SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0128/2023-S4

La accionante denunció la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, a las asignaciones familiares, a la maternidad, a la protección primaria del niño, niña y adolescente, al interés superior de la niña, niño y adolescente y a la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor; toda vez que, la autoridad demandada procedió a su desvinculación laboral pese haber comunicado su estado de embarazo en plena vigencia de su contrato; tampoco tomó en cuenta que al haber continuado prestando sus servicios desde el 3 de enero de 2022, sin contrato, porque este recién fue suscrito el 28 del mismo mes y año, y solo por ese mes, operó la tácita reconducción laboral, lo que conlleva su inamovilidad laboral; además, que su contratación fue para prestar servicios propios y permanentes de la institución.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad cuando se denuncia la lesión a la inamovilidad laboral por mujeres embarazadas y/o padres progenitores de hijos menores a un año de edad

         La acción de amparo constitucional es una acción tutelar de carácter extraordinario cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, su regulación se encuentra contemplada en el art. 128 de la CPE, disposición que señala que esta acción procede: “…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

         El art. 129.I de la Norma Suprema, enfatiza que esta acción de defensa puede presentarse por la persona: “…que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

         Con relación al principio de subsidiariedad la jurisprudencia constitucional ha precisado, y de manera constante, que la acción de amparo constitucional tiene por finalidad la tutela de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas; pero, no puede suplir a la jurisdicción llamada por ley; sin embargo, también es cierto que la exigencia del agotamiento previo de los mecanismos procesales previstos, ya sea en la vía ordinaria o administrativa, pueden no resultar idóneos u oportunos para la protección de los derechos fundamentales o garantías constitucionales alegados, ocasionando más bien un daño irreparable e irremediable de no otorgarse la tutela solicitada; por lo que, la justicia constitucional estableció subreglas como excepción al indicado principio que rige esta acción tutelar, encontrándose entre ellas, los derechos fundamentales que asisten a la mujer en estado de gestación, dado que la protección de los derechos de las mismas, conforme a lo señalado en la SC 0530/2010-R de 12 de julio, debe ser “…de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…”; razonamiento que también fue asumido en las SSCC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R, entre otras.

         El entendimiento anotado precedentemente no resulta aplicable únicamente a la mujer embarazada, pues tomando en cuenta el orden constitucional vigente, el mismo resulta extensivo también a los padres progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, de manera que, ante la vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la mujer embarazada o padres progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional; puesto que un razonamiento contrario, además de ser restrictivo al ejercicio de los derechos constitucionales, no sería congruente con el deber de protección y tutela reforzada que establecen los arts. 45.V y 48.VI de la CPE.

         En ese sentido, cuando la mujer embarazada o la madre o padre progenitor de una hija o hijo menor de un año de edad, activa la jurisdicción constitucional en búsqueda de tutela de su derechos a la inamovilidad laboral, no será exigible el agotamiento previo de los mecanismos procesales que prevé el ordenamiento jurídico; toda vez que, la protección del derecho, más que al trabajador, está dirigida a la tutela de los derechos del nasciturus o de la niña o niño menor de un año, conforme se razonó también en la SCP 0198/2013 de 27 de febrero.

III.2. Sobre la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y/o padres progenitores con hijos menores de un año de edad, con contratos a plazo fijo

         En cuanto a este derecho fundamental, el art. 48.VI de la CPE, dispone que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

         Lo resaltado en el texto normativo transcrito denota que la inamovilidad laboral descrita no solamente se aplica a la mujer trabajadora; sino que también se hace extensiva a los padres progenitores, con lo cual se denota la importancia de precautelar el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social, no solo de la madre, sino también del recién nacido, que desde el momento de su concepción es sujeto de derechos en todo aquello que pueda favorecerle.

         Cabe resaltar que la protección reforzada de la que goza la mujer embarazada hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, no deviene simplemente de la actual Norma Suprema, pues la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, prevé que: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas”; norma que como se advertirá más adelante, resulta aplicable tanto en el sector privado como en el ámbito público, por cuanto la protección dispuesta no tiene únicamente como objeto, los derechos fundamentales de la mujer en estado de gestación, sino fundamentalmente de la persona en el vientre y hasta que alcance a cumplir un año de edad.

         En ese sentido, ya bajo el influjo de la Constitución Política del Estado en vigencia, mediante Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, se regula la inamovilidad de la madre y el padre progenitores que prestan funciones en el sector público o privado, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, prohibiendo su despido y la afectación de su nivel salarial o su ubicación en el puesto de trabajo que ocupa; dejando en claro nuevamente, que el objeto es, garantizar a la madre una maternidad segura y en la que, el Estado está en la obligación de brindar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y postnatal, conforme a lo previsto en el art 45.V de la CPE.

         En ese marco, es evidente que la regla general es que las mujeres en estado de embarazo, y los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, gozan de protección reforzada; por lo que, no pueden ser desvinculados, afectados en su nivel salarial o su ubicación en el puesto de trabajo que ocupan.

         La indicada regla resulta aplicable a todos aquellos supuestos en los que el servidor público o trabajador presta sus servicios en una relación indefinida, es decir, sin plazo preestablecido o acordado entre el empleador y el empleado, pues cuando esto último acontece, la señalada regla ya no es suficiente para resolver el problema jurídico planteado, pues es evidente que la jurisprudencia constitucional ha referido, en reiterados casos, que cuando el empleador intentan eludir la aplicación de la normativa laboral a través de la suscripción de contratos a plazo fijo o eventuales, se deben verificar las subreglas previstas en el ámbito laboral para la eficacia de los contratos a plazo fijo, entre ellas, la prohibición de suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes, la prohibición de suscripción de más de dos contratos a plazo fijo, y la tácita reconducción laboral, aunque claro, dichas subreglas resultan aplicables a las relaciones laborales sujetas a la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias.

         En ese sentido, el DS 0012 9 reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajen en el sector público o privado, cuyo art. 5, refiriéndose a la vigencia del beneficio, establece:

         “I. No gozaran del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurren en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral.