SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0109/2023-S2

De lo precedentemente referido, se deduce que el derecho al agua como derecho fundamentalísimo extralimita el interés de una persona o colectividad, siendo de beneficio de la humanidad en su conjunto.

Asimismo, la SCP 0052/2012 de 5 de abril, indicó que: “El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente…” (las negrillas son agregadas). 

Por otra parte, la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, efectuó una diferenciación entre derechos o intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos, indicando:

“‘i) Derechos o intereses colectivos en sentido estricto, correspondientes a un colectivo identificado o identificable como son por ejemplo las naciones y pueblos indígena originario campesinos   (art. 30.II de la CPE), cuyos componentes están organizados y mantienen relaciones orgánicas entre sí.

ii) Derechos o intereses difusos, que corresponden a una pluralidad de personas que no pueden determinarse, lo que puede suceder por ejemplo cuando la distribución de un medicamento dañado amenaza a todo potencial usuario. Asimismo, por la naturaleza de estas circunstancias no existe la posibilidad de concebir que la pluralidad de sujetos estén organizados mediante mecanismos de coordinación de voluntades y menos que tengan una relación orgánica entre sí;

iii) Derechos o intereses individuales homogéneos -que en el marco de la SC 1018/2011-R de 22 de junio, se denominan intereses de grupo-, corresponden a un conjunto de personas que accidentalmente se encuentran en una misma situación cuyos componentes individualmente cuentan con derechos subjetivos por un ‘origen común’ siendo sus acciones procesales divisibles, pero que en virtud al principio de economía procesal se pueden tratar de forma colectiva, aspecto que sucede por ejemplo cuando un producto defectuoso provocó daños en la salud de varios individuos, en dichos casos los afectados buscarán el resarcimiento, pero para no iniciar sucesivas demandas civiles en detrimento a la administración de justicia pueden resolverse en una misma sentencia.

En ese sentido, se puede colegir que los derechos o intereses colectivos en sentido estricto y los derechos o intereses difusos que en esencia son transindividuales e indivisibles y necesariamente requieren una solución unitaria y uniforme, son tutelables por la acción popular, mientras que los derechos o intereses individuales homogéneos al tratarse de derechos subjetivos donde se busca el resarcimiento no se tutelan a través de la acción popular, puesto que en el derecho comparado se protegen por las acciones de grupo (Colombia) donde la sentencia determinará diferentes grados de afectación y de reparación económica’.

b) Otros derechos de similar naturaleza; es decir, de carácter colectivo o difuso -diferentes a los explícitamente enunciados- contenidos en normas que integren en bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE) o incluso en normas legales de características similares a los referidos e indispensables para el vivir bien, en su carácter colectivo, lo que concuerda con el concepto de progresividad que rige a los derechos, como sucede con el derecho al agua, que se constituye en un derecho autónomo y con eficacia directa que en su dimensión colectiva como derecho difuso y colectivo, encuentra protección por la acción popular.

c) Otros derechos incluso subjetivos por estar relacionados o vinculados con los derechos expresamente referidos por el art. 135 de la CPE o con los implícitos referidos por la cláusula abierta contenida en la misma norma constitucional en virtud al principio de interrelación de los derechos fundamentales contenido en el art. 13.I de la CPE, que instrumentalicen o hagan efectivos a los mismos.

Dicho razonamiento encuentra mayor sentido si se considera el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos previstos en el    art. 13.I de la CPE y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, que reafirma que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados e interdependientes, que no se constituyen en estancos separados los unos de otros sino necesarios en su globalidad para alcanzar un bienestar común y el vivir bien, esto implica que la restricción al núcleo esencial de un derecho pueda afectar negativamente a los demás.

Ello mismo provoca reconocer el fenómeno de la conexidad, así si bien el legislador constituyente, diferenció la acción de amparo constitucional para la tutela de derechos subjetivos y la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos, es posible que una misma causa, afecte tanto a derechos subjetivos como a derechos colectivos; de forma que, la tutela del derecho subjetivo mediante el amparo constitucional eventualmente e indirectamente puede alcanzar a la tutela del derecho colectivo y la tutela que otorga la acción popular puede incluir a derechos subjetivos” (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

Entendimiento jurisprudencial reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0273/2016-S1 de 3 de marzo y la 0572/2018-S2 de 28 de septiembre, entre otras.

