SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0173/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 y 14, ambos de marzo de 2022, cursantes de fs. 71 a 77; y, 92 y vta., la accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desempeñaba funciones como personal eventual, en el cargo de técnico de activos fijos, con una remuneración mensual de Bs5 431.- (cinco mil cuatrocientos treinta y un bolivianos), dependiente del SENASAG, a través de contrato administrativo de personal eventual suscrito el 1 de junio de 2020, por Plácido Condori Mamani, Director General Ejecutivo a.i. de esa institución; sin embargo, pese a conocer que gozaba del derecho al trabajo y estabilidad laboral, el 30 de septiembre de 2021, mediante Comunicación Interna SENASAG/CI/TJA/JDTJ/DTJA/00188/2021, Michael Lázaro Choque Molina, Jefe Departamental de Tarija del SENASAG -ahora accionado-, la cesó de sus funciones, impidiéndole el ingreso a las instalaciones de la señalada entidad, sin exponer causal legal, fáctica ni probatoria, lo que se constituye en actos lesivos de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral, ya que se encontraba bajo la protección de la Norma Suprema, la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, y la jurisprudencia constitucional desarrollada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1026/2019-S2 de 22 de noviembre, 0429/2021-S4 de 17 de agosto y 0568/2021-S4 de 20 de septiembre.

Señala que, dicha decisión no contempló que se encuentra al cuidado de su hijo que tiene un grado de discapacidad del “45%” y de una niña menor de un año, pues a través de Notas cursadas el 9 de noviembre de 2020 y de 23 de abril de 2021, puso a conocimiento del SENASAG sobre su situación de madre gestante y el cuidado que brinda a un menor con discapacidad; por lo que, aplica su contratación preferente dentro de la mencionada entidad en observancia del interés superior de la niña, niño y adolescente; además, por la protección y cuidado del que gozan las personas con discapacidad, en especial con las medidas de discriminación positiva; razón por la cual, no es aplicable el principio de subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional.

Refiere que, luego de su desvinculación acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que mediante oficio solicitó al accionado remitir documentación sin llegar a ningún acuerdo; por lo que, el 21 de enero de 2022 se emitió la Resolución JDTTA-RPT-DC-06/2022, por la que dicha instancia administrativa declinó su competencia, aclarando que podría acudir a la vía constitucional a efectos de hacer prevalecer sus derechos.

La Norma Suprema desarrolla el alcance de protección del Estado al derecho al trabajo y estabilidad laboral, mismo que debe entenderse además con relación al cuidado que su persona brinda a su hijo que tiene discapacidad; por lo que, el alcance de dicho derecho al trabajo se encuentra reforzado; dado que, las personas con discapacidad están protegidas por el Estado, debiendo trabajar en condiciones adecuadas que les permita el desenvolvimiento de sus capacidades en favor de la sociedad, percibiendo una remuneración que les asegure una vida digna, esta progresividad de los derechos laborales a servidores públicos con discapacidad, se hace extensiva a sus familias quienes se dedican a su cuidado, ello conforme a los arts. 34.II de la Ley 223 y 2.V de la Ley de Inserción Laboral y Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-; entendiéndose en ese sentido el alcance de la protección reforzada que debe brindar el Estado a las personas con discapacidad y a sus familias, a efecto de que desarrollen actividades y funciones en favor del mismo Estado, evitando su discriminación y fomentando su inclusión a la fuerza productiva, con equidad e igualdad de oportunidades.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral, en vinculación al cuidado de personas con discapacidad, citando al efecto los arts. 46, 48, 49, 50, 70 y 71 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene su reincorporación a través de la contratación preferente al cargo que venía desempeñando con los beneficios sociales correspondientes de los que gozaba antes de la desvinculación laboral.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 17 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 101 a 103 vta.; presentes en enlace la peticionante de tutela y la autoridad accionada asistidos por sus abogados, y la representación del Ministerio Público; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

En audiencia, se dio por leída esta acción tutelar y la accionante no amplió los términos de la misma.

Con el uso del derecho a réplica, expresó que: a) En cuanto a la legitimación pasiva, el Director Nacional -se entiende del SENASAG-, es el que suscribe los contratos pero no lleva adelante los procesos de contratación, menos aun cuando se trata de uno  bajo la partida 121 que, de acuerdo al clasificador presupuestario, es para personal eventual; administrativamente salen de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) -Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009-, no hay procedimiento para contratar al personal de la referida partida, no existe concurso de méritos; su persona fue calificada en Tarija y de allí se solicitó su contratación a la Dirección Nacional de esa institución; entonces quien estaba obligado a solicitar su contratación preferente era el ahora accionado. Los Jefes Departamentales son los directamente encargados de realizar la contratación de su personal; en ese sentido, si es que no le correspondía asumir defensa en la vía administrativa -ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija-, por qué asumió defensa en dicha instancia; y, b) En cuanto a la lesión de sus derechos, se emitió un contrato que firmó, documento en el que como base legal se consignó la SCP 0562/2017-S2 -de 5 de junio-, que en un caso laboral niega la inamovilidad laboral a un servidor público; empero, ella no pidió la inamovilidad laboral sino la contratación preferente, en el marco de lo establecido en la SCP 0429/2021-S4.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Michael Lázaro Choque Molina, Jefe Departamental de Tarija del SENASAG, a través de su abogado, en audiencia manifestó que: 1) La accionante fue contratada en el cargo de técnico de activos fijos, a través de un contrato administrativo de personal eventual con recursos de la partida 121, que es otra forma de contratación de servicio profesional por parte del Estado, pero es importante hacer notar que el DS 25729 -de 7 de abril de 2000-, en su art. 9, establece los niveles jerárquicos entre los que se encuentra el Director Nacional del SENASAG y el art. 10 dispone que el Director Nacional y el Director General Ejecutivo, tendrán dentro de su atribuciones designar, nombrar y remover al personal de dicha entidad, de conformidad a las normas y procedimientos de -las Normas Básicas del- Sistema de Administración -se entiende de Personal- (NB-SAP); en ese sentido, uno de los requisitos para admitir la acción tutelar es la legitimación pasiva; por lo que, solicita denegar la tutela impetrada por falta de legitimación pasiva a efecto de que se reconduzca y se plantee contra la autoridad que por ley corresponde, que es el Director General Ejecutivo del SENASAG; y, 2) Los contratos administrativos del personal eventual que forman parte de la documentación que la accionante presentó, llevan la firma del Director General Ejecutivo y no así del Jefe Departamental, quien no posee esas atribuciones.

I.2.3. Participación del Ministerio Público

Janeth Beatriz Soliz Torrez, en representación del Ministerio Público, en audiencia, solicitó que se emita un fallo en apego y consonancia a lo establecido en la Constitución Política del Estado y respetando el derecho al trabajo y al empleo.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Resolución 11/2022 de 17 de marzo, cursante de fs. 104 a 110 vta., concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto la comunicación efectuada por el accionado, debiendo ser reincorporada la accionante a sus funciones, manteniendo el salario que venía cobrando en los últimos tres meses de su relación funcionaria con el SENASAG Tarija; al efecto, otorgó el plazo de cinco días hábiles a partir de la emisión de dicho fallo; todo ello, con base en los siguientes fundamentos: i) Respecto a la falta de legitimación pasiva alegada por la parte accionada, se concluye que quien tomó la determinación de la desvinculación laboral fue Michael Lázaro Choque Molina, Jefe Departamental de Tarija del SENASAG ahora accionado; por ende, siendo este el hecho vulnerador, la legitimación pasiva, está correctamente identificada; además, la accionante trabaja en la repartición de dicha institución y es contra el “Director” Departamental de ella contra quien se interpone la acción de defensa; ii) En el caso concreto, se trata de una madre que tiene una hija que aún no cumplió un año de edad y tiene bajo su cargo a un hijo con discapacidad comprobada; por ende, a pesar de la declinatoria de competencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, tomando en cuenta la protección constitucional prevista por los arts. 60 y 70 de la CPE, es que se flexibiliza el requisito de subsidiariedad, pudiendo acudirse directamente a la acción de amparo constitucional; iii) La accionante suscribió más de dos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la institución, su cargo era de “jefa” de activos fijos; asimismo, ella puso en conocimiento del empleador dos aspectos trascendentales y de relevancia constitucional; primero, que en el momento en que ejercía sus funciones se encontraba en estado de gestación; y, segundo, que está a cargo de un niño con discapacidad. Su hija AA no cumplió un año de edad, por cuanto nació el 25 de noviembre de 2021; su hijo BB es menor de edad y tiene un grado de discapacidad del 46%; en consecuencia, en el marco de lo previsto por los arts. 46, 48 y 70 de la Norma Suprema; y, el razonamiento asumido en la SCP 0296/2020-S4 de “7” -siendo lo correcto 27- de julio, si un funcionario público ingresó a la entidad bajo una modalidad de contrato a plazo fijo y el objeto requerido por esta contratación que tiene temporalidad desapareció, aun así se tendría que mantener al funcionario que tiene bajo su dependencia una persona con discapacidad; iv) En el presente caso no se puede desamparar a una mujer que tiene una hija menor de un año de edad y que por tal motivo deber ser protegida en su fuente laboral; además, tiene un hijo con discapacidad en alto grado, encargándose en su calidad de madre de la manutención de ellos; y, v) No importa si es un funcionario público que no esté dentro de la carrera administrativa, por cuanto encontrándose dentro de un grupo vulnerable merece la protección estatal en cuanto a no privarle de su fuente laboral que constituye su principal fuente de ingreso.

Ante la solicitud de complementación y enmienda efectuada por la parte accionada, respecto al término de duración expreso contenido en los contratos suscritos por la accionante, la Sala Constitucional determinó declarar no ha lugar dicha pretensión.