, ha establecido una comprensión amplia del referido principio, y su vinculación con otros principios que refuerzan su cumplimiento al señalar que:

…este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina (el resaltado fue añadido).

A mayor abundamiento, el interés superior del niño tiene asimismo una labor hermenéutica que permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones a fin de efectivizar el ejercicio pleno de sus derechos, así también posibilita la resolución de conflictos entre derechos que se encuentran establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño; es decir, que se utiliza este principio en la ponderación de derechos, entonces bajo esta comprensión los derechos del niño no pueden estar supeditadas al interés colectivo ni pueden asimilarse al mismo; por lo que, cuando surgen conflictos de derechos del niño con el interés social, los otros deben ser ponderados de manera prioritaria[33].

Así también, el interés superior del niño según el autor Parker puede servir como un principio orientador al momento de evaluar la legislación o práctica que no se encuentren regidas por la ley, facilitando llenar algunos vacíos o lagunas legales, tanto para la promulgación de leyes como para cuando se tenga que tomar decisiones en casos en que no existe norma expresa[34]; de la misma forma, en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño expresó que el interés superior del niño se entiende como una “norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia”[35], conceptualizando también la referida Opinión Consultiva 17/02 a dicho principio como un “principio regulador de la normativa de los derechos del niño que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño[36].

Ahora bien, siguiendo la concepción del nuevo paradigma de protección integral, esta fue también reconocida en la Sentencia de 19 de noviembre de 1999, en el caso “Niños de la Calle”, Villagrán Morales y otros vs. Guatemala[37], donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos realizó una interpretación evolutiva del art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, apartándose de la concepción tutelar con la cual fue concebida, otorgándole un contenido a partir de la incorporación de los artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como de los instrumentos internacionales comprendidos en las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores de 1985, las Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Riad) de 1990 y las Reglas para la Protección de los Menores de Edad Privados de Libertad de 1990,[38] las cuales bajo esa comprensión se constituyen en parte del corpus iuris internacional de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de niñas, niños, y adolescentes, de la misma forma, en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño se refiere a la protección integral, ratificando la concepción de que el niño se constituye en sujeto de derechos a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño[39]; es así que, en base al referido corpus iuris la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido también estándares importantes con relación a las garantías y derechos de los adolescentes en conflicto con la ley y que tienen que ver con el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial, a la doble instancia, presunción de inocencia, contradicción, audiencia y defensa, así como de los principios que rigen a la administración de justicia referente a esta población, entre los cuales se puede destacar el caso Instituto de Reducación del Menor  Vs. Paraguay, en el cual se hace un desarrollo del carácter excepcional de la prisión preventiva y de la sanción privativa de libertad, así como se enumera los principios de la justicia penal juvenil[40], como los principios de especialización y de excepcionalidad[41]; asimismo, sobre estos principios las Observaciones finales Antigua y Barbuda, manifiestan su preocupación por la responsabilidad penal que se fija a partir de los 8 años y la posibilidad de que un menor de 18 años pueda ser condenado a cadena perpetua por asesinato, pudiendo ser también procesado como adultos por homicidio y no se encuentran separados de los adultos durante su detención; por lo que, el Comité de los Derechos del Niño establece observaciones para que ese país revise sus leyes y políticas para garantizar la plena aplicación de normas de justicia de menores[42].

Por su parte, en el caso Mendoza y otros Vs. Argentina[43], se refiere a que no se puede aplicar el Derecho Penal para Adultos a los menores de edad, mencionando también el carácter excepcional de la privación de libertad y en su caso la corta duración que debe tener, y la exigencia de su revisión periódica y la prohibición de la pena privativa de libertad perpetua; mientras que en el caso Pacheco Terurel y otros vs. Honduras se hace mención a las detenciones indiscriminadas y la legislación antimaras[44]; en el caso Petruzzi y otros Vs Perú, como en el caso de los hermanos Gomez Paquiyauri                      Vs. Perú[45], se hace referencia al principio de legalidad; de igual forma la Opinión Consultiva 17/02 se ha expresado con relación al juez natural, a la presunción de inocencia, derecho a la defensa, a la doble instancia, al derecho a ser oído y participar del proceso[46].

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su 100 período ordinario de sesiones, que se celebró en Washintong D.C. el 24 de septiembre al 13 de octubre de 1998, decidió crear la Relatoría sobre los Derechos de la Niñez, con la finalidad de fortalecer el respeto de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes en las Américas[47].

Consecuentemente, bajo la comprensión de la protección integral en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, es que los Estados han tenido que realizar las adecuaciones a sus legislativas internas; en consecuencia, la experta en la materia Mary Beloff establece características que permiten identificar a las leyes que se enmarcan en la mencionada protección integral, como ser:

•    “Se definen los derechos de los niños y se establece que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si así correspondiere.

•    Por eso desaparecen las vagas y antijurídicas categorías de “riesgo” “peligro moral o material”, “circunstancias especialmente difíciles”, “situación irregular”, etcétera.

•    Se establece, en todo caso, que quien se encuentra en “situación irregular” cuando el derecho de un niño o adolescente se encuentra amenazado o violado, es alguien o alguna institución del mundo adulto (familia, comunidad o Estado).

•    Se distinguen claramente las competencias de las políticas sociales de la cuestión penal, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales.

•    Las políticas se caracterizan por estar diseñadas e implementadas por la sociedad civil y el Estado, por estar descentralizadas y focalizadas en los municipios.

•    Se abandona la noción de menores como sujetos definidos de manera negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derecho.

•    Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción especializada.

•    La protección es de los derechos del niño y/o el adolescente. No se trata como en el modelo anterior de proteger a la persona del niño o adolescente, del “menor”, sino de garantizar los derechos de todos los niños y adolescentes.

•    Por lo tanto, esa protección reconoce y promueve derechos, no los viola ni restringe.

•    También por ese motivo la protección no puede significar intervención estatal coactiva.

•    De la idea de universalidad de los derechos, se desprende que estas leyes son para toda la infancia y adolescencia, no para una parte. Por eso se dice que con estas leyes se recupera la universalidad de la categoría infancia, perdida con las primeras leyes para “menores”.

•    Ya no se trata de incapaces, medias-personas o personas incompletas, sino de personas completas cuya única particularidad es que están creciendo. Por eso se les reconocen todos los derechos que tienen todas las personas, más un plus de derechos específicos precisamente por reconocerse el hecho de que están creciendo.

•    De ahí que de todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protección integral sea el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

•    Se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocuparse de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho público (penal) o privado (familia).

•    El juez, como cualquier juez, está limitado en su intervención por las garantías.

•    En cuanto a la política criminal, se reconocen a los niños todas las garantías que le corresponden a los adultos en los juicios criminales según las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales pertinentes, más garantías específicas. La principal, en relación con los adolescentes, es la de ser juzgado por tribunales específicos con procedimientos específicos, y la de que la responsabilidad del adolescente por el acto cometido se exprese en consecuencias jurídicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema de adultos. Este reconocimiento de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes son inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil.

•    Se establece como consecuencia jurídica de la comisión de un delito por parte de un joven un catálogo de medidas, en el que lo alternativo, excepcional, ultima ratio y por tiempo breve es la privación de libertad. Estas medidas se extienden desde la advertencia y la amonestación hasta los regímenes de semilibertad o privación de la libertad en institución especializada. Deben dictarse por tiempo determinado.

•    Se determina que la privación de libertad será una medida de último recurso, que deberá aplicarse por el tiempo más breve que proceda y, en todos los casos, por tiempo determinado como consecuencia de la comisión de un delito grave”[48] (las negrillas y subrayado son añadidas).

Sin embargo, estas características que hacen a las legislaciones que adoptan la protección integral conforme la Convención sobre los Derechos del Niño, tuvo un lento avance en el caso de Bolivia, pues pese a que ratificó la mencionada Convención mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, promulgó un Código del Menor el 18 de diciembre de 1992, donde si bien se establece el principio del interés superior del niño, como pauta de actuación; sin embargo, se mantiene la noción del “menor” como objeto de tutela, pues en esa norma se crea ONANFA como cabeza de sector a nivel nacional, departamental y provincial, el cual si bien se encuentra a cargo de regular, normar, fiscalizar y supervisar las políticas dirigidas al “menor” las mujer y la familia[49]; empero, se crean los Servicios Tutelares del Menor[50], que dependen de las Direcciones Departamentales Ejecutivas de dicha instancia, que ejercen las facultades de investigación y jurisdiccionales en casos de menores infractores, mientras que, los Jueces Tutelares del Menor [51] tienen otras funciones inherentes a la resolución de procedimientos referentes a la minoridad, vinculadas con situaciones de abandono, de peligro, maltrato en la que se encuentren menores, así como procesos de guarda, tenencia y adopciones; en consecuencia, este Código no supera los resabios de la situación irregular.

Posteriormente, el 27 de octubre de 1999, se promulga el Código de Niña, Niño y Adolescente mediante Ley 2026, en la cual existe un cambio trascendental de la concepción que se tenía de los “menores” en el anterior Código, al establecerse un régimen especializado de justicia para adolescentes infractores[52], que viene a ser el cambio fundamental al nuevo paradigma de la protección integral, donde se establecen principios y garantías procesales importantes que efectivizan los derechos de los adolescentes en conflicto con la Ley, además de otorgarle al Juez de la Niñez y Adolescencia la competencia jurisdiccional; asimismo, se desconcentra a nivel municipal y departamental las instancias de protección de las niñas, niños y adolescentes, de ahí que, los Servicios Departamentales de Gestión Social (SEDEGES) se constituyen en instancias que establecen políticas no solo de atención y protección sino de prevención en materia de niñez y adolescencia a nivel departamental, aunque mantienen resabios de la institucionalización de la doctrina de la situación irregular anterior, que se ve superada en mayor medida al realizar la inserción familiar de niñas, niños y adolescentes de los Hogares bajo su dependencia, de igual manera es trascendental la creación de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, quienes a parte de realizar funciones de prevención de la violencia en contra de este sector de la población, son los promotores y defensores de los derechos de los niños y adolescentes en el Municipio del que son parte, por ello se constituyen en un brazo operativo importante de los Gobiernos Autónomos Municipales para garantizar el ejercicio de esos derechos.

Asimismo, la Constitución Política del Estado de 2009, ha establecido una Sección específica dirigida a los Derechos de la Niñez y Adolescencia[53], siendo importante destacar el art. 60 donde se establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas son añadidas), elevando así el interés superior del niño a rango constitucional, garantizando la satisfacción de los derechos de los niños y adolescentes en todos los niveles del Estado, los órganos de poder y de la sociedad boliviana, es así que, se realza también la protección de las y los adolescentes en conflicto con la ley, al establecer el acceso a una justicia pronta y oportuna; sin embargo, de acuerdo al Cuarto Informe Periódico del Estado Plurinacional de Bolivia elevado ante el Comité de los Derechos del Niño, esta instancia en su 52 período de sesiones de 16 de octubre de 2009, ha establecido Observaciones para Bolivia, que en lo referente a la Administración de Justicia Juvenil, son las siguientes:

“82. El Comité insta al Estado parte a que vele por la plena aplicación de las normas de justicia juvenil, en particular los artículos 37 b), 39 y 40 de la Convención, así como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana). En particular, el Comité insta al Estado parte a tener en cuenta la Observación general Nº 10 (2007) del Comité sobre la administración de la justicia de menores. También recomienda que:

a) El Estado parte vele por que el sistema jurídico positivo y el sistema indígena tradicional respeten la Convención, e introduzca una clara separación de competencias entre ambos sistemas;

b) El Estado parte tome medidas preventivas, como respaldar el papel de la familia y la comunidad, para eliminar las condiciones sociales que llevan a los niños entrar en contacto con el sistema de justicia penal o con el sistema indígena tradicional, y tome todas las disposiciones posibles para evitar la estigmatización;

c) Los niños en conflicto con la ley sean juzgados por el sistema de justicia juvenil, y no como adultos en los tribunales ordinarios;

d) Se introduzca en todas las regiones la figura del juez especializado en la infancia, y que estos jueces especiales reciban una educación y capacitación apropiadas;

e) La privación de libertad constituya una medida de último recurso con la menor duración posible, y cuya aplicación se examine periódicamente con miras a retirarla;

f) Se desarrollen penas alternativas a la privación de libertad tanto en el sistema jurídico positivo como en el sistema indígena tradicional, como la libertad condicional, la mediación, los servicios a la comunidad, o la condena condicional, siempre que sea posible;

g) Los niños privados de libertad tengan acceso a la educación, incluso cuando se encuentren en prisión preventiva;

h) El Estado parte solicite asistencia al Grupo Interinstitucional sobre Justicia Juvenil, del que forman parte la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, el UNICEF, el ACNUDH y diversas ONG”.

En este contexto, es que por Ley 548 de 17 de julio de 2014, se promulga en Bolivia el Código de Niño, Niña y Adolescente, norma que se encuentra en la actualidad en vigencia, en el cual se reconocen como sujetos de derecho a los niños que comprenden desde la concepción hasta los doce años y la adolescencia desde los doce a los dieciocho años[54]; asimismo, establece que se le debe garantizar el ejercicio de las garantías constitucionales y de aquellas que se encuentran en la citada norma[55]; de igual forma, se incluyen varios principios generales[56], entre ellos el del interés superior del niño, que se vincula con la protección integral y pregona la satisfacción de los derechos de manera preeminente; también, una de las implementaciones importantes del referido Código es la  inclusión de un Sistema Penal Para Adolescentes[57], en el cual se establece una visión integral de atención y protección de los adolescentes en conflicto con la Ley, desde las instituciones involucradas y los procedimientos tanto procesales como administrativos para el ejercicio de los derechos de esta población, que condice con lo dispuesto en el art. 8.II de la norma en cuestión, ya que esa disposición establece la obligatoriedad del Estado a través de todos sus niveles a garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niña, niños y adolescentes[58]; instituyendo en consecuencia entre sus derechos y garantías la especialidad, presunción de inocencia, a ser oída u oído, a guardar silencio, es decir a no declarar en su contra, a ser informada o informado, a un traductor o intérprete, al debido proceso, a la defensa especializada, asistencia integral, a permanecer en centros especializados para adolescentes, a la comunicación, a la privacidad, confidencialidad, intervención de sus representantes legales, a la proporcionalidad, única persecución, y excepcionalidad de la privación de libertad[59]; por otra parte, uno de los cambios trascendentales es el ámbito de aplicación de dicho sistema penal, pues ahora está dirigida a los adolescentes a partir de los 14 años hasta los 18 años, que modificó la          Ley 2026 en la cual se establecía la aplicación del régimen especial desde los 12 a 16 años, finalmente también se incluyen medidas específicas de justicia restaurativa, que tampoco se encontraba en la citada norma.