III.3.  El acceso al agua potable y al saneamiento como derecho humano y fundamental conforme a la distribución de competencias a los diferentes niveles de gobierno

Al respecto, la SCP 0248/2020-S3 de 14 de julio, señaló que: “La Constitución Política del Estado define un nuevo modelo de Estado y sistema de gobierno, con base a una nueva estructura funcional y territorial del poder público, así como un nuevo modelo de desarrollo económico-social en beneficio de la población boliviana. En ese sentido, el art. 1 de la CPE establece que Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, descentralizado y con autonomías, como fundamentos de distribución del poder público con base territorial, en perspectiva de lograr una adecuada articulación entre la estructura del Estado y los pueblos indígenas y las regiones (niveles de gobierno).

Conforme al marco normativo y competencial emanado como política pública del Estado Plurinacional de Bolivia, es necesaria la comprensión de los roles y asignaciones competenciales del Estado sobre saneamiento básico en los diferentes niveles de gobierno (Gobierno Central y autonomías departamental, municipal y de Entidades Indígena Originario Campesinas), a efecto de determinar las responsabilidades en el cumplimiento del mandato constitucional (arts. 16 y 20 de la CPE) que reconoce y garantiza el derecho humano al agua y saneamiento, considerando las facultades competenciales normativa, reglamentaria y operativa para cada nivel de gobierno, según el tipo de competencias privativa, exclusiva, compartida y concurrente (art. 297 de la Norma Suprema).

En ese contexto, de manera concordante con lo establecido en la Constitución Política del Estado, a través de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” se definen las distintas competencias que tienen en cada área, el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas. En relación al tema de agua potable, dichas normas, establecen competencias exclusivas y concurrentes, que específicamente se encuentran descritas en el art. 83 de la referida Ley, de manera relevante son las siguientes:

(…)

Los Gobiernos Autónomos Municipales

Cuentan con las siguientes competencias: i) Exclusiva del agua potable (por ser un servicio básico) así como la aprobación de las tasas que correspondan en su jurisdicción (art. 302.I.40 de la CPE); y,         ii) Concurrente, las siguientes: a) Elaborar, financiar y ejecutar proyectos de agua potable conforme a las políticas establecidas por el nivel central del Estado, en el marco de sus competencias, y cuando corresponda de manera concurrente y coordinada con el nivel central del Estado y los otros niveles autonómicos; así como coadyuvar en la asistencia técnica y planificación. Concluidos los proyectos podrán ser transferidos al operador del servicio; b) Proveer los servicios de agua potable y alcantarillado a través de entidades públicas, cooperativas, comunitarias o mixtas sin fines de lucro conforme a la Constitución Política del Estado y en el marco de las políticas establecidas en el nivel central del Estado; y, c) Aprobar las tasas de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado, cuando estos presten el servicio de forma directa [art. 83.II.3 inc. d) de la LMAD].

Las mencionadas competencias evidencian la participación relevante de los Gobiernos Autónomos Municipales en la prestación del servicio básico de agua potable, la cual pueden ejecutar en forma directa o a través de terceros. Conforme a los arts. 8 incs. aa) y bb) y 17 de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, la prestación del servicio de agua podrá ser ejecutada en forma directa por el Gobierno Autónomo Municipal en zonas con población dispersa o, si es concentrada, no excede de 10 000 habitantes y no es auto sostenible financieramente, y de forma obligatoria mediante una Empresa Prestadora de Servicio de Agua (E.P.S.A.), en zonas con población concentrada en la que vivan más de 10 000 habitantes, o en poblaciones con menor número de habitantes, siempre que demuestren ser auto sostenibles.

Las E.P.S.A., conforme al art. 8 inc. k) de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario tienen entre sus formas de constitución, las siguientes: 1) Empresa pública municipal, dependiente de uno o más gobiernos municipales; 2) Sociedad anónima mixta; 3) Empresa privada; 4) Cooperativa de servicios públicos;       5) Asociación civil; 6) Pueblos indígenas y originarios, comunidades indígenas y campesinas, asociaciones, organizaciones y sindicatos campesinos; y, 7) Comités de agua, pequeños sistemas urbanos independientes, juntas vecinales y cualquier otra organización que cuente con una estructura jurídica reconocida por la Ley, excepto los Gobiernos Municipales.

En caso de deficiencia de un gobierno autónomo municipal en la prestación del servicio de agua potable, dicho servicio puede ser prestado de manera subsidiaria por el nivel central del Estado o por los Gobiernos Autónomos departamentales -estos últimos de acuerdo a la jurisdicción territorial-, conforme al art. 20 de la CPE, que establece que es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias” (las negrillas y subrayado corresponde al texto original).

III.4.  Análisis del caso concreto

En el caso en examen, los accionantes en su condición de representantes de la Junta Vecinal “La Brisa” del distrito 4 del municipio de Sucre del departamento de Chuquisaca, sostienen que, habiéndose ejecutado en la gestión 2014 el proyecto “CONSTRUCCIÓN SISTEMA AGUA POTABLE LA LEGUA”, a objeto de suministrar agua potable para el consumo de los habitantes de aquel sector; a mediados de agosto de 2020, la provisión de del líquido vital fue disminuyendo en cuanto a su caudal, debido a la construcción de tomas de agua privadas instaladas en el ojo de agua que alimentaba el precitado sistema, por parte de los demandados, hasta tornarse insuficiente, conforme se evidencia del Informe Técnico 10/2020 de 19 de octubre, evacuado por la Subalcaldía del citado distrito, provocando la reducción del agua potable y afectando de esa manera sus derechos e intereses colectivos o difusos.

De la documentación arrimada al expediente, se evidencia que el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre suscribió con la Asociación Accidental “LEYDA Y ASOCIADO”, representado por David Condori Daza -parte accionante-, el Contrato Administrativo 381/2014 de 6 de octubre, para la ejecución del proyecto “CONSTRUCCIÓN SISTEMA DE AGUA POTABLE LA LEGUA”, también denominado “La Brisa”, en un plazo de ciento cinco días calendario, por el monto total de Bs190 802,99.-.

Posteriormente, la profesional de diseño de proyectos del distrito 4 del citado ente edil, señaló en su Informe Técnico 10/2020 que, de la inspección realizada en el sector y del análisis de los documentos presentados, se evidenció la construcción de tomas de agua privadas en los ojos de agua que desvían el mismo a un sistema de agua particular, para uso personal y no colectivo, disminuyendo el caudal del sistema de agua potable de la Junta Vecinal “La Brisa” (extremo corroborado en la audiencia de inspección realizada [Conclusión II.4]), siendo responsables Víctor Alberto Ramírez y familia; Segundina Macías Ramírez y Nicolás Guzmán Caballero -demandados-, de acuerdo a las declaraciones de los vecinos.

Asimismo, el Informe Legal 34/20 D4 de 5 de noviembre de 2020, evacuado por el Asesor Legal de la señalada Subalcaldía, señaló que el referido Sistema se construyó para el uso colectivo de toda la mencionada Junta Vecinal, habiendo identificado de la inspección efectuada, que el nivel de agua fue captado por una cámara construida por personas privadas, desviando el líquido elemento por otro sistema, observando una construcción nueva erigida y un desvío de agua construido por los demandados, disminuyendo notablemente el caudal del líquido vital del sistema de agua potable de la Junta Vecinal “La Brisa”; concluyendo que, las construcciones de sistemas de agua potable privadas en los ojos de agua eran para uso privado y no colectivo.

Por su parte, los demandados señalaron que hace muchos años atrás vienen sufriendo perturbaciones en cuanto al suministro de agua que se efectúa mediante una toma de ese líquido existente desde 1910, misma que fue afectada con el proyecto de agua potable realizado por David Condori Daza -accionante- que fungía como Subalcalde del distrito 4 del referido ente municipal para unos cuantos ciudadanos, en desmedro de la mayoría de los miembros de la Junta Vecinal “El Recreo”; de igual manera, que dicho proyecto nunca fue socializado, lo cual motivó a que presenten denuncia verbal ante el prenombrado, quien convocó a audiencias de conciliación para dar solución equitativa; por otro lado, alegaron que el propósito de la citada Junta Vecinal es monopolizar el servicio de agua y cobrar por el mismo sumas de dinero por centímetro cúbico.

