SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0313/2023-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el citado Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: 1) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, 2) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalente a Bs2.000.- por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida - art. 2.I del DS 4167-; ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al mencionado Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (el resaltado nos pertenece).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación; puesto que, las autoridades hoy accionadas hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional, no cumplieron con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a un subsidio de natalidad y seis subsidios de lactancia, a pesar de los reclamos realizados mediante Notas escritas; por lo que, al no ser entregados todos esos subsidios de manera oportuna y siendo que ya erogó los gastos de alimentación de su hijo, no corresponde que los mismos sean otorgados en especie sino en dinero y de manera retroactiva.

Previamente a ingresar a considerar el fondo de la problemática expuesta por el peticionante de tutela, corresponde referirse al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional; al respecto, es necesario señalar que del entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que en los casos en que se encuentren involucrados los derechos de la mujer embarazada o lactante, el  progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, no es posible aplicar el citado principio de subsidiaridad, excepción que resulta extensible en materia de seguridad social respecto a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; motivo por el cual, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Ahora bien, de los antecedentes que cursan en el expediente constitucional, se advierte que el 16 de marzo de 2020, nació el menor de edad AA, hijo del accionante (Conclusión II.1), quien a través del Memorándum S.D.O.P/496/2020 de 1 de julio, emitido por el entonces Secretario Departamental a.i. de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, fue designado en el cargo de Auxiliar I, desempeñando funciones en la Dirección de Administración y Finanzas de dicha Secretaría, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020 (Conclusión II.2). Una vez presentada la documentación respectiva, el 2 de octubre de igual año, la Caja de Salud CORDES emitió el Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, disponiendo el pago de los subsidios de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez y de lactancia desde el 15 de octubre de 2020, en especie por seis asignaciones familiares hasta el 16 de marzo de 2021, en favor del impetrante de tutela (Conclusión II.3); quien mediante Nota presentada el 8 de octubre de 2020, ante el entonces Secretario Departamental de Obras Públicas de la referida entidad departamental, solicitó el pago del nacido vivo -subsidio de natalidad- y de lactancia, adjuntando al efecto la documentación pertinente (Conclusión II.4); en tal sentido, dicho Secretario emitió la Nota de Comunicación Interna SDOP 214-A/2020, disponiendo se atienda lo solicitado y si correspondía proceder conforme a norma; lo que derivó en el Informe 80/2020 de 3 de noviembre, por el cual el Asesor Legal de la Dirección Jurídica de la mencionada Secretaría, indicó que de conformidad a lo establecido por el art. 48 de la CPE y en virtud a lo señalado en el Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitido por la Caja de Salud CORDES el 2 de octubre de 2020, era viable y recomendaba dar curso, a la solicitud de pago de los subsidios de “nacido vio” -natalidad- y lactancia realizada por el peticionante de tutela (Conclusión II.5).

Luego de ello, por Memorándum S.D.O.P/23/2021 de 4 de enero, emitido por la entonces Secretaria Departamental a.i. de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se designó nuevamente al accionante en el mismo cargo que desempeñaba con igual nivel salarial hasta el 31 de diciembre de 2021 (Conclusión II.6); quien a través de las Notas presentadas el 22 de julio del referido año, 29 de marzo de 2022 y 1 de abril del mismo año, dirigidas al entonces y las últimas dos a la actual Secretaria Departamental de Obras Públicas -hoy accionada-, el impetrante de tutela reiteró su solicitud de pago de los subsidios de “nacido vivo” -natalidad- y de lactancia, adjuntando la documentación respectiva (Conclusión II.7).

Establecidos los antecedentes procesales, se advierte que a través de este medio de defensa constitucional de carácter tutelar, el peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos, debido a que la parte accionada no cumplió con el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes a un subsidio de natalidad y seis subsidios de lactancia; en tal sentido, solicita que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero.

Con la finalidad de resolver la problemática identificada en la presente acción de amparo constitucional, relativa al pago de las asignaciones familiares de manera retroactiva, corresponde señalar que el entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.2. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que las asignaciones familiares cuya provisión es inmediata y su cumplimiento resulta obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles proteger y garantizar su entrega; al formar parte del derecho a la seguridad social y encontrarse íntimamente ligados con el derecho a la salud y a la vida de la madre y del ser gestante o lactante hasta que cumpla un año de edad; y que consisten en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, serán pagadas de forma oportuna a cargo y costo de los empleadores de los sectores públicos, privados y de las cooperativas mineras; entendiéndose por subsidio de natalidad, a un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.- por el nacimiento de cada hijo, y por subsidio de lactancia, consistente en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida. Compensación que tratándose del subsidio de lactancia podrá ser dispuesta de manera retrasada o retroactiva cuando el empleador haya incumplido con su otorgación de forma oportuna, de acuerdo al procedimiento regulado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida; además de lo determinado en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional, que hace mención a lo establecido por el art. 28 del citado Reglamento, vigente a la fecha de la calificación de beneficios para el régimen de la asignación familiar aludida y de los primeros reclamos realizados por el accionante, y que regula el pago retrasado de los subsidios prenatal y de lactancia.