Así las cosas, Bolivia cuenta con una Constitución Política del Estado y un Código de Niña, Niño y Adolescente que se sujetan a la Convención sobre los Derechos del Niño y por ende al enfoque de la protección integral de derechos, donde se establecen también principios que son directrices para la actuación de las autoridades judiciales y administrativas que conforman el Sistema Penal para Adolescentes en conflicto con la Ley, a fin de garantizar la plena satisfacción de los derechos de la niñez y adolescencia en nuestro país; sin embargo, en ese entendido es importante remarcar que ante los vacíos normativos e inclusive de tipo administrativo, el corpus iuris internacional de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes se constituye en un referente principal de instrumentos internacionales del Sistema Internacional de Derechos Humanos, que deben ser aplicados por dichas autoridades, en virtud a la obligatoriedad que tiene el Estado Plurinacional de cumplir con las Convenciones y Acuerdos suscritos en esa materia, en concordancia con el principio de pacta sunt servanda y además teniendo en cuenta que a la luz de la propia Constitución Política del Estado, estas normas son aplicables de manera preferente cuando establecen derechos más favorables que la referida Norma Suprema[60], a su vez de conformidad a la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al contenido y alcance del art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues no solamente se trata de la aplicación de ese contenido a partir de las Convenciones y Tratados sobre la materia sino también de las Reglas o Directrices de Justicia Juvenil, las Opiniones Consultivas como las Observaciones Generales.

Bajo tal comprensión, es importante que el enfoque de la protección integral que pregona la Convención sobre los Derechos del Niño en favor de los adolescentes en conflicto con la ley se consolide materialmente en nuestro país a través de todas las instancias del Estado y de los órganos de poder; es decir, bajo este enfoque de satisfacción de los derechos de esta población de manera preeminente, todo ello en consonancia con el interés superior del niño.

III.4. La legitimación pasiva en la acción de libertad y las sub reglas para su flexibilización conforme al principio de informalismo

Respecto a la legitimación pasiva en acción de libertad es importante establecer que la misma recae en la autoridad o persona particular que incurrió en el acto ilegal o la omisión indebida y de cuya acción u omisión se advierta la vulneración del derecho a la vida, a la libertad física y de locomoción.

En ese sentido, para la procedencia de ésta acción tutelar es imprescindible que esté dirigida contra la persona que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales; en concreto, la legitimación pasiva en la acción de libertad, es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la vulneración a los derechos enunciados y aquélla contra quien se dirige la acción de defensa, ahora bien, también es preciso aclarar que la inconcurrencia de este presupuesto neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de los hechos denunciados.

Desarrollo jurisprudencial que se encuentra plasmado en la                                SC 1651/2004- R de 11 de octubre, que razonó en sentido que en la acción de libertad es imprescindible que la misma esté dirigida contra la autoridad que cometió el acto ilegal o la omisión indebida lesiva del derecho a la libertad, ya que la inobservancia de este entendimiento, en aplicación del presupuesto procesal de la legitimación pasiva, impide al control de constitucionalidad ingresar al análisis de fondo de la problemática, entendimiento que fue ratificado en la SCP 0330/2013-L de 16 de mayo, que señaló que no existe legitimación pasiva cuando la autoridad o persona demandada no participó en la vulneración de los derechos invocados.

Entendimiento que ha sido reiterado en la amplia jurisprudencia de este Tribunal como ser en la SCP 0018/2012 de 16 de marzo, que precisa que para la procedencia de esta acción tutelar es imprescindible que ésta se dirija contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales.

Como se puede advertir, la jurisprudencia señala que, no existe legitimación pasiva cuando la autoridad o persona demandada no participó en la vulneración de los derechos alegados, razonamiento que se mantuvo a lo largo de la historia de la jurisprudencia constitucional.

El mismo razonamiento fue seguido por la SCP 1055/2016-S1 de 26 de octubre, al señalar:

“Con relación a la legitimación pasiva el art. 125 de la CPE, establece que la acción de libertad podrá ser planteada por cualquier persona que considere que su vida está en peligro, o que esta ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de su libertad personal, a cuyo efecto, deberá dar cumplimiento a lo previsto por el art. 126.1 de la Norma Suprema, que prevé que una vez interpuesta la acción de defensa se citará ya sea de forma personal o por cédula, a la autoridad o persona denunciada; en ese contexto normativo, se concluye que la legitimación pasiva recae sobre la persona particular o servidor público que hubiere incurrido en un acto ilegal u omisión indebida, que restringió, suprimió o amenazó los derechos protegidos por ésta acción tutelar”.

III.4.1. Subreglas de flexibilización de la legitimación pasiva conforme al principio de informalismo

En ese contexto, siendo que la jurisprudencia es dinámica y la labor de este Tribunal es velar por la vigencia plena de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, conforme al principio de informalismo, se fueron generando subreglas de flexibilización a la legitimación pasiva, así en la SC 0945/2004-R de 17 de junio, que resolvió un caso donde se hizo evidente la aprehensión y luego la detención indebida e ilegal del accionante, empero, los funcionarios demandados carecían de legitimación pasiva, ante tal evidencia de la detención ilegal, concedió la tutela sin responsabilidad, disponiendo la libertad inmediata del impetrante de tutela, razonando que:

“Si bien es cierto que los funcionarios, contra quienes se planteó el recurso, carecen de legitimación pasiva para ser recurridos; no es menos evidente que estando debidamente acreditado que el recurrente fue aprehendido, luego detenido indebida e ilegalmente, corresponde otorgar la tutela solicitada, ello en sujeción a la jurisprudencia establecida por este Tribunal en sentido de que siendo cierta la detención ilegal acusada, a pesar de la falta de legitimación pasiva de la autoridad recurrida, se declara procedente el hábeas corpus sin responsabilidad, disponiendo la libertad inmediata del recurrente.” (Las negrillas son añadidas).

Esta sub regla de flexibilización generada en la Sentencia Constitucional citada, fue modulada por la SC 1651/2004-R            de 11 de octubre, misma que, razonó que dicha sub regla no podía tener alcances ilimitados, toda vez que fue creada para su aplicación excepcional en los supuestos donde por error se dirigió el recurso contra una autoridad distinta, pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, a la que cometió el acto u omisión ilegal, y siempre y cuando el acto u omisión este plenamente demostrado y sea evidentemente ilegal; señalando al respecto:

“…corresponde precisar que la aplicación de esta sub-regla de derecho no puede tener alcances ilimitados, puesto que la misma ha sido creada, única y exclusivamente, para resolver de manera excepcional aquellos supuestos en los que el recurso, por error en la identidad, es dirigido contra una autoridad distinta pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, a la que cometió efectivamente el acto ilegal, y sólo cuando éste es manifiestamente contrario a la ley y existen los elementos de convicción pertinentes que lo acrediten; no siendo aplicable a otras situaciones en las que no se aprecie tal error y existe la necesidad de contar con mayores elementos de convicción para acreditar la existencia del acto ilegal.”

En tal sentido, si bien este entendimiento fue reiterado en las             SSCC 1800/2004-R y 0979/2005-R, empero, la SC 0192/2010-R de 24 de mayo^[61], bajo un criterio restrictivo y partiendo de la regla general que establece que, para que se adquiera la legitimación pasiva debe existir coincidencia o correspondencia entre la persona, autoridad o funcionario contra quien se interpuso la acción de defensa, con quien efectivamente causó la supuesta lesión a derechos, resaltando que dicha exigencia es mayor cuando la acción de libertad emerge de un proceso judicial ordinario, debiendo el accionante cumplir necesariamente con la legitimación pasiva; no obstante dicho retroceso respecto a esta subregla de la legitimación pasiva, la SCP 0066/2012 de 12 de abril, entendiendo que el principio de informalismo se encuentra acorde a la naturaleza jurídica de la acción de libertad, en función a los derechos que alcanzan su ámbito de protección, acogiendo los entendimientos de la SC 1651/2004-R de 11 de octubre, recondujo los mismos estableciendo que:

“Bajo la característica del informalismo de la acción de libertad mencionada y remitiéndonos a la jurisprudencia constitucional, se ha establecido que, cuando la acción referida se dirige, por error, contra una autoridad diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, es posible conceder la tutela, si se verificase lesión al derecho a la libertad personal. La aplicación del referido razonamiento, no es viable cuando la presunta lesión de restricción de libertad o su amenaza, hubiese sido dispuesta u ordenada, por una autoridad distinta a la demandada y que además no pertenezca a la misma institución o fuera de rango, jerarquía o atribuciones distintas que el demandado (Razonamiento asumido por las SSCC 0790/2010-R y 1094/2010-R).” (Las negrillas son añadidas).

Consecuentemente, la línea jurisprudencial asumida en la                       SC 1651/2004-R, reconducida por la SCP 0066/2012, que establecen que en las acciones de libertad dirigidas por error contra una autoridad judicial diferente a la que causó la lesión, pero esta es de la misma institución, además ostenta el mismo rango y jerarquía, y tiene idénticas atribuciones; se aplica la excepción a la legitimación pasiva, en virtud del principio de informalismo, a efectos de garantizar la efectividad del derecho de libertad, a la luz del nuevo modelo constitucional garantista y progresivo que busca la materialización de los derechos y garantías fundamentales.

Siguiendo el análisis dinámico sobre la línea de la legitimación pasiva en las acciones de libertad y los supuestos para su flexibilización, concierne referirnos a otra subregla desarrollada esta vez, en la             SC 0358/2005-R de 12 de abril, que fundó que en el habeas corpus, ahora acción de libertad, no era necesario demandar a todas la autoridades que suscribieron la resolución traducida en el acto ilegal, sino que era suficiente indicar y demostrar fehacientemente la existencia del acto ilegal para la procedencia de dicha acción tutelar; señalando al respecto que: 

“…en el recurso de hábeas corpus no es necesario que se recurra a todas las autoridades que firman la resolución que se acusa como lesiva a los derechos y garantías bajo protección de este recurso, pues basta con que se acuse el acto y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la tutela, lo que significa que la omisión en recurrir a todas las autoridades que incurrieron en la persecución, aprehensión, detención, apresamiento o procesamiento indebidos o ilegales, no impide a este Tribunal ingresar a realizar el análisis de fondo de la lesión denunciada, por lo mismo no corresponde un rechazo inmediato ante la presentación del recurso, sino estudiar las pruebas aportadas por la parte recurrente y resolver la problemática declarándola procedente o improcedente” (las negrillas nos pertenecen).

En esa misma línea la SC 1178/2005-R de 26 de septiembre, siguiendo dichos razonamientos y en atención a la esencia de la acción de libertad que está regida por el principio de informalismo en cuya aplicación ha eximido del cumplimiento de ciertos formalismos a las personas que activan esta acción de defensa constitucional, conforme a la finalidad que persigue y los derechos que tutela, estableciendo que la omisión del recurrente de plantear la acción de libertad contra todos los integrantes de un Tribunal colegiado, no impide a este Tribunal ingresar a la compulsa de fondo de la misma, al indicar que:

“La obligación de demandar a todos los miembros de un tribunal colegiado no es exigible en materia de hábeas corpus, sino únicamente en el recurso de amparo constitucional, que tiene naturaleza distinta al  recurso planteado, por lo mismo no es de aplicación a éste, pues la Ley del Tribunal Constitucional como la doctrina constitucional emitida por esta jurisdicción ha eximido a la persona que recurra en hábeas corpus del cumplimiento de ciertos formalismos atendiendo la esencia del mismo y los fines que persigue; por consiguiente, la omisión del recurrente de plantear el hábeas corpus contra todos los integrantes del Tribunal Cuarto de Sentencia, no impide a este Tribunal ingresar a la compulsa de fondo del recurso, salvo que exista alguna otra omisión de parte del recurrente que haga imposible realizarla. Así, la SC 0360/2005-R, de 12 de abril; sin embargo, ello determina que bajo el principio general de que las concurrencias de un fallo judicial sólo alcanza a quienes participaran en la litis; en caso de procedencia, no se puede declarar responsables a las autoridades que no fueron demandadas”.

           Razonamiento asumido y reiterado en la SC 0331/2011-R de 1 de abril y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1178/2012 de 6 de septiembre, 0048/2015-S1 de 6 de febrero, 0631/2015-S1 de 15 de junio, SCP 0345/2016-S2 de 18 de abril, 0548/2019-S2 de 17 de julio y 0427/2020-S1 de 2 de septiembre.

En ese entendido, se tiene claro que la regla general respecto a la legitimación pasiva en la acción de libertad requiere la coincidencia entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la lesión a los derechos denunciados y aquella contra quien se dirige la acción tutelar; en consecuencia, para la procedencia de la misma es imprescindible que este dirigida contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento, apresamiento indebidos o ilegales; sin embargo, conforme al análisis dinámico efectuado precedentemente sobre las subreglas de flexibilización de la legitimación pasiva, se ha podido advertir que este Tribunal constitucional a partir de su labor interpretativa y del análisis progresivo del art. 125 de la CPE, fue generando estas subreglas, en función a la naturaleza de la acción de libertad y el principio de informalismo que caracteriza a la misma, principio que se constituye en el sustento principal para garantizar tanto la efectividad como el ejercicio de los derechos que se encuentran dentro el ámbito de protección de esta acción de defensa, como la libertad física o de locomoción, la vida y la salud, mismos que adquieren una amplia relevancia constitucional a la luz de la Constitución Política del Estado; por lo que, la flexibilización de la legitimación pasiva en la acción de libertad procede entre otros en los siguientes supuestos:

a)    Si la acción de libertad por error se dirige, contra una autoridad diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, es posible conceder la tutela, si se verificase lesión al derecho a la libertad personal.

b)    No es necesario que se recurra a todas las autoridades que firman la resolución que se acusa como lesiva a los derechos y garantías bajo protección de este recurso, pues basta con que se acuse el acto y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la tutela.

c)     Cuando la acción de libertad es dirigida contra un tribunal colegiado, no es necesario recurrir contra todas las autoridades que firman la resolución mediante la cual se cometió el acto ilegal, impartió o ejecuto la orden, pues es suficiente demandar a una autoridad que conforme el ente colegiado, acusando el acto o hecho y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la tutela.

Entendimientos asumidos y aplicados en las acciones de libertad que justifican dicho razonamiento a partir del principio de informalismo.

III.5. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la seguridad jurídica; toda vez que, dentro el proceso penal seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de robo agravado, las autoridades demandadas, incurrieron en las siguientes irregularidades: i) La Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de La Paz: i.1.) Advirtió que la imputación formal era incongruente entre la relación de hechos que hacía referencia al delito de robo agravado; sin embargo, se imputaba por el delito de violación, situación que observó en audiencia, solicitando dicha autoridad jurisdiccional al Fiscal de Materia que subsane tal extremo; aspecto que no está regulado en la normativa vigente; y, i.2) La Resolución 34/2021 de 3 de febrero, que resolvió rechazar los incidentes que interpuso, fue notificada en dicho actuado procesal negando su notificación formalmente y limitando su derecho a la impugnación; y, ii) La Secretaria del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz, no cumplió con la notificación correcta de la Resolución 34/2021 de 3 de febrero.

Ahora bien, conforme los antecedentes cursantes en el cuaderno de control jurisdiccional, el 11 de diciembre de 2020, el Ministerio Público emite Imputación Formal 13/2020 contra el accionante, por la presunta comisión del delito de robo agravado, misma que fue admitida por la Jueza demandada mediante Auto de 15 del mismo mes y año, señalando audiencia de medidas cautelares para el 6 de enero de 2021; actuado que fue suspendido, por inasistencia de las partes, ordenando al Fiscal de Materia la aclaración en el contenido de la imputación formal ya que se impetra robo agravado y se imputa por violación, subsanación que fue presentada a través del memorial de 8 de enero de 2021, imputando al menor infractor por el delito de robo agravado, que fue admitido por la Jueza demandada mediante decreto de 12 del mismo mes y año; posteriormente, el impetrante de tutela presenta incidente de nulidad de imputación formal el 14 de febrero de 2021, solicitando se deje sin efecto la misma, al no cumplir los requisitos necesarios; a la vez, que interpone excepción de incompetencia por razón de territorio; de igual forma, el 25 de enero de 2021, el peticionante de tutela plantea incidente de actividad procesal defectuosa, respecto a la subsanación y aclaración que realizó el Fiscal de Materia, la misma que fue corrida en traslado a las partes procesales; en ese sentido, el 3 de febrero de 2021, se lleva a cabo la audiencia de consideración de medidas cautelares, resolviendo previamente los incidentes interpuestos, rechazando los mismos mediante Resolución 34/2021; anunciando recurso de apelación contra dicha determinación, y de igual forma postulando recusación contra la Jueza demandada, la cual fue resuelto a través de la Resolución 35/2021, suspendiendo la audiencia hasta que el Tribunal de alzada se pronuncie al respecto, posteriormente el demandante de tutela solicitó informe a la Jueza demandada a través de Secretaría respecto a si la Resolución 34/2021 fue notificada a las partes de manera física, mereciendo decreto de 17 de febrero del mismo año (Conclusiones II.1, II.2, II.3, II.4, II.5, II.6, II.7, II.8 y II.9).

Bajo esos antecedentes, y al considerar que la parte accionante demanda a dos autoridades diferentes, es decir, a la Jueza y a la Secretaria del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz, dichas denuncias se analizaran de manera separada de la siguiente manera:

Con relación a la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de La Paz

Conforme denuncia la parte impetrante de tutela, la referida autoridad judicial vulneró sus derechos y garantías constitucionales; toda vez que:      a) Advirtió que la imputación formal era incongruente entre la relación de hechos que hacía referencia al delito de robo agravado; sin embargo, se imputaba por el delito de violación, situación que observó en audiencia, solicitando dicha autoridad jurisdiccional al Fiscal de Materia que subsane tal extremo; aspecto que no está regulado en la normativa vigente; y, b) La Resolución 34/2021 de 3 de febrero, que resolvió rechazar los incidentes que interpuso, fue notificada en dicho actuado procesal negando su notificación formalmente y limitando su derecho a la impugnación.

Aspectos que serán dilucidados de manera separada, a fin de verificar la veracidad o no de las denuncias realizadas por la parte accionante, de la siguiente manera:

1)    Sobre que ante la evidencia que la imputación formal era incongruente entre la relación de hechos que hacía referencia al delito de robo agravado; sin embargo, se imputaba por el delito de violación, situación que fue observado por la Jueza de la causa en audiencia, solicitando al Fiscal de Materia subsane tal extremo; aspecto que no está regulado en la normativa vigente.

El accionante considera que la Jueza demandada al advertir que la imputación formal contaba una incongruencia entre la relación de hechos y la parte dispositiva, ya que en el primer término se consignaba el delito de violación, y en la dispositiva por el delito de robo agravado, ordenando al Ministerio Público la subsanación de la misma, que mediante un simple memorial aclaró que dicha calificación se debió a un error involuntario, correspondiendo ser imputado por el delito de robo agravado, manteniendo subsistente los demás términos de dicha imputación formal, memorial de aclaración que fue admitido por la autoridad jurisdiccional a través del decreto de 12 de enero de 2021, ante lo cual el impetrante de tutela interpuso incidente de nulidad de imputación, que fue resuelto a través de la Resolución 34/2021.

En ese contexto, el peticionante de tutela, considera que el accionar de la Jueza demandada no se enmarcaría a la normativa vigente, pues no tendría la competencia para poder convalidar la modificación de la imputación formal emitida por el Ministerio Público, ya que la calificación provisional de la conducta delictiva es potestad del Fiscal de Materia, tornando en una ilegalidad dicho accionar.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de dicha denuncia, es imperante otorgar una respuesta a resuelto, respecto a que la presente acción de libertad se tornaría de improcedente ya que operaría la subsidiariedad excepcional en la misma, al no haber agotado los medios de impugnación por parte del accionante, al efecto debemos remitirnos a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, referente a que los:

…grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa.

Por lo que en el presente caso, al tratares de un menor edad, queda superado el principio de subsidiariedad excepcional con el que está revestido esta acción de defensa, y por lo mismo amerita ingresar al estudio de la problemática planteada para su posterior resolución.

En ese orden de ideas, el accionante denuncia que la Jueza demandada  ordenó y admitió la subsanación de la imputación formal emitida por el representante del Ministerio Público, sin la competencia y norma legal que regule dicho acto, vulnerando su derecho al debido proceso y al principio de seguridad jurídica, puesto que se quebranta el derecho al juez imparcial.

Ahora bien, el art. 54.1 del CPP, modificado por el art. 3 de la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019 -Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia de Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres-, indicó que los Jueces de Instrucción, tienen la competencia de ejercer:

El control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código (las negrillas fueron añadidas).

Así también, el art. 279 del adjetivo penal, respecto al control jurisdiccional, señaló que:

La Fiscalía y la Policía Nacional actuarán siempre bajo control jurisdiccional.

Los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad.

En ese orden de cosas, es menester indicar, que el control jurisdiccional es ejercido por parte de la autoridad jurisdiccional aún de oficio, en todos los actos realizados por el Ministerio Público o la Policía Boliviana, con el objetivo de que los mismos se acomoden a la protección, goce y ejercicio de los derechos reconocidos a las partes dentro de un proceso, y con el fin de garantizar la seguridad jurídica a los mismos para la efectivización de un adecuado y eficaz debido proceso.

Es en ese sentido, la Jueza demandada advirtiendo que la imputación formal elaborada por el Fiscal de Materia contra el ahora accionante, contaba con una incongruencia respecto a los hechos y la parte dispositiva, al relatar hechos de un delito de violación sexual, y de forma posterior imputar por el delito de robo agravado, es que la Jueza accionada en cumplimiento de su poder jurisdiccional como autoridad garante de los derechos de las partes, ordena se subsanen dichos defectos que no eran absolutos o incorregibles, puesto que se trataban de aspectos formales que por imperio de la ley y la Constitución Política del Estado son actos sometidos al control jurisdiccional, y que por dicho poder es que la autoridad jurisdiccional ordenó su rectificación para no afectar los derechos de la parte imputada ahora peticionante de tutela, entreviéndose que no existió extralimitación en el uso de las facultades otorgadas por la norma adjetiva penal en favor de la Jueza demandada, y por lo mismo su actuar no resulta ser reprochable, ya que no vulneró ninguno de los derechos denunciados por el accionante, relativos al debido proceso, que conforme el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional al no haberse emitido alguna medida cautelar de carácter personal contra el solicitante de tutela, no se evidencia la violación de dicho derecho, pese a que de forma posterior conforme a las Conclusiones II.5 y II.6 de este fallo constitucional, el demandante de tutela interpuso incidentes de nulidad de imputación formal y actividad procesal defectuosa; por lo que corresponde denegar la tutela solicitada.

2)    En cuanto a la Resolución 34/2021 de 3 de febrero, que resolvió rechazar los incidentes interpuestos por el imputado, siendo notificado en dicho actuado procesal negando su notificación formalmente y limitando su derecho a la impugnación.

Con relación a esta denuncia, en la que hubiese incurrido la Jueza demandada, respecto a la notificación en audiencia de la Resolución 34/2021 de 3 de febrero, en la que rechazó los incidentes interpuestos por el imputado, por lo que negó su notificación formalmente y limitando su derecho a la impugnación, previamente es preciso remitirnos a la jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, el cual establece que cuando exista vinculación directa o indirecta con el derecho a la libertad física o personal, ante la amenaza de privación de libertad que el proceso penal supone; y, si hubieren agotado los medios de impugnación dentro del proceso penal, siempre que estos sean idóneos, específicos y aptos para restituir de forma inmediata los derechos que se encuentran en el ámbito de protección de la acción de libertad; salvo indefensión absoluta del accionante, supuesto en el cual, la acción de libertad podrá ser formulada de manera directa, además se debe tomar en cuenta, conforme lo señala el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, pese a que el menor infractor accionante se encuentra en conflicto con la ley, es deber del Estado a través de los órganos de poder que el acceso a la justicia y el debido proceso se consolide materialmente, satisfaciendo los derechos de esta población de manera preeminente, todo ello en consonancia con el interés superior del niño; aspectos a los cuales, se debe subsumir los adjetivos descritos en la norma.

