SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0289/2023-S1

Como se puede evidenciar, la norma procesal penal efectúa un reconocimiento de los derechos de las NPIOC y de sus miembros dentro de los proceso penales, desde la etapa preparatoria hasta la ejecución de las sanciones; normas que tienen que ser cumplidas por las autoridades judiciales; pues, en caso de no hacerlo, es posible denunciar su inobservancia a través de las acciones constitucionales, al constituirse estas omisiones, en lesivas a los derechos de las NPIOC y de sus miembros; en ese sentido, cabe mencionar a la SCP 1235/2017-S1 de 28 de diciembre, que ante el incumplimiento de lo previsto por el art. 391 del CPP, concedió la tutela y anuló obrados dentro del proceso penal, a efectos de dar cumplimiento a dicha norma.

Entendimiento, que ya fue analizado en la citada SCP 0487/2014, que estableció que la interpretación intercultural del derecho, puede ser comprendida desde la consideración de los principios, valores, normas y procedimientos de los pueblos indígenas, cuando:

“…se encuentren como demandantes, demandados, recurrentes, recurridos, etc., ante las diferentes autoridades administrativas o judiciales de las diferentes jurisdicciones previstas en la Constitución Política del Estado y también ante la justicia constitucional, lo que supone, conforme se ha señalado, flexibilizar requisitos de admisión y ritualismos procesales, tomando en cuenta sus procedimientos y normas propias, y también en el ámbito sustantivo, considerar la forma en que dichas naciones y pueblos indígena originario campesinos, conciben el hecho o acto que está siendo sometido a controversia, para en su caso, establecer los correctivos necesarios en la aplicación del derecho, que es lo que sucede, por ejemplo, en el ámbito penal, donde, de acuerdo al art. 391 del Código de Procedimiento Penal (CPP), cuando un miembro de una nación o pueblo indígena originario campesino sea imputado por la comisión de un delito y se lo deba procesar en la jurisdicción ordinaria, tanto los fiscales como los jueces deben estar asistidos por un perito  especializado en cuestiones indígenas y que antes de dictarse sentencia, éste debe elaborar un dictamen a los “efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal…” o en su caso, desde una interpretación plural extensiva y favorable, a efecto que pueda ser juzgado en su propia comunidad, según sus normas y procedimientos propios”.

En el marco de las consideraciones señaladas, desde un enfoque interseccional y con la finalidad de garantizar el acceso a la justicia de las NPIOC, corresponde que cuando estos o sus miembros sean sometidos a procesos agroambientales, ordinarios y en especial a penales, las autoridades jurisdiccionales tienen que aplicar los estándares internacionales e internos, designando un perito especializado en cuestiones indígenas, o en su defecto, solicitando la cooperación de las autoridades o exautoridades de la NPIOC, con el objeto que asesore a la autoridad jurisdiccional y también, en materia penal, al representante del Ministerio Público, sobre las normas, procedimientos, principios y valores de la NPIOC, para comprender tanto los hechos como el derecho, desde una perspectiva intercultural.

Sobre la base normativa y jurisprudencial analizadas, tanto el Ministerio Público como las autoridades judiciales dentro de los procesos penales, en los casos en los que la persona imputada pertenezca a una NPIOC, están obligados a: i) Comunicar a la máxima autoridad de su comunidad o a su representante, respecto al proceso penal seguido contra el miembro de la NPIOC; ii) El Ministerio Público y la autoridad judicial deben ser asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas, o en su defecto, por una autoridad o exautoridad de la NPIOC; iii) El Ministerio Público y las autoridades judiciales deberán interpretar interculturalmente los hechos y el derecho, con la ayuda del perito especializado o de las autoridades o exautoridades de la NPIOC; iv) La imposición de las sanciones penales a miembros de los pueblos indígenas, debe tener en cuenta sus características económicas y culturales, dando preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento; y, v) Para la ejecución de la condena se considerará la opinión de la autoridad originaria de la NPIOC correspondiente, con el objeto que la ejecución de la condena, cumpla con la finalidad de la pena y se respete la identidad cultural del condenado.

Los entendimientos precedentemente señalados fueron establecidos en el Voto Disidente a la SCP 1123/2019-S2 de 18 de diciembre.

III.4. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

La descripción a las reflexiones constitucionales desarrollada en la               SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, fue realizada en la SCP 0268/2020-S1 de 5 de agosto, misma que, con un enfoque interseccional contiene argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.4.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres.

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

“…es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación” (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)[9]; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación[10].

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)[11], que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-[12], que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)[13], que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño^[14] que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

“…el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación ...

(…)

…el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable”^[15] (las negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

“...El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar” (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso el Caso LC vs. Perú -octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW^[16], es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[17].

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)[18], el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; el establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, atención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); la prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, la obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del Nivel Central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

“…si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar” (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: “Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer” señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el “peligro efectivo para la víctima o el denunciante”, previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero[19], que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10             -ahora-art. 234.7 del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar “la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante”.

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes      art. 234.10 -ahora art. 234.7- del CPP -peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es:

 “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”

En tal sentido, la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

“Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

a)  En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

b)  De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,

En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el     art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos”.

De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, citado y precisado en la SCP 0268/2020-S1 de 5 de agosto, se tiene que, estas, contienen reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las niñas y adolescentes mujeres víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, las sitúan dentro el ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de este grupo altamente vulnerable; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos, deben ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a niñas y adolescentes mujeres; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (niñas y adolescentes), guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.

III.5.  La ponderación de derechos fundamentales y su aplicación

A fin de explicar el desarrollo del entendimiento jurisprudencial efectuado por este Tribunal sobre la aplicación de la ponderación de los derechos fundamentales en el marco de la doctrina constitucional, corresponde hacer referencia a los razonamientos efectuados a partir de la jurisprudencia desarrollada en los primeros diez años del Tribunal Constitucional, en donde se pronunció de acuerdo a la Doctrina Constitucional que los derechos fundamentales no son absolutos, encontrando límites y restricciones en su ejercicio respecto a los derechos de los demás; es decir, que, tanto la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad y salubridad pública no pueden verse afectados en relación a los derechos individuales; por lo que., estos pueden ser limitados en función del interés social, conforme lo señaló la SC 004/2001 de 5 de enero en un Recurso Indirecto de Inconstitucionalidad; asimismo, la SC 1015/2004-R de 2 de julio[20] razonó que cuando los derechos fundamentales entran en conflicto es imprescindible realizar un ponderación, lo que no implica un desconocimiento del derecho de la otra persona, sino una valoración preferente, reiterando que los derechos no son absolutos al estar limitados por los demás, debiendo entenderse ello como una armonización de los principios constitucionales, teniendo en cuenta la unidad de la Constitución y la primacía de los derechos fundamentales.

Asimismo, la SC 1806/2004 de 22 de noviembre reiteró los entendimientos efectuados por las Sentencias Constitucionales 004/2001-R y 1015/2004-R y por su parte resolviendo el caso en concreto sobre el derecho del recurrente a la libertad física y de locomoción y por otra parte el derecho de sus hijos (beneficiarios de la asistencia familiar) a la vida, la salud, la educación, al desarrollo integral indicó que dicha ponderación de bienes debe ser efectuado sobre “la base de una interpretación sistematizada de los derechos fundamentales a la luz de los valores supremos y principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho, acudiendo, además, a las normas previstas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, es así que, ampliando el entendimiento sobre la aplicación de dicha ponderación señaló que:

“…todos los derechos deben ceder ante la exigencia de mayor valor, de modo que el Juez, que es el intérprete en general, habrá de sopesar el valor respectivo del derecho y de los argumentos para sacrificarlo, para decidir, en consecuencia, a favor del derecho o de su sacrificio total o parcial. Aunque se acepte que esta ponderación tiene límites -como se tiene dicho, en cuanto al respeto al contenido esencial del derecho- el énfasis se pone en la limitabilidad intrínseca de todo derecho. Ponderar es sopesar. Ponderar los mandatos de la Constitución con el fin de establecer limitaciones a los derechos fundamentales equivale a depositar sobre distintos lugares de esa plataforma diversos pesos, en representación proporcional de la fuerza ejercida por los diversos principios constitucionales, hasta lograr un equilibrio deseado”.

En consecuencia sobre la base de los argumentos señalados moduló el entendimiento efectuado en la SC 1156/2004-R, razonando que si bien no puede someterse a una persona que incumple el pago de pensiones a una restricción indefinida de sus derecho a la libertad; empero, resguardando los valores, derechos e intereses de la minoridad beneficiaria de asistencia familiar consideró que el obligado puede obtener su libertad previa presentación de fianza personal a fin de asegurar el cumplimiento de pago de las pensiones devengadas, entendimiento que fue reiterado por la SC 0618/2011-R de 3 de mayo y esta a su vez repetida por la SC 1497/2011-R de 11 de octubre, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0973/2012 de 22 de agosto, 0957/2013 de 20 0de junio, entre otras.

Ahora bien, cerrando esa etapa de los primeros diez años del Tribunal Constitucional e ingresando en la época del Tribunal Constitucional Plurinacional, la SCP 2164/2013 de 21 de noviembre[21], reiteró los entendimientos efectuados en las Sentencias Constitucionales 0004/2001-R, 1015/2004-R, 0618/2011-R y 1497/2011-R, y asimismo sobre el principio de ponderación nombrando a José Antonio Rivera Santivañez señaló que:

“El principio de ponderación de bienes es utilizado para armonizar o establecer un orden de preferencia entre los principios en conflicto o colisión. Ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en colisión; es decir que, es un método para evaluar o determinar el peso o la importancia de cada uno de los derechos en conflicto en el caso concreto que se juzga. A partir del mismo debe buscarse un equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos colisionados”.

En este entendido, para aplicar el referido principio citando al mismo autor se refiere a sus elementos, como “La Ley de Ponderación”, la cual implica que, “Cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un derecho, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”; asimismo, para cumplir la referida ley, menciona que se deben seguir los siguientes pasos:

“1) Definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los derechos;

2) Definir la importancia de la satisfacción del derecho que juega en sentido contrario; y,

3) Definir la importancia de la satisfacción del derecho contrario justifica la afectación del otro”.

Concluyendo que, el principio de ponderación de bienes y derechos “es un mecanismo para dilucidar casos complejos en los que los principios, garantías constitucionales o derechos fundamentales entran en conflicto”; por lo que, para la aplicación correcta del mencionado principio es necesario que se utilice los elementos señalados precedentemente, entendimiento que fue reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0171/2017-S1 de 10 de marzo, 0587/2019-S2 de 22 de julio entre otras.

Asimismo, la SCP 1787/2013 de 21 de octubre[22], en el marco del modelo constitucional denominado neoconstitucionalismo, en cuanto a la ponderación de derechos fundamentales hace mención a las teorías de ponderación desde la perspectiva de Robert Alexy y Luis Prieto Sanchís, para concluir que antes de la aplicación de dicho principio se debe subsumir; es decir, “constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios”.

En este contexto jurisprudencial, no es menos cierto que en el análisis de los diferentes casos concretos revisados por este Tribunal se presentan conflictos entre derechos jerárquicamente iguales, lo cual implica que las autoridades jurisdiccionales deban realizar una ponderación, con el fin de buscar un equilibrio que permita garantizar de manera razonable y proporcional la protección de ambos derechos haciendo justicia y protegiendo a personas que requieran la aplicación de medidas reforzadas, al respecto de la ponderación Robert Alexy sostiene “La regla de la ponderación partiendo de la caracterización de los principios como mandatos de optimización, puede ser formulada de la siguiente manera: «…cuanto mayor sea el grado de no realización o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro».

La ponderación postula un principio general que es el de la proporcionalidad, que conforme al desarrollo de la jurisprudencia constitucional, fue concebido no solo como una prohibición de exceso en la actuación del poder sino como una exigencia para que sus funciones sean realizadas bajo limitaciones y responsabilidades que la Norma Suprema establece, como el respeto a los derechos fundamentales, en consecuencia tiene su fundamento en el carácter inviolable de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 13.I de la CPE y es considerado como un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública, que consta de tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[23], los cuales siguiendo a Alexy, expresan la idea de optimización relativa a las perspectivas fácticas”; es decir, sobre la base de este principio general como es la proporcionalidad se establece los parámetros a considerar en la aplicación de las medidas a través de los sub principios como son:

a)     Idoneidad, sobre la base de la cual se debe establecer si la medida limitadora es adecuada para alcanzar la finalidad para la que fue impuesta, no es idónea si no resulta apta para la protección y al contrario resulta perjudicial para el otro principio.

b)     Necesidad, por la cual se debe buscar una medida menos restrictiva pero con iguales resultados protectores.

c)     Proporcionalidad, por la que se analiza si la afectación, limitación o restricción de un derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtiene con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.