Ahora bien, según el desarrollo jurisprudencial glosado en los Fundamentos Jurídicos III.1 y 2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción popular procede contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que vulneren o amenacen con lesionar derechos e intereses colectivos, así como, derechos e intereses difusos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado. Asimismo, tomando en cuenta que el derecho al agua se halla contemplado en la Norma Suprema como un derecho fundamentalísimo para la vida; vale decir, indispensable para preservar la condición y dignidad humana, de ahí su doble dimensión constitucional como un derecho colectivo y difuso, constituyéndose un derecho autónomo y con eficacia directa,  íntimamente ligado con el medio ambiente saludable, protegido y equilibrado; consecuentemente, encuentra protección mediante este mecanismo constitucional.

En el presente caso, se denuncia esencialmente la disminución del caudal de agua potable que se distribuye a los miembros de la Junta Vecinal “La Brisa” para consumo humano, gracias a la construcción del sistema de agua potable “La Legua”; aquello, debido a las acciones ejecutadas por los demandados, al erigir tomas de agua privadas instalados en el ojo de agua que alimentaba a dicho Sistema.

Del análisis de las pruebas aportadas, se llega a evidenciar, en primer lugar, que el proyecto “CONSTRUCCIÓN SISTEMA DE AGUA POTABLE LA LEGUA”, también denominado “La Brisa”, fue erigido para abastecer de este líquido elemento a la Junta Vecinal “La Brisa”; asimismo, la existencia de tomas de agua privadas que desvían el líquido vital por otro sistema     -según se tiene de los informes evacuados por el citado Gobierno Municipal, corroborados por el Acta de Inspección efectuada-, identificando como autores de dichos actos a los demandados, de acuerdo a las declaraciones de los vecinos del lugar. En ese contexto, entendiendo que el acceso al agua potable es un derecho fundamental establecido en los arts. 16.I y 20 de la CPE, es responsabilidad del Estado en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias, considerando criterios de universalidad, responsabilidad y accesibilidad y otros; a dicho efecto, dentro de las competencias de los gobiernos autónomos municipales, se encuentran el agua potable, al ser un servicio básico, así como, la aprobación de las tasas que correspondan en su jurisdicción    (art. 302.I.40 de la CPE); y, elaborar, financiar y ejecutar proyectos de agua potable, de acuerdo a las políticas establecidas por el nivel central del Estado y cuando corresponda de manera concurrente y coordinada con el nivel central y los demás niveles autonómicos -entre otros-, conforme se halla desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional.

En ese marco, resulta pertinente referir lo manifestado por el representante del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, que en la audiencia de garantías puntualizó que ninguna de las familias de las Juntas Vecinales “La Brisa” y “El Recreo” dijeron que no tenían acceso al agua; empero, la cantidad que les llegaba era intermitente, no ostentando disponibilidad a un volumen diario, siendo insuficiente; por ello, existe el riesgo de disminución; asimismo, según la encuesta realizada, la cantidad de agua que recibía “El Recreo” es mayor a la que recepcionaba “La Brisa”, en función a las tres tomas de este líquido elemento; aseverando finalmente, que se consume agua subterránea sin ningún tratamiento, considerando que cualquier tipo de líquido elemento tiene metales pesados que a la larga causa problemas a la salud; en tal virtud, como entidad edil propusieron construir un nuevo sistema de agua, pero con una pequeña planta de tratamiento para que la salud no se vea comprometida.

En virtud a todo lo esgrimido, se concluye que en el caso que nos ocupa el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre se constituye en la entidad encargada para gestionar la solución al problema suscitado entre los miembros de la Junta Vecinal “La Brisa” y los pobladores de la comunidad aledaña a ese sector denominada “El Recreo”, respecto a la provisión de agua potable para su consumo, al tener competencia para proveer dicho servicio a través de entidades públicas, cooperativas, comunitarias o mixtas sin fines de lucro, conforme a la Constitución Política del Estado y en el marco de las políticas establecidas en el nivel central del Estado; ello en observancia de lo previsto en el art. 83.II.3 inc. c) de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD); tomando en cuenta para el suministro de este servicio, los criterios de universalidad y accesibilidad consagrados en la Norma Suprema; es decir, que todos tienen derecho equitativo a beneficiarse del mismo, no pudiendo ser objeto de concesión ni privatización, estando sujetos sin embargo al régimen de licencias y registros conforme determina la ley (art. 20.III CPE); derecho fundamental que puede vincularse o relacionarse a otros, como a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuada, entre otros, que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y digno, lo que la Ley Fundamental denomina el “vivir bien” como finalidad del Estado.

Ahora bien, en caso de que existan deficiencias en la prestación del servicio de agua potable por parte del referido Gobierno Autónomo Municipal, aquel podrá disponer se oficie al Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca y al nivel central del Estado, para la elaboración de un proyecto concurrente de manera coordinada en el marco de sus competencias, en virtud a lo previsto en el art. 112 de la LMAD.

Por todo lo antes mencionado, se abre la protección de la acción popular, conforme a lo glosado en los referidos Fundamentos Jurídicos III.1 y 2 de este fallo constitucional; por cuanto, la Junta Vecinal “La Brisa” a través de sus representantes, activaron este mecanismo tutelar al verse afectados en cuanto al suministro de agua potable, el cual fue disminuyendo hasta ser insuficiente; sin embargo de ello, este Tribunal no puede beneficiar únicamente a un sector de la población en desmedro de un grupo de personas, restringiéndoles del acceso a este líquido vital; ya que, es deber del Estado proteger el derecho al agua como derecho fundamentalísimo para la vida, relacionado íntimamente con el derecho al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, promoviendo su uso y acceso sobre la base de los principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad, según lo expresado en el texto constitucional.

En virtud a lo expresado y a efectos de procurar una distribución equitativa del agua que beneficie tanto a la Junta Vecinal “La Brisa”, y los pobladores de la comunidad aledaña denominada “El Recreo”, entre tanto el referido ente municipal elabore un proyecto integral de agua potable que garantice el acceso y suministro continuo y sin restricciones del líquido elemento, al tener competencia exclusiva para dicho fin, conforme a lo previsto en el  art. 302.II.40 de la CPE, así como, gestionar su financiamiento, transfiriendo posteriormente a un operador del servicio respectivo, deberá considerarse la creación de manera provisional de un comité de aguas comunitario como entidad encargada de administrar el mismo y lograr cubrir la demanda de este recurso, mejorando su calidad, donde la Junta Vecinal “El Recreo” ejerza representación igualitaria; ello con el afán de evitar el cobro ilegal por ese elemento vital por encima de lo necesario, a efectos de su mantenimiento, y de ese modo evitar monopolizar el mismo -según manifestó la parte demandada en la presente causa-; tomando en cuenta que, el agua se constituye en un derecho humano primordial para la vida, siendo obligación del Estado promover su uso y acceso, sobre la base de los principios de solidaridad y equidad, entre otros; y, de igual manera, considerar los criterios de universalidad y accesibilidad para el suministro del servicio de agua potable por intermedio de las entidades subnacionales como son los gobiernos autónomos municipales, o en su caso, departamentales, conforme prevé la Ley Fundamental.

En el marco de lo expresado, el aludido Gobierno Municipal queda compelido a asumir medidas tendientes a evitar la restricción o en su caso el desabastecimiento del agua, permitiendo el acceso del mismo a todas las colectividades que habitan aquel sector de la población a través de la elaboración de un proyecto de agua potable para que el servicio sea continuo y suficiente, a fin de evitar que no se vea comprometida la salud de los habitantes del indicado sector perteneciente al distrito 4 del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; toda vez que, la Constitución Política del Estado reconoce el poder contar con este derecho de manera universal y equitativa, al alcance de todos sin discriminación alguna, no pudiendo ser objeto de concesión ni privatización, compensando desigualdades económicas y de cualquier otra índole que pudieran existir.

Consecuentemente, la Sala Constitucional al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.