En ese contexto, el impetrante de tutela, denuncia que la Jueza accionada incurrió en una falta al haberse notificado con la Resolución 34/2021 que rechazó los incidentes planteados por su parte en audiencia y no de forma personal y escrita, causando con ello agravios a sus derechos y garantías; en ese orden de cosas, es importante señalar lo estipulado en el art. 160 del CPP, respecto al régimen de las notificaciones establece que:

Las notificaciones tienen por objeto hacer conocer a las partes o a terceros las resoluciones judiciales. Las notificaciones serán realizadas por la Oficina Gestora de Proceso.

Las partes en su primera intervención o comparecencia en el proceso, están obligadas a señalar su domicilio real con mención de los datos ciertos e inequívocos que posibiliten su ubicación. Desde su primera intervención también deberá asignarse a las partes el correspondiente buzón de notificaciones de ciudadanía digital.

Cuando las partes no cumplan con el señalamiento de su domicilio real, las notificaciones se efectuarán válidamente a través del buzón de notificaciones de ciudadanía digital, hasta que señalen uno.

Cualquier cambio de domicilio, obligatoriamente, deberá ser comunicado a la Oficina Gestora de Procesos, al Ministerio Público y a la jueza, juez o tribunal, según corresponda, dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, no pudiendo alegar a su favor la falta de notificación.

Cuando las partes tengan más de un abogado, la notificación practicada a cualquiera de ellos tendrá validez respecto a todos.

Las resoluciones judiciales que se emitan en audiencia, serán notificadas a las partes presentes con el sólo pronunciamiento de la resolución sin ninguna otra formalidad. El resto de las resoluciones y órdenes judiciales serán notificadas por la Oficina Gestora de Procesos obligatoriamente dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su pronunciamiento, a través de sus buzones de notificaciones de ciudadanía digital.

Cuando no sea posible la notificación en el domicilio electrónico por causas de conectividad, las notificaciones se realizarán en el domicilio procesal señalado por las partes (las negrillas fueron añadidas).

En ese orden de cosas, conforme la Conclusión II.7 de este fallo constitucional, se puede observar que luego de haber concluido la intervención en audiencia de consideración de medidas cautelares, tanto de la defensa del accionante y el Ministerio Público respecto a los incidentes de incompetencia, nulidad de imputación formal y actividad procesal defectuosa interpuestos por la parte imputada, se puede advertir que la Jueza demandada emitió en la misma audiencia la Resolución 34/2021 de 3 de febrero, por cual dispuso:

…RECHAZA LOS INCIDENTES DE NULIDAD DE IMPUTACION FORMAL, EXCEPCION DE INCOMPETENCIA Y ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA DE IMPUTACION FORMAL interpuesta por Karen Danila Von Vogler Flores en representación de su hijo (…), debiendo proseguir con el presente proceso, asimismo en audiencia virtual todos están legalmente notificados con la resolución (sic).

De la transcripción de la parte dispositiva de la Resolución cuestionada, y de la lectura del Acta de Audiencia de 3 de febrero de 2021, no se observa de forma clara y evidente, que la Jueza ahora demandada hubiera señalado o referido que realizaría simplemente el pronunciamiento de la parte resolutiva de la resolución, pues de ser así, existiría otra audiencia o actuado procesal de lectura de resolución en la que se deba establecer los fundamentos y argumentos de la resolución hecho que no existe, pues se puede advertir que la determinación fue emitida de forma completa en la referida audiencia, y en cumplimiento del art. 160 del CPP, todas las partes fueron notificados en dicho acto procesal, por lo cual, no se evidencia vulneración alguna al derecho al debido proceso, pues de forma célere y en aplicación del Fundamento Jurídico III.3 de esta Resolución Constitucional la autoridad jurisdiccional no vulneró ningún derecho o garantía constitucional del ahora accionante, pues dio cumplimiento a todos los actos procesales del debido proceso, correspondiendo denegar la tutela solicitada.

Respecto a la Secretaria del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz

El accionante alega, que dicha funcionaria de apoyo jurisdiccional no cumplió con la notificación “correcta” de la Resolución 34/2021.

En ese contexto, de la revisión de antecedentes, se tiene que la parte accionante, demando a Nathaly Ángela Luna Canaviri, Secretaria del citado Juzgado; quien omitió realizar la notificación de la Resolución cuestionada vulnerando así el derecho al debido proceso.

Ahora bien, conforme señala el mismo accionante en su memorial de acción de libertad, al referir que:

“Mediante memorial de 11 de febrero de 2021, además de la comunicación vía whatsapp con el secretario del juzgado Abg. Hernán Ramos R., se hubiese solicitado se informe de cuando se tendría la resolución formalmente redactada con el número de la misma (…) donde dicho funcionario refería de manera recurrente que aún no se encontraba lista y a la vista.

El 8 de febrero de 2021, a la comunicación wahtsapp el mismo funcionario judicial, refirió que ya se encontraba a la vista el cuaderno (…), y que no requería notificar formalmente la resolución puesto que la misma hubiere sido notificada en audiencia” (sic).

Bajo ese antecedente, se establece que la parte accionante indica que el Secretario “Hernán Ramos R.” (sic), fue quien hubiese omitido la notificación formal con dicha resolución; empero, la demanda la dirigió contra Nathaly Ángela Luna Canaviri; en ese contexto, si bien es cierto que la legitimación pasiva recae en la personal que hubiere causado la vulneración a los derechos denunciados; empero, conforme al Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que dicho requisito de legitimación pasiva puede ser flexibilizado, al indicar que:

Si la acción de libertad por error se dirige, contra una autoridad diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, es posible conceder la tutela, si se verificase lesión al derecho a la libertad personal.

En ese orden de cosas, si bien la parte accionante interpuso la presente acción de defensa contra una Secretaria distinta; empero, al pertenecer a la misma institución -Órgano Judicial-, el mismo rango o jerarquía                    -Secretario- e idénticas atribuciones, es factible el poder ingresar al fondo de la problemática, y efectuar el análisis de fondo respecto a las denuncias realizadas por la parte impetrante de tutela.

En ese contexto, la parte peticionante de tutela, sostiene que la Secretaria del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz, vulneró sus derechos y garantías constitucionales al no haber dado cumplimiento efectivo a la notificación de forma correcta con la Resolución 34/2021 de 3 de febrero, es decir de forma personal y escrita.

Ahora bien, el art. 56.I de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), modificado por el art. 3 de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres (Ley 1173 de 3 de mayo de 2019), establece que las obligaciones y atribuciones de los Secretarios y Secretarias son:

I.   La jueza, el juez o tribunal será asistido con la debida diligencia en el cumplimiento de sus actos jurisdiccionales por una secretaria o secretario, a quien le corresponderá como funciones propias las siguientes:

1.   Controlar, a través del sistema informático de gestión de causas, el cumplimiento de los plazos procesales, debiendo informar oportunamente a la jueza, juez o tribunal antes de su vencimiento, a tal efecto, deberá proyectar la conminatoria de control jurisdiccional al Ministerio Público, bajo responsabilidad.

