SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0192/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante mediante memoriales presentados el 21 y 30 de septiembre de 2021, cursantes de fs. 37 a 48; y, fs. 51 a 54, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de diciembre de 1995, fue incorporado al Servicio de Relaciones Exteriores como Diplomático de Carrera en el cargo de Tercer Secretario -después de que ingresó y concluyó el Curso de Relaciones Internacionales y Diplomacia en la Academia Diplomática Octava Promoción- y con el derecho a gozar de estabilidad laboral en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el marco de la Ley del Servicio de Relaciones Exteriores -Ley 1444 de 15 de febrero de 1993- y validado por la actual Ley del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia -Ley 465 de 19 de diciembre de 2013-.

El 1 de agosto de 2001, previa evaluación y calificación de méritos según Escalafón Diplomático Nacional aprobado por Resolución Ministerial (RM) 192/2001 de igual fecha, fue ascendido a Segundo Secretario; posteriormente y bajo el mismo procedimiento, el 7 de abril de 2004, fue ascendido a Primer Secretario, ambos de la Embajada del Estado Plurinacional de Bolivia.

Por RM 52/2020 de 27 de enero, fue designado como Primer Secretario de la Embajada del Estado Plurinacional de Bolivia en la República Federativa de Brasil, con el Ítem 1212, asumiendo sus funciones a partir del 14 de febrero de 2020. Posteriormente, el 19 de noviembre de ese año, fue notificado con la Nota SE CITE: GM-DGAA-URH-NSE-578/2020 de 18 de noviembre, suscrita por el Director General ahora coaccionado, cesándole de sus funciones de manera intempestiva.

Contra la Nota SE CITE: GM-DGAA-URH-NSE-578/2020, el 24 de noviembre de 2020, formuló recurso de revocatoria, sin obtener respuesta alguna. Ante esa omisión, el 22 de diciembre de ese año, planteó recurso jerárquico que tampoco fue respondido por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio de Relaciones Exteriores; por lo que tuvo por aceptado su recurso y solicitó que se le restituya a sus funciones como Primer Secretario de la Embajada del Estado Plurinacional de Bolivia en la República Federativa de Brasil.

Fue cesado de sus funciones a pesar de ser un funcionario de carrera, afectando su trabajo, estabilidad laboral, a percibir un salario justo que le permita vivir dignamente, a ejercer funciones en el servicio exterior por un periodo mínimo de cuatro años -art. 13 de la Ley 465-, con base en el reconocimiento del mérito, evaluación del desempeño, capacidad, eficiencia, eficacia e igualdad de oportunidades. Su desvinculación tres años y dos meses antes del periodo establecido, desconoce su condición de diplomático de carrera, sin explicación ni fundamentación alguna; al conocer de la existencia de los recursos de revocatoria y jerárquico presentados oportunamente y no emitir una respuesta, vulneraron su derecho de petición, al trabajo y a la estabilidad laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física y psicológica, al trabajo, a la estabilidad laboral y a la dignidad; citando al efecto los arts. 15.I, 22, 46 de la Constitución Política del Estado (CPE); 3 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), 7 inc. c) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales, 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) .

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga: a) Revocar la Nota SE GMDGAA-URH-NSE-“577”/2020 de 18 de noviembre, por la cual se le desvinculó como Primer Secretario en la Embajada del Estado Plurinacional de Bolivia en la República Federativa de Brasil; y, b) Al Ministerio de Relaciones Exteriores representado por el Ministro hoy accionado, su reincorporación al cargo que venía ejerciendo, al aceptarse su recurso jerárquico por falta de emisión de la resolución del citado recurso, así como el pago de sus salarios devengados y todos los emolumentos generados desde la fecha de su desvinculación laboral arbitraria y discrecional.

I.2. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Improcedencia de la acción de amparo constitucional

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución de 1 de octubre de 2021, cursante de fs. 55 a 56, declaró la improcedencia de la acción de defensa; consecuentemente, el accionante por memorial presentado el 4 de noviembre de igual año, cursante de fs. 60 a 63, impugnó dicha determinación.

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por AC 0258/2021-RCA de 31 de diciembre, cursante de fs. 67 a 73, la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución de 1 de octubre de 2021; disponiendo en consecuencia, se admita la presente acción tutelar debiendo pronunciarse resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada, según corresponda en derecho.

I.3. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública celebrada el 21 de noviembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 196 a 204, en el que se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que a la sustanciación de la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional no existe un pronunciamiento justificado que resolvió oportunamente el recurso jerárquico que presentó; por lo que en aplicación del art. 67 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), se operó el silencio administrativo positivo, por lo que se tiene por aceptado el recurso jerárquico, en consecuencia, solicitó la restitución inmediata de su cargo de Primer Secretario de la Embajada del Estado Plurinacional de Bolivia en la República Federativa de Brasil. Por lo expuesto solicitó se conceda la tutela.

