SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0227/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de noviembre de 2022, cursante de fs. 54 a 60, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su familia y otros vecinos se dedican al cuidado de ganado vacuno criollo en su propiedad denominada Thio Pampa conformada por sectores como Estancia Mayu, Toro Pujio, Altos de Sivingani y Yunga Mayu, todos forman una micro cuenca y desde el límite hacen que escurran aguas en época de lluvias hacia la quebrada principal; su actividad ganadera es rotatoria en dos épocas del año (época verde y seca), ese manejo de rotación de pasturas es controlado mediante cercos de monte con sus respectivas tranqueras que están cerradas durante la época verde y abiertas en la temporada seca, dichas divisiones definen las áreas de conservación de pastizales y los sitios de acceso al consumo de agua.

En horas de la tarde del 28 de mayo de 2022, se constituyó en la toma de agua -rústico 2- (Huerta Mayu) del ganado, y en un mes donde recién terminaba el periodo de lluvias, su ganado estaba desabastecido de agua; por lo que, trató de excavar el subsuelo, donde se acumulaba el agua, en una pequeña cantidad extremo que nunca ocurrió; subió cauce arriba unos 400 m y vio que su ahijado Rosendo Puyal Juri, había desviado el curso natural de las aguas de la vertiente, hacia la ladera sud.

Pasado un tiempo, el 21 de julio de 2022, la captación de agua continuaba siendo insuficiente; y, con el propósito de dar de beber al ganado en el sector, llevó un politubo de dos pulgadas, mismo que no abasteció para mantener el ganado en el sector de Huerta Mayu; así, el 1 de octubre de igual año, debido a que su ganado estaba demasiado débil por falta de agua, compró tanques de almacenamiento para dicho líquido, porque los depósitos naturales no se acumulaban lo suficiente, si bien los primeros días llenaron los tanques luego se perdió su captación encontrándose posteriormente completamente seco todo su cauce del que ancestralmente provenía el agua de consumo de los ganados del mencionado sector.

Por ello fue a ver lo que pasaba, y constató que el hoy demandado había desviado de forma permanente el curso del agua cortando dos tomas directas a un sector donde no existe ganado alguno, menos plantas que requieran agua, perdiéndose dicho líquido que solo humedecía libremente un área recientemente chaqueada, frente a esos hechos en una reunión familiar y consulta de sus vecinos, en calidad de víctimas denunciaron ante la sede social Organización Nacional de Víctimas de la Injusticia y la Corrupción sobre el desvío de aguas y que el ganado se encontraba en riesgo irreversible de muerte; sin embargo, por la orientación de las exautoridades del Ayllu Quehuiñal, en coordinación con sus hijos, solicitó el 1 de noviembre de 2022, la verificación de los hechos al Notario de Fe Pública de Aiquile del departamento de Cochabamba sobre el desvío de las aguas y que su ganado está en peligro, así como otros animales domésticos que quedaron sin agua en toda la microcuenca de Estancia Mayu.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados los derechos al agua, a la alimentación, a la vida y al trabajo, tanto de su persona, como de su familia y vecinos, citando al efecto los arts. 15.I, 16.I y 46.I.1 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Al ahora demandado, proceda de forma inmediata a la restitución del agua a su curso natural para consumo del ganado de su familia y de otros, de acuerdo a los usos y costumbres adquiridos desde sus ancestros, que fuera desviado a un sector improductivo ubicado en la propiedad de la microcuenca de Estancia Mayu, en caso de incumplimiento o resistencia sea con ayuda de la fuerza pública; y, b) El pago de costas, costos, daños y perjuicios económicos ocasionados en su actividad ganadera.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de noviembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 99 a 100, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliando manifestó que: El art. 96 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) -Ley 027 de 6 de julio de 2010, ahora derogada- refiere que la acción popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración y la amenaza de derechos e intereses colectivos, no siendo necesario agotar la vía judicial o administrativa, con esa disposición queda sin efecto todo lo mencionado por el hoy demandado.

