SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0129/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 24 y 31 de enero de 2022, cursantes de fs. 122 a 130; y, 133 a 134 vta., la entidad accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es representante legal de la operadora de turismo receptivo UTURUNKU TRAVEL, que fue sometida a un proceso administrativo por parte de la Reserva Nacional de Fauna Andina “Eduardo Avaroa” dirigido por la autoridad hoy demandada. Debido a dos supuestas faltas en las que hubiera incurrido: agresión a un guarda parque y circular en áreas prohibidas y no autorizadas en la referida Reserva. Añadió que ambas faltas se encuentran contempladas en el Reglamento de Operaciones Turísticas Específicas (ROTE).

En tal contexto, acusó que respecto a la primera cuestión, de forma previa al inicio del proceso administrativo, la aludida agresión fue conocida y sancionada por las autoridades de la jurisdicción indígena originario campesina (IOC) de la comunidad de Quetena Chico en cuyo interior se encuentra la aludida reserva. Extremo refrendado por un acta e informe del Comité de Gestión fiscalizador de la Comunidad. Aspectos conocidos por la Reserva Nacional de Fauna Andina “Eduardo Avaroa” -pues a sugerencia de su propio asesor legal Fabián Flores Mamani ella y su marido acudieron ante la mencionada jurisdicción-. Sin embargo, planificaron un proceso administrativo injusto, mal fundamentado con informes fabricados, manipulados y parcializados contra la empresa con la finalidad “…DE QUE NO DENUNCIEN LO QUE ESTABA OCURRIENDO EN LA RESERVA…” (sic). Adicionalmente, al no realizar “las notificaciones” correctamente le privaron de la oportunidad de recurrir a las instancias correspondientes.

Añadió que respecto a la sanción por ingresar a lugares prohibidos, se impuso respecto a una carretera troncal aperturada por la Empresa Minera “Tierra” Sociedad Anónima (S.A.), que no tiene lugares prohibidos; al contrario, es utilizada por muchos vehículos. Adicionalmente, por tratarse de época de pandemia, no existía movimiento turístico y en tal contexto, “…existió la presunción de extorsiones de dineros por parte de los servidores de la REA y en horarios no permitidos a todos…” (sic). Asimismo, afirmó que de todos los que transitaron por el aludido camino, su empresa fue la única procesada y con la sanción que le fue impuesta “cuartaron” su circulación, la de sus vehículos y trabajadores; y, se canceló su licencia para operar a la vez de imponerle una multa.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, al transporte y libre tránsito por la Reserva Nacional de Fauna Andina “Eduardo Avaroa”; citando al efecto los arts. 8.II, 13, 22, 46.I.1, 115.II y 117.II, 119, 120, 178, 180 y 256 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, se ordene a) Cese el acto ilegal o indebido que restringe y suprime los derechos de la empresa UTURUNKU TRAVEL; vale decir, dejar sin efecto la Resolución Administrativa (RA) - P.A. - 04/2021 de 23 de febrero; y, b) Se restauren sus derechos al trabajo y libre circulación por toda la Reserva Nacional de Fauna Andina “Eduardo Avaroa”.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 164 a 166 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; y, ampliándolos señaló que: 1) El 17 de febrero de 2021, se inició el proceso administrativo que culminó con la RA - P.A. - 04/2021, que no le fue legalmente notificado por ello no tiene conocimiento de dicho procedimiento hasta la fecha; 2) El 17 de enero de 2022 presentó un memorial para que se restituya su derecho; pero únicamente obtuvo una respuesta de ratificación del precitado pronunciamiento; 3) Se le impuso una multa equivalente a Bs6360.- (seis mil trescientos sesenta bolivianos) y se canceló su licencia, vulnerando sus derechos; 4) No existía ningún informe médico legal respecto a las lesiones que sufrió el guarda parque porque “era algo leve”; 5) Exhibió un “plano demostrativo” que -a decir suyo- revelaba la parte de la Reserva Nacional de Fauna Andina “Eduardo Avaroa”; y, el camino que conduce al Hito Cajones y a la empresa “Apacheta” que era la ruta que utilizaron y no constituía área prohibida; además remarcando que el tramo fue empleado por varios vehículos que no fueron procesados y sancionados como ocurrió con su empresa. Remarcó que “…la REA han tratado de sacar lucho porque hay algunos que se han opuesto, sin embargo por temor han cancelado…” (sic); 6) Tenía bajo su dependencia a cuatro o cinco choferes que han dejado de sostener a sus familias “…a causa de que esas movilidades de la Empresa uturunku están registrado en la reserva…” (sic); 7) La “REA” no tomó en cuenta que “…esa temporada de pandemia, entre el 2018-2019…” (sic) tenían un contrato de adhesión que les permitía coordinar la actividad turística. De forma posterior a dicho contrato no tenía ninguna relación jurídica o compromiso con la “REA” -afirmó-; pero “…ellos aun así trabajaban hasta emitiendo por debajo actualizaciones dudosas…” (sic); 8) Sólo el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí -a través de su Secretaría de Turismo- cuenta con facultad para cancelar las licencias de funcionamiento; y, 9) Le llamaba la atención que no se haya aplicado el principio de igualdad al iniciar el proceso únicamente contra la empresa.