I.3.2. Informe de las autoridades accionadas

Rogelio Mayta Mayta, Ministro de Relaciones Exteriores, a través de su representante legal mediante informe cursante de fs. 124 a 135 vta., así como en audiencia, señaló que: 1) Desde la vigencia de la Constitución Política del Estado, se produjo un cambio en la conformación del modelo de Estado Plurinacional, correlativamente toda la anterior legislación corresponde a la anterior Constitución Política del Estado y no responde a los principios que rigen en el nuevo orden constitucional; 2) Por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 465, todos los funcionarios públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores -ahora desvinculados- debían someterse a una evaluación individual por el Consejo Evaluador y Calificador de Méritos, en ese marco el informe de la Dirección General de Escalafón y Gestión de Personal del Ministerio que representa concluyó que en vigencia de la citada Ley, no existe carrera ni escalafón diplomático alguno en el Ministerio de Relaciones Exteriores; 3) En el periodo 2019-2020, después de una masiva desvinculación de funcionarios públicos, se procedió a la incorporación de otros varios, entre ellos, el accionante -quien en años anteriores cumplía funciones en la Cancillería de Bolivia- en la gestión de la ex Ministra de Relaciones Exteriores Karen Longaric Rodríguez, mediante RM S.E. 52/2020, en su condición de funcionario público de libre nombramiento y no de carrera, según documentos cursantes en Recursos Humanos (RR.HH.), en el marco de los arts. 4.II.28, 42.I.2 de la Ley 465; por lo que su incorporación no operó por intermedio del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos, autoridad competente para aprobar las solicitudes de reincorporación de funcionarios públicos de carrera; 4) El accionante ingresó a desempeñar funciones en el cargo público de Primer Secretario en la Embajada del Estado Plurinacional de Bolivia ante la República Federativa de Brasil, entre diciembre de 2019 y enero de 2020, asumiendo funciones el 14 de febrero de igual año, con una designación de libre nombramiento en un cargo de confianza, expresamente citada en la Resolución de designación en el Ministerio de Relaciones Exteriores; puesto que “a la fecha” no existe una carrera diplomática, en ese entendido, si en ese nombramiento no formuló recurso de impugnación, ni observación alguna, esa negligencia no puede ser corregida vía acción de amparo constitucional; por lo que incurrió en actos libremente consentidos dando lugar a la improcedencia de la acción de la referida acción de defensa; 5) El accionante basó su pretensión en la falta de pronunciamiento al recurso jerárquico planteado, por el cual supuestamente operó el silencio administrativo positivo; empero, corresponde tener presente que, como regla general opera el silencio administrativo negativo, salvo que la norma especial, de manera específica reconozca el silencio administrativo positivo, norma especial que no existe en el Ministerio de Relaciones Exteriores, que se sujeta a la Ley de Procedimiento Administrativo, en virtud de lo cual no es posible asumir que se aceptó el recurso jerárquico presentado por el accionante por el silencio administrativo, al contrario, lo que se produjo es su denegatoria ante el silencio administrativo negativo, razón por la que no es atendible la solicitud del accionante para la restitución a sus funciones como funcionario de libre nombramiento; 6) La decisión del Director General hoy coaccionado estuvo amparado en el Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009, que establece la Estructura Organizativa del Órgano Ejecutivo del Estado Plurinacional, por el que los Ministros tienen la atribución de dirigir la gestión administrativa, incluyendo la designación y remoción del personal en cada Ministerio; y, 7) No existe documento administrativo, en la que autoridad alguna, ratifique o insinúe que el accionante sea un funcionario de carrera. Por lo expuesto solicita se deniegue la tutela.

Edwin Efraín Contreras Mamani, actual Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, no obstante de concurrir a la audiencia de consideración de la acción tutelar, no presentó informe escrito ni oral en la presente acción tutelar.

I.3.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 283/2022 de 21 de noviembre, cursante de fs. 205 a 208, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) El silencio administrativo positivo es una sanción a la administración cuando la pretensión es aceptada por la inactividad de la administración, si la norma especial la define; en caso de no definirla la norma especial, la regla será la negación; ii) Respecto a la pretensión del accionante existe una grave imposibilidad de ingresar a su análisis porque no se cumplió con el presupuesto del acto lesivo; iii) Al ser notificado el accionante con el cese de funciones, ese es un acto administrativo; empero, al no resolverse sus recursos de revocatoria y posteriormente el jerárquico, se operó el silencio administrativo negativo, en el entendido de que se confirmó el acto administrativo impugnado; iv) En ese entendido, el “memorando” de desvinculación fue superado por un primer silencio administrativo del recurso de revocatoria, y este, por un segundo silencio administrativo del recurso jerárquico, por consiguiente, la acción de amparo constitucional ya no es por un acto que es el “memorando” de cesación, sino, por una omisión indebida -la falta de pronunciamiento a los recursos presentados-; y, v) Como efecto, el accionante incurrió en dos errores, no identificó el acto lesivo e incurrió en contradicción en su pretensión; puesto que el objeto de su pretensión ya no es el acto ilegal, sino la omisión indebida, consiguientemente el nombrado fundo su pretensión en el hecho de que exista un silencio administrativo positivo, cuando por regla general rige el silencio administrativo negativo.

En vía de enmienda, complementación y aclaración, el accionante a través de su abogado refirió que la Sala Constitucional en las argumentaciones mencionó que el silencio administrativo positivo solo opera en caso de que exista una normativa especial, en caso de su inexistencia, opera el silencio administrativo negativo, luego se indicó lo contrario al señalar, en el ejercicio de los derechos subjetivos estaba habilitado para poder solicitar este silencio administrativo, entonces solicitó la fundamentación respecto a la aplicación complementaria del art. 67 de la LPA con relación al art. 17 de la citada Ley.

En mérito a esa solicitud la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, señaló que los argumentos desarrollados en la acción de amparo constitucional dejaron entrever otro hecho, en ese caso, una omisión, la falta de pronunciamiento al recurso jerárquico, cuyos métodos de resolución son diferentes a la acción tutelar mediante un acto, por el “memorando” de cesación de funciones; por lo que esa Sala Constitucional no puede sustituir la pretensión del accionante.