2.   Asistir a la jueza, juez o tribunal en audiencia para garantizar su desarrollo conforme establece la normativa vigente;

3.   Emitir las providencias de mero trámite que o sean pronunciadas en audiencia;

4.   Custodiar los elementos de prueba para la realización de la audiencia, garantizando el orden de la codificación y su inalterabilidad, quedando en resguardo de los objetos y documentos, bajo su exclusiva responsabilidad;

5.   Elaborar y mantener un inventario actualizado de los procesos;

6.   Coordinar funciones con la Oficina Gestora de Procesos conforme a reglamentos operativos, circulares y protocolos, de conformidad a sus respectivas competencias;

7.   Informar a las partes con la debida diligencia y buen trato;

8.   Dirigir al personal auxiliar; y,

9.   Cumplir con todas las tareas que la jueza, el juez o tribunal ordene en procura de mejorar la gestión del despacho judicial.

De donde se puede concluir de dicho articulado descrito supra, y evidenciar que en ninguna parte de las atribuciones y obligaciones de los Secretarios se encuentra la de efectuar o realizar citaciones o notificaciones con actuados jurisdiccionales a las partes de un proceso, siendo dichas funciones destinadas de forma específica al o a la Oficial de Diligencias conforme lo establece el art. 105.1 de la LOJ, por lo que, al advertirse que dicha función no puede ser suplida por la Secretaria ahora demandada, se puede observar de forma clara que la misma no incumplió con sus obligaciones y atribuciones destinadas para sí misma, pues se puede colegir que en el desarrollo del proceso cumplió con sus obligaciones en asistir a la autoridad jurisdiccional, no siendo evidente que haya actuado de forma contraria a sus prerrogativas e instrucciones de la autoridad judicial, tampoco se evidencia que haya coadyuvado con la supuesta conculcación de los derechos de la parte accionante, por lo que corresponde denegar la tutela solicitada.

Consiguientemente, el Tribunal de garantías al denegar la tutela, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 005/2021 de 26 de febrero, cursante de fs. 54 a 56, emitida por el Tribunal Sentencia Penal Noveno del departamento de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] En este sentido, el uso del estándar más alto de la jurisprudencia constitucional al menos tiene dos consecuencias prácticas:

i)       Provoca que un juez o tribunal en caso de contar con dos sentencias constitucionales contradictorias elija de acuerdo a las particularidades de cada caso el entendimiento que tutele de manera más adecuada los derechos fundamentales que llega a ser el estándar más alto.

ii)     Asimismo, de existir diversos entendimientos jurisprudenciales no antagónicos sino progresivos los mismos deben armonizarse para la resolución más adecuada del caso en atención a los derechos fundamentales obteniéndose vía integración de jurisprudencia el estándar más alto.

[2] La SCP 0153/2020-S1 en su FJ. III. 3 desarrollo: “…a partir de la doctrina constitucional sentada en la SC 1865/2004-R, de 1 de diciembre, para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos:  a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad”.

A partir de dicho razonamiento jurisprudencial, esta instancia contralora de garantías, en la resolución de los casos, de manera uniforme y reiterada siguió la referida reflexión mediante las siguientes Sentencias Constitucionales Plurinacionales  0151/2015-S1 de 26 de febrero; 1133/2016-S2 de 7 de noviembre; 0859/2017-S3 de 1 de septiembre; 0495/2018-S3 de 13 de septiembre; 0768/2019-S3 de 17 de octubre; 1094/2019-S1 de 26 de noviembre, entre otras. Asimismo, respecto de la invocación de tutela vía acción de libertad ante observaciones o negativa de otorgar el beneficio de indulto y/o amnistía, dichas denuncias fueron denegadas siguiendo las mismas razones a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1043/2019-S1 de 21 de octubre; 0661/2017-S3 de 30 de junio, entre tantas.

[3] La citada SCP…continuo señalando: “…de una interpretación sistemática y teleológica de los arts. 115.II, 125, 178.I y 180.I de la CPE, con relación al art. 46 del Código de Procedimiento Penal (CPCo), a la luz del principio de favorabilidad y la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, corresponde efectuar un cambio de línea jurisprudencial respecto a la tutela del debido proceso mediante la acción de libertad.

(…)

En ese entendido, bajo una interpretación literal de dichas normas, pero también atendiendo a una interpretación teleológica de las mismas, debe señalarse que la garantía del debido proceso en materia penal es tutelable por la acción de libertad, aún no exista una vinculación directa con el derecho a la libertad física o personal, siendo suficiente la existencia de una relación indirecta con dicho derecho ante la amenaza de privación de libertad que el proceso penal supone.

(…) en resumen del derecho a un debido proceso, se determina que, únicamente cuando se trata de materia penal, la acción de libertad es el medio idóneo, eficaz y eficiente para restablecer el debido proceso, en todos sus elementos.

En consecuencia, se hace necesario establecer a partir de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que las lesiones al debido proceso en materia penal en aquellos casos en los que se colocó al accionante en absoluto estado de indefensión o cuando éste agotó los medios de impugnación intra procesales, son susceptibles de la tutela constitucional que brinda la acción de libertad.” (el resaltado nos pertenece).

[4] “…la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.

En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria”.

[5] En su F.J.III.3, secundando lo establecido en la SCP 0055/2013 de 11 de enero que señaló: `…de manera fundamentada, se establecieron ciertas situaciones que se abstraen del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional en casos estrictamente limitados por la misma; en los que, pese a la existencia de medios intraprocesales de impugnación, sin embargo, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; excepciones entre las que se pueden citar, denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandas de mujeres embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes y de la tercera edad…´.

Tratándose de denuncias o demandas de personas de la tercera edad, la jurisprudencia constitucional entendió que no es dable exigir el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en consideración a que las mismas pertenecen a un grupo de atención prioritaria, por lo que en estos casos es pertinente aplicar una excepción a la subsidiariedad, correspondiendo en consecuencia, ingresar al análisis de fondo, a efectos de establecer si existió o no la lesión de los derechos demandados” (el resaltado es nuestro).

[6] En su FJ.III.2, citando la SCP 1323/2016-S2 de 6 de diciembre.

[7] Página de Google de la ONG Internacional Humanium.

[8] Constitución  Política del Estado de 1938 “Artículo 134 - Es deber primordial del Estado, la defensa de la salud física, mental y moral de la infancia. El Estado defiende los derechos del niño al hogar, la educación y a la amplia asistencia cuando se halla en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia. El Estado encomendará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo a organismos técnicos adecuados”.

[9] Constitución  Política del Estado de 1967  “Artículo 199.- El Estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia, y defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación. Un código especial regulará la protección del menor en armonía con la legislación general.

[10] Beloff, Mary, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, Modelo de la protección integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular. Un modelo para armar y otro para desarmar” Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, noviembre de 1999, pág. 13.

[11] Beloff Mary, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, Modelo de la protección integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular. Un modelo para armar y otro para desarmar”, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, noviembre de 1999, páginas. 14-16. Modelo de la protección integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular. Un modelo para armar y otro para desarmar”

[12] Beloff, Mary, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, Modelo de la protección integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular. Un modelo para armar y otro para desarmar”, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, Noviembre de 1999, páginas 13 y 14.

[13] BOLIVIA. La respuesta institucional del Estado a la temática de violencia contra la niñez y adolescencia, Estudio de casos: SEDEGES de La Paz, Cochabamba, Tarija, Santa Cruz y Pando, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y Unidad de Análisis de Políticas Sociales y Económicas (UDAPE), La Paz – Bolivia 2008, pág. 29.

[14] Constitución y Derechos del Niño, Beloff, Mary, Buenos Aires – Argentina 2005, pág. 769.

[15] CIDH Informe sobre la Actuación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en República Dominicana, (OEA/Ser.L/V/II.13, doc. 14 Rev). (español), 15 octubre 1965, capítulo IV. Caso del niño dominicano Felipe de Jesús de 14 años de edad quien fue detenido en su residencia de la Calle 17 por el terrible y célebre Balá y tropas del CEFA, el día 20 de mayo de 1965.

[16] CIDH, Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en Haití, (OEA/Ser.L/V/II.21 doc. 6 (español) Rev. 21) de mayo de 1969, capítulo II. CIDH, Informe sobre la situación de derechos humanos en Chile, (OEA/Ser.L/V/II.34, doc. 21), 25 octubre 1974, Capítulo V.

[17] arts. 4, 5, 5.5, 13.4, 17.4 y 5 y 27.2 de la Convención de los Derechos del Niño.

[19] CIDH. Informe Anual 1984–1985. “Adicionalmente, considera la Comisión que deben incorporarse normas tendientes a la protección de instituciones y grupos que, por sus especiales características, requieren consideración preferencial por parte del Estado a fin de lograr una vigencia efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales. La Comisión alude aquí a las normas de protección de la familia, de la niñez, de la juventud, de los minusválidos y de los ancianos”, párrafo 17.

[20] CIDH. Caso 9449 (Perú) 30 de junio de 1987 Con comunicación de 6 de septiembre de 1984, Resolución 20/87 de 30 de junio, Vistos, 1. Denuncia sobre Martín Hipólito Bellido Canchari, de 14 años, estudiante de secundaria en la escuela "Mariscal Cáceres", que fue detenido a finales de 1983, por miembros encapuchados de la Guardia Civil en su casa en Ayacucho, sin tener conocimiento de su paradero, sin lograr esclarecer su paradero, temiéndose por su vida.

[21] CIDH. Informe Anual 1986-1987. Caso 9619 (Honduras) 28 de marzo de 1987.

[22] CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Nicaragua de 1978, capítulo IV.D “En relación a la libertad personal, una grave situación observada por la Comisión Especial es la que se refiere a los menores. Es cierto que la Constitución nicaragüense prescribe que las menores de edad a quienes se les detenga deben ser internados en instituciones especiales de rehabilitación 13/; pero, no obstante ello, la Comisión pudo constatar en los centros de detención visitados, numerosas personas de 14, 15, 16 y 17 años conviviendo en condiciones de promiscuidad con mayores”.

[23] Beloff, Mary, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, artículo “Modelo de la protección integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular. Un modelo para armar y otro para desarmar”, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, Noviembre de 1999, pág. 17.

[24] Convención de los Derechos de Niño, Artículo 3.”1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

[25] CIDH, Informe Anual 1997. Capítulo VII. Recomendaciones a los Estados miembros en áreas en las cuales deben adoptarse medidas para la cabal observancia de los derechos humanos, de conformidad con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

[26] OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, pág. 29.

[27] art. 43 de la Convención de los Derechos del Niño.

[28] art. 44 de la Convención de los Derechos del Niño.

[29] Observación General 10 CRC/C/GC/10 sobre los Derechos del Niño en la Justicia de Menores de 25 de abril de 2007. (Obs. 10).

[30] Observación General 10CRC/C/GC/10 sobre los Derechos del Niño en la Justicia de Menores de 25 de abril de 2007. (Obs. 16, 18, 31, 31, 44, 53, 71, 85 y 86).

[31] arts. 2, 3, 4, 5, 12, 37, 40, y 40.3 de la Convención de los Derechos del Niño.

[32] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid,1995.

[33] Cillero, Miguel, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, artículo “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, Noviembre de 1999, pág. 57.

[34] Cillero, Miguel, Justicia y Derechos del Niño, Número 1, artículo “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, Noviembre de 1999, pág. 58.

[35] OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, pág. 29.

[36] OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafo 56.

[37] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala Sentencia de 19 de noviembre 1999 “193. El Tribunal ha señalado anteriormente que esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección. Sobre el particular, esta Corte ha entendido que

194. Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana”.

[38] El interés superior del niño en la jurisprudencia penal juvenil de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Universidad de Costa Rica, Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad,  Llobet.. Javier

[39] OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, pág. 29.

[40] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, Sentencia de 2 de setiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

[41] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, Sentencia de 2 de setiembre de 2004, Serie C No. 112, párrs. 212, 225, 228 y 230, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

[42] Observaciones finales: Antigua y Barbuda, CRC/C/15/Add.247, 3 de noviembre de 2004, párr. 68 y 69.

[43] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mendoza y otros Vs. Argentina,  Sentencia de 14 de mayo de 2013, (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones).

[44] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pacheco Terurel y otros Vs. Honduras,  Sentencia de 30 de mayo de 1999, (Fondo, Reparaciones y costas).

[45] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Gomez Paquiyauri Vs. Perú, Sentencia de 8 de julio de 2004, 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 83., (Fondo, Reparaciones y costas).

[46] Opinión OC‐17/02 del 28 de agosto de 2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Serie A, No. 17, páginas 22, 23, 24 y 25.

[47] Página de Google de la CIDH.

[48] Justicia y Derechos del Niño, Número 1, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Santiago de Chile, Noviembre de 1999, páginas. 18-20.

[49] art. 281 y siguientes del Código del Menor.

[50] art. 297 y siguientes del Código del Menor.

[51] art. 208 del Código del Menor.

[52] Código del Niño, Niña y Adolescente -Ley 2026- “Libro Tercero de Protección Jurídica, de la Responsabilidad, de la Jurisdicción y de los Procedimientos”.

[53] Sección V. arts. 58 al 61 de la CPE.

[54] “ARTÍCULO 5. (SUJETOS DE DERECHOS). Son sujetos de derechos del presente Código, los seres humanos hasta los dieciocho (18) años cumplidos, de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo:

a) Niñez, desde la concepción hasta los doce (12) años cumplidos; y

b) Adolescencia, desde los doce (12) años hasta los dieciocho (18) años cumplidos”.

[55] Art. 8.I de la Ley 548.

[56] Art. 12 de la Ley 548.

[57] Libro III Sistema Penal, Responsabilidad y Garantías de la Ley 548.

[58] Art. 8.II de la CPE.

[59] Art. 262 de la Ley 548.

[60] Art. 256 de la CPE.

[61] En su F.J. III.2 señalo: “Para la procedencia del recurso de hábeas corpus, actualmente acción de libertad, se debe observar la legitimación pasiva; es decir, que la acción sea dirigida contra la autoridad, funcionario o persona que cometió el acto ilegal u omisión indebida que atenta contra el derecho a la libertad, o a la vida, ya sea a través de una persecución, procesamiento o detención ilegales o indebidas; vale decir, que se deberá demandar a quien impartió la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales, o en su caso, a la que directamente incurrió en los actos u omisiones que derivaron en que la aprehensión o detención sea ilegal o indebida, como por ejemplo pueden darse casos de la ejecución de una orden pero con notoria arbitrariedad al margen de lo encomendado. De lo contrario la acción carecería de falta de legitimación pasiva; es decir, en la no coincidencia o correspondencia entre la persona, autoridad o funcionario contra quien se interpuso la acción de defensa de derechos fundamentales, con quien efectivamente causó la supuesta lesión a derechos que se denuncia y que motiva la interposición de la misma.

Situación que neutraliza este mecanismo de defensa de rango constitucional e imposibilita ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, puesto que si bien la acción de libertad está exenta de formalismos en su presentación; sin embargo, ello no libera al accionante de la responsabilidad de señalar o identificar a quién se demanda, que en el caso de funcionarios o autoridades públicas, no siempre es exigible el nombre, pues bastaría la indicación del cargo, lo cual se corrobora con la narración de los hechos que motivan la petición de tutela y la prueba aparejada, como también ante situaciones de notoria arbitrariedad; empero, en los casos en que la acción de libertad es emergente de un proceso judicial ordinario, como sucede en este caso, la exigencia de la legitimación pasiva debe ser necesariamente cumplida por el accionante.”