De lo que se concluye que en los casos donde se presenten conflicto de principios, valores, derechos y garantías y se manifiesten plenamente la ponderación, esta debe ser realizada por los Jueces Juezas y Tribunales en las distintas jurisdicciones y en especial por la justicia constitucional.

III.6.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la lesión de su derecho al debido proceso en sus vertientes de derecho a la defensa con relación al principio de legalidad, a la igualdad procesal y a la tutela judicial efectiva; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra, por la supuesta comisión del delito de violación agravada: i) El Fiscal de Materia: a) Amplió la investigación en contra del menor AA, tomando su declaración informativa el mismo día, sin que se le proporcione intérprete o traductor; toda vez que, al ser miembro de la comunidad de “Huaca Huasi”, es quechuista y no habla ni entiende fluidamente el idioma español; y, b) Imputó formalmente a AA por la supuesta comisión del ilícito penal previsto en el art. 308 en relación al art. 310 inc. c) del CP, sin disponer la designación de perito especializado en cuestiones indígenas, no obstante lo establecido en el art. 391 del CPP; y, ii) El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca: 1) Sin la designación ni presencia de perito especializado en cuestiones indígenas, en audiencia para la consideración de terminación anticipada de la misma fecha, hizo reconocer al menor su culpabilidad respecto al delito imputado; y, 2) Dictando Sentencia 02/20 de 14 de octubre de 2020, sin la previa designación ni presencia del mencionado perito y por lo tanto sin la elaboración ni sustentación oral de dictamen de este especialista, condenándose a AA a una pena de privación de libertad de cuatro años, en inobservancia del art. 391 incs. 1) y 2) del CPP.

De los antecedentes establecidos en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que, por Resolución de 12 de octubre de 2020, el Fiscal de Materia, dentro del proceso penal seguido a instancia de Cresencia Ortega Arancibia, por la supuesta comisión del delito de violación agravada, en atención a la declaración del adolescente BB, determinó la ampliación de las investigaciones en contra de AA -ahora accionante-, quien pertenece a la comunidad de “Huaca Huasi” y al momento del ilícito acusado, contaría con diecisiete años, a ese efecto, se tomó la declaración informativa del menor -ahora accionante-, el mismo día en presencia de su padre, su abogada defensora, la responsable de la DNA del Municipio de Mojocoya y el Psicólogo de la misma, quienes firman en constancia, actuados que  se hicieron conocer al Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca -ahora demandado- (Conclusiones II.1 y II.2).

En ese entendido, el 13 de octubre del mismo año, ante el Juez -ahora demandado-, el Fiscal de Materia imputó formalmente a AA y otros por la comisión del delito de violación agravada, solicitando detención preventiva de los mismos; motivo por el cual, la autoridad judicial -ahora demandado-, mediante providencia de igual fecha, señaló audiencia de consideración de solicitud de la medida cautelar para el 14 del mismo mes y año, en consideración a que los imputados estaban aprehendidos, ordenando la notificación de todos los sujetos procesales; vale decir, víctima, imputados y sus respectivos padres, incluidas las defensorías (Conclusión II.3).

Posteriormente, el 14 de octubre de 2020 el Fiscal de Materia, la parte -ahora accionante- y los otros involucrados suscribieron el documento de reconocimiento de culpabilidad y de aceptación de sometimiento a procedimiento abreviado, aceptando la sanción penal mínima de cuatro años por el delito de violación con agravante cuyo mismo día se llevó adelante la audiencia para la consideración de terminación anticipada del proceso, habiéndose interrogado en dicho actuado al menor AA sobre su culpabilidad, que fue aceptada por el referido, así como la terminación anticipada en presencia de su padre, la Defensoría de Mojocoya, y su abogado patrocinante, dictándose en consecuencia la Sentencia 02/20 de 14 de octubre del referido año, declarando al menor -ahora el peticionanate de tutela- autor del delito acusado imponiéndole la medida socioeducativa de régimen de internamiento en régimen cerrado por el término de cuatro años prevista en el art. 331 de la Ley 548, quedando ejecutoriada la Sentencia al haber renunciado todos los sujetos procesales al recurso de apelación incluidos los adolescentes, las defensorías y el abogado de la defensa (Conclusión II.4).

Ahora bien, inicialmente, corresponde señalar que a efectos de superar la barrera procesal de subsidiariedad en el presente caso, el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha determinado ciertos casos en los que es viable obviar el principio de subsidiariedad, en pro de analizar una problemática en la que se hallen involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos prioritarios o sectores de  vulnerabilidad de la sociedad, tomando en cuenta que por las particularidades de éstos, merecen una atención especial y oportuna en la defensa de sus derechos, en este caso, al involucrar la problemática planteada a menores de edad, que reclaman la protección de sus derechos fundamentales supuestamente vulnerados, resulta viable efectuar un examen de fondo en relación a las denuncias contenidas en la demanda tutelar, obviando la subsidiariedad desarrollada inherente a la acción de amparo constitucional; dado que, al tratarse de adolescentes, éstos requieren una atención y resolución prioritaria, lo que no implica de modo alguno, se aclara, una obligación de acceder positivamente a todas las demandas expuestas, pues que ello dependerá de cada caso en contrato y en la medida en que se demuestra la lesión de los derechos fundamentales alegada, ya que aun siendo menores tanto la Constitución Política del Estado, como las leyes reguladas en el ordenamiento jurídico nacional, establecen límites a los derechos fundamentales del sector aludido; debiendo entenderse en este contexto la acción tutelar de exégesis.

Delimitado el problema jurídico, se efectuará el análisis correspondiente y al tratarse de dos autoridades: a) Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca; y, b) Fiscal de Materia, las mismas se las examinarán de forma separada de la siguiente manera:

1.   Respecto al Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca

El peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos invocados; ya que la autoridad demandada en el curso del proceso penal seguido contra el menor AA, incurrió en las siguientes irregularidades:      i) Sin la designación ni presencia de perito especializado en cuestiones indígenas, en audiencia para la consideración de terminación anticipada de la misma fecha, hizo reconocer al menor su culpabilidad respecto al delito imputado; y, ii) Dictando Sentencia 02/20 de 14 de octubre de 2020, sin la previa designación ni presencia del mencionado perito y por lo tanto sin la elaboración ni sustentación oral de dictamen de este especialista, condenándose a AA a una pena de privación de libertad de cuatro años, en inobservancia del art. 391 incs. 1) y 2) del CPP.

En ese contexto, identificado el supuesto acto ilegal cometido en el ámbito del procedimiento penal, conforme a lo señalado en los Fundamentos Jurídicos III.1, III.2 y III.3 del presente fallo constitucional, es menester remarcar que desde un enfoque interseccional y con la finalidad de garantizar el acceso a la justicia de las NPIOC, corresponde que cuando estos o sus miembros sean sometidos a procesos agroambientales, ordinarios y en especial a penales, las autoridades jurisdiccionales tienen que aplicar los estándares internacionales e internos, designando un perito especializado en cuestiones indígenas, o en su defecto, solicitando la cooperación de las autoridades o exautoridades de la NPIOC, con el objeto de que asesore a la autoridad jurisdiccional; como en materia penal, al representante del Ministerio Público, sobre las normas, procedimientos, principios y valores de la NPIOC, para comprender tanto los hechos como el derecho, desde una perspectiva intercultural; por lo que, tanto el Ministerio Público como las autoridades judiciales dentro de los procesos penales, en los casos en los que la persona imputada pertenezca a una NPIOC, están obligados a: a) Comunicar a la máxima autoridad de su comunidad o a su representante, respecto al proceso penal seguido contra el miembro de la NPIOC; b) El Ministerio Público y la autoridad judicial deben ser asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas, o en su defecto, por una autoridad o exautoridad de la NPIOC; c) El Ministerio Público y las autoridades judiciales deberán interpretar interculturalmente los hechos y el derecho, con la ayuda del perito especializado o de las autoridades o exautoridades de la NPIOC; d) La imposición de las sanciones penales a miembros de los pueblos indígenas, debe tener en cuenta sus características económicas y culturales, dando preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento; y, e) Para la ejecución de la condena se considerará la opinión de la autoridad originaria de la NPIOC correspondiente, con el objeto que la ejecución de la condena, cumpla con la finalidad de la pena y se respete la identidad cultural del condenado.

Bajo esas consideraciones, revisados los antecedentes del caso venido en revisión, se hace evidente que el Juez -ahora demandado- en su calidad de Juez contralor del proceso penal seguido en contra de un menor de edad, adolescente, miembro de la comunidad de “Huaca Huasi”, de la provincia Zudañez del departamento de Chuquisaca, conforme a su propio informe inclusive, evidentemente no cumplió con lo establecido en el art. 391 del CPP; toda vez que, en ningún momento de los actuados convocó a un perito en cuestiones indígenas a fin de las investigaciones y juzgamiento de los adolescentes involucrados, no siendo excusa el hecho de que sus progenitores y las defensorías fueron partícipes del proceso, ya que en realidad, el artículo mencionado es taxativo en lo que dispone cuando refiere que: “…el fiscal durante la etapa preparatoria y el juez o tribunal durante el juicio serán asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas”; es decir, que la norma obliga a ambas autoridades a contar con dicho experto, cuando se trate del juzgamiento de comunarios de una NPIOC, con el fin de evitar que se instauren procesos que desconozcan su cultura e identidad y sobre todo impedir que se les discrimine; y de manera concreta, se establece que para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas; esto quiere decir, que el mencionado perito tiene una función que va más allá de la traducción del idioma como se pretende entender, sino que su función es la de explicar, en este caso a los menores, el por qué sus actos están fuera de la ley ordinaria, el porqué del castigo, lo que representa aquello dentro de su comunidad, y otras implicancias vistas desde el punto de vista IOC, a su vez también colaborar con la jurisdicción ordinaria, a entender las formas de vida, costumbres y otros elementos que hacen a la cosmovisión de los PIOC a efectos de atenuar en parte la percepción de las formas de vida de estos pueblos.

Esto no quiere decir que se justifica el delito perpetrado contra una menor de edad, sino que se deben de considerar las prácticas, los principios y los valores de las naciones y pueblos indígena originario campesinos cuando se les vaya a aplicar el derecho occidental, para comprender tanto los hechos como el derecho, desde una perspectiva intercultural.

En ese entendido, conforme a la jurisprudencia glosada, se puede establecer que la autoridad demandada, en el desarrollo del proceso penal: 1) No comunicó a la máxima autoridad de la comunidad de “Huaca Huasi” o a su representante, respecto al proceso penal seguido contra el miembro de la NPIOC, menor de edad; 2) El Ministerio Público y la autoridad judicial no fueron asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas, o en su defecto, por una autoridad o exautoridad de la NPIOC; 3) El Ministerio Público y las autoridades judiciales no interpretaron interculturalmente los hechos y el derecho, con la ayuda del perito especializado o de las autoridades o exautoridades de la NPIOC, toda vez que, se dictó la Sentencia sin haber convocado a ninguno, más aun se llevó adelante un procedimiento abreviado sin dicha convocatoria; 4) Respecto a la imposición de la sanción penal, es evidente que se tuvo en cuenta la Ley 548, en cuanto al Manual de Actuación Especializada en Justicia Penal para Adolescentes; y, 5) Para la ejecución de la condena no se consideró la opinión de la autoridad originaria de la NPIOC correspondiente; puesto que, se determinó la ejecutoria al momento de dictar sentencia, habiendo renunciado todos al recurso de apelación; lo cual, también da a entender que no hubo posiblemente un criterio claro del procedimiento.

En ese entrever, habiéndose identificado que el Juez -ahora demandado-, no cumplió con la norma procesal penal que efectúa un reconocimiento de los derechos de las NPIOC y de sus miembros dentro de los procesos penales, desde la etapa preparatoria hasta la ejecución de las sanciones; evidentemente hubo una lesión del derecho al debido proceso de AA, con la aclaración de que todo lo anteriormente expuesto no exculpa al accionante de su responsabilidad, sino lo que se pretende es que el procedimiento seguido en la causa penal esté conforme a la normativa en resguardo de los derechos constitucionales de los miembros de las NPIOC.

De lo desarrollado precedentemente, no se debe perder de vista que en el caso penal que se persigue contra AA, la víctima es una mujer menor de edad que de igual manera merece protección reforzada y primordial de sus derechos como víctima de abuso sexual perpetrado por AA y otros, ello, bajo el enfoque interseccional desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional.

Bajo esa consideración de vital importancia corresponde efectuar una ponderación de los derechos afectados, respecto al -ahora accionante- y a la víctima del caso penal.

Así las cosas, de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.5 de este fallo constitucional, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de ponderación; el cual, se utiliza en la hermenéutica constitucional para establecer un orden de preferencia entre los principios o derechos en colisión, debiendo en tal caso determinar cuál es el peso específico de los mismos, vale decir la importancia de cada uno de ellos en el caso que se analiza; para lo cual, se debe buscar el equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de dichos derechos que se encuentran en conflicto, lo cual implica que cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un derecho, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro, para lo cual debe aplicarse los siguientes pasos: i) Definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los derechos; ii) Definir la importancia de la satisfacción del derecho que juega en sentido contrario; y, iii) Definir la importancia de la satisfacción del derecho contrario justifica la afectación del otro; asimismo, corresponde analizar también la proporcionalidad de la medida asumida, la cual se fundamenta en el carácter inviolable de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 13.I de la CPE, ya que se constituye en un criterio constitucional que se debe aplicar al momento de la limitación de un derecho fundamental sobre la protección de otro, en este sentido corresponde analizar: a) La idoneidad, sobre la base de la cual se debe establecer si la medida limitadora es adecuada para alcanzar la finalidad para la que fue impuesta, no es idónea si no resulta apta para la protección y al contrario resulta perjudicial para el otro principio; b) Necesidad, por la cual, se debe buscar una medida menos restrictiva pero con iguales resultados protectores; y,                  c) Proporcionalidad en sentido estricto, por la que se analiza si la afectación, limitación o restricción de un derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtiene con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.

Bajo esa comprensión en el presente caso, surge la necesidad de aplicar el principio de ponderación de derechos fundamentales en donde se determina el peso o la importancia de los derechos del -ahora accionante- sobre los de la víctima, en el entendido de que ambos pertenecen a sectores vulnerables que reciben especial atención por el Estado; entonces, conforme lo señalado en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo constitucional, corresponde el siguiente análisis:

1) Respecto al grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los derechos; en el caso de la víctima y la satisfacción o afectación de sus derechos, cabe señalar que en este caso al tratarse de un hecho de violencia sexual hacia una mujer que además es adolescente bajo el enfoque interseccional y diferenciado, tal cual se desarrolló precedentemente en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, se puede observar que por las características de minoridad y tipo de delito es posible determinar el grado de vulnerabilidad o desventaja frente al -ahora accionante-, teniendo en cuenta las características del delito y el grado de la presunta participación que se le acusa a este, conforme a los hechos fácticos del proceso; además de ello, la conducta exteriorizada del impetrante de tutela hacia la víctima, antes y con posterioridad a la supuesta comisión del delito, en realidad da cuenta de que el ilícito si fue cometido por éste y otros, habiendo reconocido su participación; por lo que, es posible determinar que existió vulneración de los derechos de la víctima, y si bien el peticionante de tutela se acogió a un proceso abreviado sin la presencia de un perito en cuestiones indígenas, se puede establecer que reconoce sus acciones por las cuales fue sentenciado, mismas que afectan los derechos de la víctima; además de ello se debe considerar que en cuanto a la protección de las víctimas de violencia, es deber del aparato estatal evitar la revictimización de éstas y un eventual maltrato en la averiguación de la verdad a partir de la reiteración de los actos de violencia.

2) Con relación a la importancia de la satisfacción del derecho que juega en sentido contrario; en este caso del -ahora impetrante de tutela-, con relación al derecho al debido proceso en sus vertientes de derecho a la defensa con relación al principio de legalidad, a la igualdad procesal y a la tutela judicial efectiva, se debe tomar en cuenta el enfoque interseccional para el análisis de personas privadas de libertad pertenecientes a NPIOC, desarrollados en los Fundamentos Jurídicos III.1, III.2 y III.3 de este fallo constitucional, habida cuenta que al ser éste perteneciente a una comunidad indígena y encontrarse en estado de vulnerabilidad por estar privado de libertad, también es justo entender que existe una afectación de sus derechos cuando en el proceso no se convocó al especialista en cuestiones indígenas máxime si se considera que también es menor de edad; entonces, bajo esas dos consideraciones también merece la protección reforzada de sus derechos por parte del Estado a través de todos sus órganos estatales y judiciales.

3) Respecto a la importancia de la satisfacción del derecho contrario justifica la afectación del otro; es decir, establecer si la importancia de satisfacer el derecho a la libertad del peticionante de tutela, en el marco de la protección reforzada que merece como miembro de una NPIOC y menor de edad, se justifica frente a la afectación del derecho a la vida de la víctima y también su protección reforzada.

Se debe señalar que, a partir de la aplicación del enfoque interseccional, en casos de delitos contra mujeres adolescentes víctimas de violencia tal cómo se explicó en el Fundamento Jurídico III. 4 de este fallo constitucional, la situación de desventaja de la víctima frente al imputado y las características del delito cuya autoría se atribuye al -ahora accionante- y la gravedad del mismo, se llega a la conclusión de que la satisfacción del derecho al debido proceso en sus vertientes de derecho a la defensa con relación al principio de legalidad, a la igualdad procesal y a la tutela judicial efectiva del -ahora peticionante d tutela-, no justifica la afectación del derecho de la víctima a su libertad sexual y a vivir libre de violencia; ya que, el hecho de que no se haya nombrado un perito en cuestiones indígenas a efecto de que se explique al prenombrado como imputado las implicancias del cometido desde la perspectiva indígena durante el proceso y bajo ese criterio se retrotraiga el proceso, en realidad afectaría en proporción desmedida a la víctima en cuanto a su revictimización, pudiendo producirse un daño irreparable o mayor al que ya padece al ser víctima de violación por varios sujetos, lo cual no puede ser permitido bajo ninguna circunstancia por las autoridades jurisdiccionales; ello además en el entendido de que, conforme a las circunstancias del caso concreto, y el ámbito en el cual se desarrollaron los hechos, es posible señalar que, en mérito al tipo de delito atribuido, considerando que el ámbito de vigencia material de la jurisdicción indígena originaria campesina, esta no alcanza en materia penal, a los delitos contra de la integridad corporal de niños, niñas y adolescentes, y los delitos de violación, conforme señala la Ley de Deslinde Jurisdiccional; por lo que, básicamente de efectuarse un nuevo proceso, el delito juzgado sería igualmente reprochable por la jurisdicción ordinaria, llegándose al mismo resultado.

Consiguientemente, conforme a las circunstancias del caso concreto, precautelando los derechos de la víctima, no corresponde disponer la anulación de la Sentencia ni de obrados como se solicita, puesto que, no resulta plenamente justificable en el caso concreto, revictimizar a una menor de edad víctima de violación por varios sujetos que reconocieron su culpabilidad, solo con la probabilidad de que se demuestre un procesamiento indebido que está siendo cuestionado, advirtiéndose que no se vulneró los derechos reclamados por el impetrante de tutela, correspondiendo denegar la tutela al respecto.

2.   Sobre el Fiscal de Materia

El accionante refiere que el Ministerio Público a través del Fiscal de Materia, al momento de tomar la declaración informativa de AA, no se le proporcionó un intérprete al ser miembro de la Comunidad de “Huaca Huasi” y ser quechuista hablante y por consiguiente no comprender el castellano en todo el proceso.

En ese contexto, respecto a la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional, la SCP 0051/2023-S1 de 21 de marzo[24], citando a la SCP 0691/209-S1 de 8 de agosto, refirió que:

…la legitimación pasiva es un requisito de procedencia de la acción de amparo, en la que el accionante debe demostrar esa vinculación entre la autoridad o particular demandado y el acto que impugna y, claro está su derecho supuestamente vulnerado, es decir, que especifique e identifique claramente a los actores que vulneraron sus derechos y la relación directa entre los demandados y el acto que haya menoscabado o vulnerado sus derechos fundamentales, por lo que deberá dirigir esta acción contra todos aquellos que hayan participado de tales actos, de no hacerlo así, o al no identificar a todos los que cometieron tales actos, o de sólo darse una identificación parcial a pesar de que pudo identificarse a todos, o al no ser claro tales elementos, entonces la acción de amparo deberá ser declarada improcedente y se deberá denegar la tutela solicitada.

Ahora bien, del memorial de acción de amparo constitucional se tiene que el peticionante de tutela dirige la presente acción de defensa contra la autoridad jurisdiccional y no así contra el Fiscal de Materia -quien fue identificado como tercero interesado y no así como demandado- conforme se tiene del memorial de 15 de enero de 2021 cursante a fs. 44 y vta.; y, Auto de Admisión 15/2021 de 8 de febrero cursante a fs. 46 del expediente constitucional, por lo que, en base a la jurisprudencia citado supra, se puede advertir que al no haber sido individualizado como accionado el Fiscal de Materia carece de legitimación pasiva, tornándose de improcedente la presente acción de defensa contra el representante del Ministerio Público, y por lo tanto imposible de ingresar al fondo de la denuncia, por lo que, corresponde denegar la tutela, aclarando que no se ingresó al estudio de fondo de la problemática.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela, aunque con otros fundamentos, efectuó una adecuada compulsa de los datos del proceso.