I.2.2. Informe del demandado

Rosendo Puyal Juri, remitió informe de 20 de noviembre de 2022, cursante de fs. 95 a 98 vta., y en audiencia a través de su abogado solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: 1) Los hijos del ahora accionante residen en una sola vivienda en la comunidad de Quiroga del departamento de Cochabamba, pretendiendo hacer aparecer como supuesta víctima a su padre hoy accionante y que se hubiera afectado derechos colectivos y difusos, sin explicar cómo y de qué manera existe la afectación al interés colectivo, ya que solamente buscan intereses individuales, pues están acostumbrados a iniciar procesos judiciales contra los incautos e inocentes vecinos; 2) El impetrante de tutela junto a sus hijos tienen dos tomas de agua para ganado y riego, no contentos con ello, por la angurria que les caracteriza, construyeron una tercera toma en la parte alta, conduciendo directamente a las tomas que están quebrada abajo, para de esta manera, aprovechar las aguas de manera personal e individual de esa familia, en detrimento de la suya y de otros comunarios colindantes a su propiedad; 3) A raíz de la construcción de la toma de agua, sin autorización de su persona y de los dirigentes de la comunidad de “Elvira” procedieron a retirar los tubos de la toma de agua que se encontraban en la parte alta de la quebrada; por ello, le iniciaron un proceso agrario sobre restitución de agua para animales por parte de Santiago Ávila Montaño por sí, y en representación de Senon Ávila Montaño y Vitalia Ríos Delgadillo, proceso que concluyó declarando improbada la demanda mediante Sentencia Agroambiental 004/2022 de 19 de agosto de 2022, emitida por el Juez Agroambiental de Aiquile, que concluyó: “…TOMANDO EN CUENTA QUE EN EL CASO PRESENTE, LA PARTE DEMANDANTE CUENTA CON UNA VERTIENTE DENTRO DE SU PROPIEDAD (DE ACUERDO A LOS ANTECEDENTES DENOMINADO TOMA 2) y una más denominando toma 3, pretendiendo, por esta acción restituir la toma 1 a efectos de aumentar caudal para sus cultivos y productos mencionados, disminuyendo el caudal de agua para los demás beneficiarios evidenciando que con este actuar no habría uso racional del gua e incluso constan a fs. 220 y 221, de obrados se tiene que el demandante continua con trabajos de aducción en la micro cuenca…” (sic); 4) El ganado del solicitante de tutela y de sus hijos no consumen agua de la parte alta de la quebrada, puesto que lo hacen dentro de su propiedad donde tiene construida dos tomas del líquido elemento; la vertiente que dice se hubiera cortado, no llega por escurrimiento por subsuelo como indicó el demandante de tutela hasta su propiedad para consumo animal, por tal situación pretendió trasladar esas aguas por cañerías y como no se le permitió hacer ese trabajo, es que ahora utilizado por sus hijos pretende sorprender a sus autoridades, sin comprender que el lugar para consumo del ganado no era en esa parte de la quebrada; por lo que, no se le afecta de ninguna manera menos los intereses colectivos o difusos; 5) Aclarar que si bien ya se ha indicado que prácticamente terceros interesados están usando a una persona de la tercera edad para lograr la protección individual e interés particular, máxime si en la quebrada Milly Mayu que indicó originalmente el accionante y sus hijos viven en la misma comunidad y en una sola casa, es una familia, entonces pretenden magnificar como si se tratara de un hecho que afecta al interés colectivo; sin embargo, son de orden particular, que originalmente pretendieron construir una toma de agua para aumentar el caudal de otras similares que tienen quebrada abajo; y 6) El Sindicato autorizó el retiro de cañerías, a raíz de ello, iniciaron una demanda judicial donde ellos perdieron, ahora usan a su padre para apropiarse de aguas y vertientes que no utilizaban anteriormente, si bien hizo una toma hacia arriba fue con la finalidad de optimizar el líquido elemento para su ganado y el de otros comunarios adyacentes al lugar, se hicieron mejoras construyendo una poza con el propósito de que se reúna el agua y concurra su ganado, con ello, no se afectó al peticionante de tutela ya que dicha poza es de libre acceso.

I.2.3. Resolución

El Juez Técnico del Tribunal de Sentencia Primero, Juez Público de la Niñez y Adolescencia y de Sentencia Penal Primero de Aiquile del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01/2022 de 30 de noviembre, cursante de fs. 101 a 108, denegó la tutela impetrada; determinación asumida con los siguientes fundamentos: i) La protección que brinda la acción popular conforme la línea jurisprudencial es por vulneraciones de interés común, colectivo y difuso, y no de intereses individuales que en todo caso podrá ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional; y la presente acción tutelar instaurada por el hoy accionante no resulta idónea a los efectos de realizar un reclamo respecto a un grupo colectivo debidamente identificado, puesto que de ninguna manera se lo identifica como una afectación a derechos colectivos o difusos, conforme señala la jurisprudencia constitucional; ii) Se debe tomar en cuenta la normativa y los antecedentes que están relacionados a medidas de hecho y conforme a la jurisprudencia constitucional es tutelada mediante la acción de amparo constitucional; y, iii) Finalmente se tiene la Sentencia Agroambiental 004/2022 de 19 de agosto en la cual fueron demandantes Santiago Ávila Montaño por sí y en representación de Zenón Ávila Montaño y Vitalia Ríos Delgadillo contra Rosendo Puyal Juri y Teófila Mendoza Zurita, donde se instauró un proceso de restitución de toma de aguas para consumo de ganado vacuno y caprino, que se encuentra en apelación ante el Tribunal Agroambiental; por otro lado, no se advierte que el impetrante de tutela haya interpuesto la acción de amparo constitucional en cuanto al derecho de petición, que es lo que correspondía; por lo que, la presente acción popular resulta improcedente.