SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0234/2023-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero» (el resaltado nos pertenece).

III.4.  Análisis del caso concreto

Con carácter previo al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde referirse a un argumento alegado por la parte accionada y que mereció pronunciamiento de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, concerniente a la inobservancia del principio de subsidiariedad; sobre el cual se puede concluir que no existe óbice para que este Tribunal ingrese al análisis de fondo de la problemática planteada, pues remitiéndose a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la excepción al principio de subsidiariedad es extensiva en materia de seguridad social a las prestaciones del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales, está contemplada la otorgación del subsidio de lactancia; por lo tanto, el acceso a esta jurisdicción constitucional no puede estar condicionado al agotamiento de recursos en la vía administrativa u ordinaria; dado que, la satisfacción del pago que se reclama guarda relación, entre otros bienes jurídicos, con la salud y vida de la madre y fundamentalmente del lactante involucrado, lo cual motiva la abstracción de exigencias procesales para alcanzar una efectiva protección de los mismos, en caso de determinarse su lesión.

Efectuada esa aclaración, en la problemática jurídica planteada la accionante denuncia que se vulneró sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación de ésta y su hijo, así como el principio del interés superior reconocido a este último; puesto que, durante el desempeño de sus funciones en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació su hijo -niño lactante, AA-; sin embargo, a pesar de solicitar en la referida entidad estatal, la entrega de once subsidios de lactancia devengados, hasta la interposición de esta acción de defensa no se le canceló los mismos. 

En ese marco, este Tribunal pudo evidenciar que en efecto, luego de iniciada la relación laboral el 4 de enero de 2021, a través de Memorandum SDMA y RN/RR.HH 009/2021 de esa fecha; la impetrante de tutela acreditó que tuvo un hijo nacido el 8 de igual mes y año, conforme se acreditó con el certificado de nacimiento perteneciente al recién nacido AA, en el que la prenombrada figura como su progenitora (Conclusiones II.1 y II.2).

Por tal motivo, la impetrante de tutela efectuó el respectivo trámite de filiación de su hijo a la Caja de Salud CORDES; y en atención a ello, ésta entidad emitió el formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 25 de febrero de 2021, en cumplimiento del DS 21637 modificado por el DS 3546, por el cual dispuso el pago de asignaciones familiares -subsidio de lactancia- a partir del 7 de febrero de 2021 hasta el 8 de enero de 2022, en favor del referido menor de edad (Conclusión II.3); consiguientemente, por este hecho; vale decir, en su condición de progenitora de un niño menor a un año de edad, se consolidó en su favor la titularidad del beneficio del pago de las prestaciones comprendidas en el régimen de asignaciones familiares en los términos que se consignan en dicho formulario.

En esa línea, se advierte que la accionante, con la finalidad de lograr que se efectivice el ejercicio de sus derechos, presentó diferentes notas a las autoridades de la entidad accionada; entre ellas, la Nota de Comunicación Interna SMAyRN 001/2021 de 11 de marzo, recibida el 22 de igual mes de 2021 en la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por la cual solicitó a la autoridad a cargo de esa Secretaría, el pago de asignación familiar por lactancia, correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2021. De igual manera, a través de Nota DGAyB 052/2021 de 19 de julio, con cargo de recibido en igual fecha, en la Dirección de Gestión Ambiental y Biodiversidad del citado Gobierno Autónomo Departamental, la impetrante de tutela solicitó el pago de subsidio de lactancia, correspondiente a los meses de mayo, junio y julio de igual año.

Finalmente, ya transcurrido el periodo que comprende el beneficio por concepto de subsidio de lactancia, la accionante, por Nota presentada 16 de marzo de 2022, se dirigió al Gobernador accionado; a través de la que solicitó el pago del subsidio de lactancia adeudado que corresponde a los meses de marzo de 2021 a enero de 2022 (Conclusión II.4).

No obstante, dicho beneficio social no fue cancelado, aun cuando en confrontación con la fecha de interposición de esta acción tutelar -24 de marzo de 2022- el niño AA ya cumplió su primer año de edad; constatándose además este incumplimiento a través del informe escrito y oral presentado por la parte accionada en audiencia de consideración de esta acción tutelar, quien a tiempo de contestar los alegatos planteados en su contra, no refutó ni presentó elementos de prueba que desacrediten lo denunciado por la accionante; por el contrario, aceptó su pretensión referente a la obligación de otorgarle los pagos devengados del subsidio de lactancia, restringiéndose únicamente a cuestionar la modalidad de pago en dinero que la accionante exige y solicitando que se les otorgue un plazo de veinte días a fin de que se efectivice la entrega de las prestaciones reclamadas en especie.

Pues bien, se debe señalar que al igual que cualquier beneficio social, el pago de las asignaciones familiares constituye una obligación prestacional del empleador, de cumplimiento inmediato, conforme lo previsto en el art. 48.I de la CPE, en razón a sus finalidades implícitas, orientadas a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial que es el desarrollo integral, la salud y vida de la niña o niño nacido hasta un año de edad; razón por la cual, el pago de subsidios de lactancia que reclama la accionante, debían satisfacerse conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo; de manera que, al no haberse efectivizado de este modo, se vulneró estos derechos de la madre e hijo que acuden a esta jurisdicción en busca de tutela a sus derechos; debido a que, conforme lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, el derecho a la seguridad social no solo comprende la garantía de acceso a la salud, sino también, cuando se trate de trabajadoras progenitoras de niños o niñas menores de un año, conlleva la prerrogativa de recibir especial asistencia y protección en periodo postnatal a través de asignaciones de productos en especie, de manera que se cumpla su finalidad; por lo tanto, la lesión a este derecho también repercutió en la vulneración de los derechos a la vida, salud y alimentación de la accionante y su hijo, así como la lesión al principio del interés superior del niño, al no haberse priorizado su protección y socorro, hasta el cumplimiento de su año de edad.

Consiguientemente, amerita que la autoridad accionada efectúe el pago de las once asignaciones familiares devengadas, correspondiente a los meses de marzo de 2021 a enero de 2022, en el marco de la calificación de beneficio para el régimen de asignaciones familiares efectuada por su ente gestor en el formulario emitido con este objeto (Conclusión II.3); así como lo previsto en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente…”.

Respecto a la modalidad de pago de la prestación familiar reclamada; se considera que la pretensión de la accionante orientada al pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esta posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar su desarrollo alimenticio saludable del nacido en tanto cumpla un año de edad, protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud de éste, así como de la madre del lactante, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado en este tema.

En este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la Norma Suprema, que contempla el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, al igual que la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, con el objeto de garantizarles un desarrollo integral en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la peticionante de tutela su pago en dinero, siendo lo pertinente en especie.

En consecuencia, amerita conceder el la tutela que se solicita por transgresión de los derechos invocados por la accionante en su favor y los de su hijo AA, vinculado con el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente; en consecuencia, se ordena al Gobernador accionado, asumir las acciones necesarias e inmediatas a fin de satisfacer el pago retroactivo de los once subsidios de lactancia en especie.

III.4.1.   Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo)-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” .

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica se dispone que, si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 024/2022 de 29 de marzo, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -que ordenó a la autoridad accionada a cancelar en dinero los once meses del subsidio de lactancia adeudados en favor de la accionante-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos jurídicos, obró de manera correcta.