SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0289/2023-S1

El accionante denuncia la lesión de su derecho al debido proceso en sus vertientes de derecho a la defensa con relación al principio de legalidad, a la igualdad procesal y a la tutela judicial efectiva; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra, por la supuesta comisión del delito de violación agravada: a) El Fiscal de Materia: 1) Amplió la investigación en contra del menor AA, tomando su declaración informativa el mismo día, sin proporcionarle intérprete o traductor; toda vez que, al ser miembro de la comunidad de “Huaca Huasi”, es quechuista y no habla ni entiende fluidamente el idioma español; y, 2) Imputó formalmente a AA por la supuesta comisión del ilícito penal previsto en el art. 308 en relación al art. 310 inc. c) del CP, sin disponer la designación de un perito especializado en cuestiones indígenas, no obstante lo establecido en el art. 391 del CPP; y, b) El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca: i) Sin la designación ni presencia del perito especializado en cuestiones indígenas, en audiencia para la consideración de terminación anticipada de la misma fecha, hizo reconocer al menor su culpabilidad respecto al delito imputado; y, ii) Dictó Sentencia 02/20 de 14 de octubre de 2020, sin la previa designación ni presencia del mencionado perito y sin la elaboración ni sustentación oral de dictamen del especialista, condenándose a AA a una pena de privación de libertad de cuatro años, ello en inobservancia del art. 391 incs. 1) y 2) del CPP.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; al efecto se considerarán las siguientes temáticas: a) El enfoque interseccional para el análisis de personas privadas de libertad pertenecientes a naciones y pueblos indígena originario campesinos (NPIOC); b) La interpretación intercultural de los hechos, del derecho, de los derechos fundamentales y sus dimensiones; c) La interpretación intercultural cuando uno o más miembros de una nación o pueblo indígena originario campesino se encuentran sometidos a un proceso penal; d) El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género; d. i) Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres, e) La ponderación de derechos fundamentales y su aplicación; y, f) Análisis del caso concreto.

III.1.  El enfoque interseccional para el análisis de personas privadas de libertad pertenecientes a NPIOC

El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan e influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad, que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos; las cuales, pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación.

Dicho enfoque, se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis unidimensional, para introducir una interpretación múltiple de la discriminación y las interacciones entre los factores o categorías de discriminación, que se está materializando a través de informes de las instancias de seguimiento y aplicación de las recomendaciones de los instrumentos[1], tanto en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), como en los Sistemas Regionales.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, como máximo garante de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, desarrolló de manera enriquecedora el enfoque interseccional a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0010/2018-S2 de 28 de febrero y 0394/2018-S2 de 3 de agosto; sobre cuya base, analizó la situación de los adultos mayores y de las niñas y adolescentes mujeres, víctimas de violencia; sin embargo, este enfoque también se aplica a diferentes categorías de discriminación intersectorial, donde la interacción y concurrencia de estas categorías, producen una forma particular y específica de discriminación.

En este marco, el enfoque interseccional con relación a los miembros de naciones y pueblos indígena originario campesinos (NPIOC) privados de libertad, analiza estos dos factores de discriminación y sus interacciones, entendiendo que los derechos deben conectarse permanentemente con la finalidad de identificar y contrarrestar las situaciones concurrentes de vunerabilidad y sistemas de opresión respecto a algunas colectividades y personas. Este análisis además, permite que a través de la justicia, se generen respuestas a situaciones de discriminación y segregación estructural, otorgando una respuesta transformadora y reparadora.

En el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, existen normas específicas vinculadas a las personas privadas de libertad, que provienen de NPIOC. Una de las más importantes es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales, cuyo art. 8.1 establece:

“Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”.

Dicha norma, se vincula con el art. 10 del mismo Convenio, que expresamente señala:

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Conforme a lo anotado, estas normas establecen criterios que tienden a transformar y reparar la situación de los miembros de pueblos indígenas privados de libertad, que se encuentran sometidos a normas de un sistema jurídico ajeno y de sanciones o medidas cautelares que les son ajenas, y que al ser aplicadas, generan mayor vulnerabilidad y no respetan la diversidad ni el pluralismo jurídico.

En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, cabe mencionar a los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas[2], cuyo Principio III, señala:

Principio III

Libertad personal

1.    Principio básico

(…)

Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)[3], destacó la necesidad que la administración de justicia adopte una perspectiva interseccional, tratándose de personas pertenecientes a NPIOC, señalando que los Estados tienen la obligación de:

“…a través de la administración de la justicia, incorporen las necesidades específicas de las mujeres indígenas en sus actuaciones, respetando su identidad cultural, etnia, su lengua, e idiosincrasia, incluso creando sistemas y métodos de peritaje cultural en casos de violencia”.

En general, el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, tanto a nivel normativo como jurisprudencial, estableció que los miembros de los pueblos indígenas, tienen derecho irrestricto a que se respete su integridad personal, aun cuando se encuentren privados de libertad[4]; a evitar que se instauren procesos que desconozcan su cultura e identidad y sobre todo impedir que se les discrimine[5]; y de manera concreta, se establece que para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas, los Estados deben adoptar medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, sus valores, usos y costumbres[6].

En el ámbito interno, también existen normas, así como jurisprudencia constitucional específica, para el análisis interseccional de la situación de personas privadas de libertad pertenecientes a NPIOC, que serán analizados a detalle en el punto referido a la: La interpretación intercultural cuando uno o más miembros de una nación y pueblo indígena originario campesino se encuentran sometidos en un proceso penal.

III.2.  La interpretación intercultural de los hechos, del derecho, de los derechos fundamentales y sus dimensiones

La interpretación intercultural del derecho, es uno de los deberes de los Estados, que emerge de las normas internacionales e internas, en los casos en los que estén involucrados pueblos indígenas o sus miembros; en ese sentido, forma parte de una de las medidas, que en el marco de la interseccionalidad, permiten transformar los niveles de discriminación en el acceso a la justicia.