I.2.2. Informe del demandado

Luis Beltrán Flores Choque, Director de la Reserva Nacional de Fauna Andina “Eduardo Avaroa”, por informe escrito de 15 de febrero de 2022, cursante de  fs. 161 a 162 vta.; y, en audiencia, solicitó se deniegue la tutela, alegando que: i) Al emitir la RA - P.A. - 04/2021, actuó conforme a las facultades que le confieren los arts. 44 y 97 del Reglamento General de Áreas Protegidas, frente a las infracciones en que incurrió la empresa accionante prevista en el art. 103 incs. c) y f) relacionadas con el ingreso o realización de recorridos en espacios de la Reserva sin autorización; y, faltar el respeto a una autoridad del cuerpo de protección y personal; ii) El precitado pronunciamiento se notificó a la empresa UTURUNKU TRAVEL el 14 de septiembre de 2021, en oficinas de la Reserva Nacional de Fauna Andina “Eduardo Avaroa”; “…al señor Reynaldo Berna que firma en algunos memoriales juntamente con la señora en su calidad de representante legal…” (sic); y, si la parte hoy demandante de tutela consideraba transgredidos sus derechos, correspondía que reclame la nulidad o active los medios de impugnación previstos en el Reglamento General de Áreas Protegidas; por lo que, no se advirtió el principio de subsidiariedad. En tal mérito pudieron apelar observando el art. 91 inc. a) -no indica de qué cuerpo legal-; iii) La medida asumida para la cancelación de la licencia para operar de la empresa, resultó justificada; especialmente, considerando los Comunicados “001/2020” y “005/2020”, que informaban sobre el cierre del área protegida en razón al coronavirus COVID-19. En tal mérito, quedaron prohibidas las actividades turísticas o cualquier otra que pusiera en riesgo la salud de las personas. La inobservancia a la aludida interdicción, implicaba una infracción grave susceptible a la suspensión temporal de la licencia o su cancelación definitiva; iv) La actividad turística que se realizaba en las áreas protegidas, no correspondía solo al camino sino que al ser un área muy extensa, existían guarda bosques que precautelaban las orillas de dicho camino pretendiendo evitar actividades ilegales. Cuando ocurrieron las infracciones efectivamente era tiempo de pandemia y como se afirmó en audiencia la empresa llevaba pasajeros a la frontera de Chile que se encontraba cerrada; v) La entidad turística, estaba trasladando personas de forma ilegal haciendo caso omiso a los comunicados de salud; respecto que, quedaron paralizadas todas las actividades turísticas o aquellas similares que afecten la salud por cuestiones del mencionado virus; vi) Se notificó a “Reynaldo Berna”, al ser él quien firmó varios memoriales junto con Agustina  Bernal Muraña en su calidad de representante legal. En tal sentido, es posible afirmar que tenía conocimiento del proceso, con la constancia de recepción; y, vii) En cuanto a las denuncias por cobros y extorsiones, correspondía que la parte afectada acuda ante las instancias pertinentes.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Patricia López Ayaviri, Presidenta de la Cámara de Operadoras de Turismo (CODETUR) de Uyuni del departamento de Potosí, por informe escrito de 15 de  febrero de 2022, cursante a fs. 150 y vta.; alegó que: a) Desde el año 2020, con el inicio de la pandemia por el COVID-19, muchas operadoras de turismo suspendieron sus actividades, se dedicaron al transporte particular y otras actividades ante la falta de viajeros; no obstante, los funcionarios de la Reserva Nacional de Fauna Andina “Eduardo Avaroa” comenzaron a trabajar en áreas alejadas de su puesto de control, cobrando ingresos relacionados con camino troncal Capina- Hachi hacia Hito Cajones; b) Causó extrañeza que se sancione únicamente a la empresa UTURUNKU TRAVEL y no a todos los que usaron dicha carretera que -aclara- no es un área prohibida ni zona de actividad turística. Tampoco se determina así por norma o reglamento alguno; y, c) El mencionado camino no contaba con atractivos turísticos ni lugares de visita aprobados en el plan estratégico por parte de la Secretaría de Turismo del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí. Agregó que la mencionada vía,  era a su vez jurisdicción de los Comunarios de Quetena Chico, cuyos habitantes también la utilizaban.

Marcelino Mamani Mamani, Secretario Departamental de Turismo y Cultura del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, mediante informe escrito de 15 de febrero de 2022, cursante de fs. 146 a 149, señaló que su Secretaría tiene la facultad de otorgar licencias de funcionamiento a las empresas que prestan servicios turísticos.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Primero, Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia y de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal de Uyuni del departamento de Potosí, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 002/2022 de 15 de febrero, cursante de fs. 167 a 170 vta., concedió la tutela solicitada disponiendo dejar sin efecto la RA - P.A. - 04/2021; con los siguientes fundamentos: 1) Se advirtió que la hoy accionante, no asumió su defensa dentro del proceso seguido contra la empresa UTURUNKU TRAVEL; por lo que, se tuvo como conculcado el derecho al debido proceso; 2) De lo aseverado por la parte impetrante de tutela así como del contenido de los antecedentes que informaban del caso, se tuvo que la representante legal era Agustina Bernal Muraña -hoy accionante- quien no fue legalmente notificada con el proceso administrativo y la Resolución emitida, habiéndose puesto el pronunciamiento únicamente en conocimiento de “Reynaldo Berna”; 3) En observancia de los      arts. 91 al 93 del Reglamento General de Áreas protegidas, la sanción debió imponerse siguiendo un procedimiento por el cual se levantaba un acta circunstanciada de los hechos en presencia del infractor y testigos, precisando la naturaleza de la contravención e individualizando al responsable. Al no haber procedido así la Reserva Nacional de Fauna Andina “Eduardo Avaroa”, lesionó el derecho al debido proceso; 4) Si bien aparentemente existió un hecho de agresión, se tenía que el 23 de febrero de 2021, dicho hecho fue conocido y resuelto por la jurisdicción IOC, imponiéndole una multa a la prenombrada; por lo que, correspondía la aplicación del principio non bis in ídem que implicaba la imposibilidad de sancionar dos veces el mismo hecho; 5) Al transgredirse los derechos a la defensa y el debido proceso, se transgredió igualmente el derecho al trabajo pues la operadora de turismo tenía trabajadores bajo su dependencia y se canceló su licencia; y, 6) Igualmente se conculcó el derecho al libre tránsito pues según la documentación emitida por la responsable de la Consultora de Desarrollo Turístico, en la carretera hacia Hito Cajones no existen miradores o puntos de visita o atractivos turísticos, tampoco era un lugar prohibido. En igual sentido se pronunciaron las autoridades de la comunidad Quetena Chico que además precisaron que los vehículos de la empresa en cuestión, no estaban realizando operaciones de turismo.