Bajo ese contexto jurisprudencial, de los informes presentados por el Gobernador y la Secretaria ahora accionados, quienes tienen legitimación pasiva; el primero, en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Gobierno Autónomo Departamental de Beni solo a efectos de restituir o cesar la vulneración de derechos -Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0134/2014 de 10 de enero, 0801/2021-S3 de 20 de octubre; entre otras-; y la segunda, al ser la cabeza de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del indicado Gobierno Autónomo Departamental, donde el impetrante de tutela se dirigió en reiteradas oportunidades a objeto de solicitar el pago de los subsidios ahora reclamados; se evidencia que no desvirtuaron el reclamo del peticionante de tutela, en cuanto al incumplimiento en el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios de natalidad y de lactancia reclamados; pese a que su entrega se encontraba con la expresa recomendación del Asesor Legal de la Dirección Jurídica de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del mencionado ente departamental, quien en su Informe 80/2020, indicó que de conformidad a lo establecido por el art. 48 de la CPE y en virtud a lo señalado en el Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitido por la Caja de Salud CORDES el 2 de octubre de 2020, era viable dar curso, a la solicitud de pago de nacido vivo y lactancia realizada por el accionante; además, solicitaron el plazo de veinte días para la cancelación de las asignaciones familiares en caso de concederse la tutela impetrada.

De lo expuesto, se evidencia que el impetrante de tutela hasta el momento de interposición de la presente acción tutelar, no recibió las asignaciones familiares que por derecho le correspondían; habiendo incumplido las autoridades accionadas con el pago oportuno de los subsidios de natalidad y de lactancia que fueron expresamente autorizados y dispuestos por la Caja de Salud CORDES en el Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, y cuyo contenido fue de conocimiento del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y consiguientemente de las autoridades accionadas, y frente al cual no se presentó ningún reclamo o recurso en ese momento, aceptando de forma implícita lo dispuesto en ese Formulario; aspecto que desvirtúa el argumento relacionado con la negativa del pago del subsidio de natalidad debido al nacimiento del hijo del peticionante de tutela antes del inicio de la vinculación laboral.  

En definitiva, ante el incumplimiento en la otorgación o pago oportuno de las asignaciones familiares reclamadas corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo la cancelación retroactiva o retrasada de los subsidios de natalidad y de lactancia devengados, en resguardo del derecho a la seguridad social, que se encuentra estrictamente vinculado con los derechos a la salud, a la vida y a la alimentación de las mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niñas y niños menores de un año de edad; en coherencia con lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente (…)”.

En cuanto a la solicitud de que las asignaciones familiares devengadas sean canceladas en dinero; esa pretensión del accionante orientada al pago monetario del subsidio de lactancia no resulta admisible; puesto que, la normativa legal vigente aplicable al caso, consignada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, situación que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar principalmente la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto del ser en gestación o del nacido, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que dicho subsidio sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado. En ese contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 del texto constitucional y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, así como la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, sobre la solicitud realizada, no podría disponerse su pago en dinero como pretende el impetrante de tutela.

Con relación al pago del subsidio de natalidad, al consistir el mismo en un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.-, su entrega monetaria no se tiene cuestionada en el presente caso, más aún de encontrarse expresamente autorizado su pago por la Caja de Salud CORDES, a través del Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 2 de octubre de 2020, que fue aceptado y no cuestionado en su oportunidad por las autoridades accionadas; por lo que, amerita ordenar su entrega como corresponde.

III.5.  Sobre el dimensionamiento de efectos 

Resuelta la problemática planteada por el peticionante de tutela, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de la tutela inicialmente otorgada por los Vocales de la Sala Constitucional Segunda de Tribunal Departamental de Justicia de Beni; puesto que, la misma provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas; en el entendido de que su Resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, que sobre el dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Bajo ese contexto, corresponde que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados; en tal sentido, con base en los  principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 034/2022 de 11 de abril, pronunciada por la referida Sala Constitucional -que ordenó a la parte accionada a que en el plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación, proceda al pago en dinero del subsidio de natalidad y además de seis subsidios de lactancia adeudados en favor del accionante- ya se hubiese procedido a la cancelación de esas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

Respecto a la imposición de costas procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios, esa solicitud no puede ser considerada en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.  

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.