De acuerdo a la SCP 0487/2014 de 25 de febrero -Fundamento Jurídico III.1.2-, la interpretación intercultural en el pluralismo jurídico:

“…supone redimensionar el sistema jurídico ius positivista, a partir de la experiencia y prácticas de los sistemas jurídicos indígenas, pero también implica considerar las prácticas, los principios y los valores de las naciones y pueblos indígena originario campesinos cuando se les vaya a aplicar el derecho occidental, así como asumir interpretaciones interculturales de los derechos y garantías cuando se denuncie su lesión en los supuestos en los que las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejerzan sus sistemas de justicia, y, finalmente, efectuar ponderaciones cuando dichos derechos o garantías se encuentren en conflicto”.

(…)

La misma Sentencia, estableció que las autoridades administrativas, jueces y tribunales de justicia, deben asumir una interpretación de las normas jurídicas de los derechos y garantías, que atiendan a:

a)    Flexibilizar los requisitos formales, cuando estos impidan un real acceso a la justicia; y en el ámbito constitucional, la reconducción procesal de acciones, que se constituye en un deber, tratándose de NPIOC[7];

b)    Considerar el principio de respeto a los derechos humanos y los criterios constitucionalizados para su interpretación, con el entendido que los derechos de las NPIOC son humanos en su dimensión colectiva, y por ende, en el marco de la igualdad jerárquica de derechos contenida en el art. 13.III de la CPE, gozan de los criterios de interpretación contenidos en la Norma Suprema, como los de favorabilidad conforme a señalado en los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, el de progresividad y la directa justiciabilidad de los derechos humanos[8]; y,

c)     La interpretación plural o intercultural del derecho, cuando en un proceso judicial o administrativo intervienen NPIOC, en el marco de sus características, principios, valores y cosmovisión; dando efectividad a lo previsto por el art. 8.1 del Convenio 169 de la OIT; y, conforme concluyó la referida SCP 0487/2014, la justicia constitucional y las diferentes jurisdicciones del Órgano Judicial, están obligadas a interpretar el derecho a partir del propio contexto de la NPIOC correspondiente.

En el marco de lo señalado por la citada SCP 0487/2014, la interpretación plural o intercultural del derecho, puede ser comprendida en dos dimensiones: 1) Cuando uno o más miembros de las NPIOC intervienen en un proceso del sistema ordinario o agroambiental; y, 2) Cuando se alegue lesión a derechos individuales al interior de la jurisdicción indígena originaria campesina (JIOC).

El primer supuesto se analizará a continuación, siendo necesario para la resolución del presente caso.

III.3.  La interpretación intercultural cuando uno o más miembros de una NPIOC se encuentran sometidos a un proceso penal

En la precitada SCP 0487/2014, este Tribunal, estableció que toda interpretación de las normas jurídicas en un proceso judicial o administrativo, donde intervienen NPIOC, se debe efectuar una interpretación plural, considerando sus características, principios, valores y cosmovisión, efectivizando el art. 8.1 del Convenio 169 de la OIT, que obliga a las autoridades jurisdiccionales a realizar una interpretación intercultural del derecho, que en el ámbito interno encuentra fundamento en los arts. 1 y 178 de la CPE, que consagran el principio de interculturalidad, que se encuentra de manera expresa en al art. 4 inc. d) de la Ley de Deslinde Jurisdiccional (LDJ) -Ley 073 de 29 de diciembre de 2010-, que establece:

“Al momento de administrar e impartir justicia, las autoridades de las distintas jurisdicciones reconocidas constitucionalmente deben tomar en cuenta las diferentes identidades culturales del Estado Plurinacional”.

En este punto, es preciso hacer énfasis a los procesos penales en los cuales está involucrado un miembro de una NPIOC en calidad de denunciado, querellado, imputado, acusado o condenado; en los cuales, deben considerarse las costumbres o su derecho consuetudinario, tal como lo disponen los arts. 8.1 y 9 del Convenio 169 de la OIT, que guardan concordancia con lo establecido en el art. 40 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, normas que a la luz del bloque de constitucionalidad forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Las normas citadas guardan concordancia con lo regulado en el art. 391 del CPP, con relación a la labor diaria del Ministerio Público y de los jueces en materia penal, señalando que:

Artículo 391º.- (Diversidad cultural). Cuando un miembro de un pueblo indígena o comunidad indígena o campesina, sea imputado por la comisión de un delito y se lo deba procesar en la jurisdicción ordinaria, se observarán las normas ordinarias de este Código y las siguientes reglas especiales.

1)   El fiscal durante la etapa preparatoria y el juez o tribunal durante el juicio serán asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas; el mismo que podrá participar en el debate, y,

2)   Antes de dictarse sentencia, el perito elaborará un dictamen que permita conocer con mayor profundidad los patrones de comportamiento referenciales del imputado a los efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal; este dictamen deberá ser sustentado oralmente en el debate (las negrillas son nuestras).

Por su parte, conforme se señaló en el anterior punto, el art. 10 del Convenio 169 de la OIT, refiere que cuando se impongan sanciones penales a miembros de los pueblos indígenas, deben tenerse en cuenta sus características económicas y culturales, dando preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

A nivel interno, el art. 159 de la LEPS, establece que cuando el condenado sea miembro de una comunidad indígena o campesina, se debe considerar la opinión de la autoridad originaria de la comunidad a la que pertenece, con el objeto que la ejecución de la condena cumpla con la finalidad de la pena y se respete la identidad cultural del condenado.

En ese marco, el art. 72 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, señala que: