SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0269/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 7 y 11 de marzo de 2022, cursantes de fs. 29 a 33 vta; y, 40 a 41 vta., los accionantes expresaron los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En diciembre de 2021, como resultado de un conflicto con otras personas particulares, lograron recuperar la posesión de su vivienda; anteriormente, se realizó un proceso administrativo, existiendo la Resolución Administrativa 790/2021 de 6 de julio, emitida por el Director de la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial de Tarija, dentro de un proceso en el que no son parte, y que ahora se pretende ejecutar en su contra; tampoco existe un proceso ordinario al que puedan recurrir; sin embargo, los asesores legales de dicha entidad, tuvieron el máximo empeño y pretensión de cumplir con dicha resolución, pese a tener conocimiento de la irregularidad del procedimiento administrativo denunciado oportunamente.

De manera pertinente solicitaron a la referida entidad que se les notifique correctamente a efectos de presentar documentos para la determinación de la línea nivel de su lote de terreno, recibiendo solamente respuestas evasivas y sin fundamento técnico legal, pretendiendo proceder de hecho.

El 2 de marzo de 2022, Abigail Marcela Rodríguez Carvallo -responsable del área legal de la Entidad de Ordenamiento Territorial- acompañada de algunos vecinos del barrio Lourdes, se aproximó a su domicilio ubicado en la calle General Trigo, amenazándoles reiteradamente que el 7 de marzo del mismo año, se procedería a la demolición de su construcción con maquinaria del gobierno municipal, explicándole que no se inició un proceso en su contra y que tienen resoluciones judiciales que les permite estar en posesión de su lote, ante la negativa de acceder a sus peticiones, se comunicaron con Álvaro Samuel Tavera Claure -responsable del área legal de la Entidad de Ordenamiento Territorial- quien, en lugar de dar una solución, amenazó con realizar la demolición de su vivienda por encontrarse en un área municipal, aspecto que jamás fue probado ni vencido en un proceso justo.

Se encontraron con el temor de que puedan destruir arbitrariamente la vivienda que tanto esfuerzo les costó levantar; toda vez que, la amenaza continuó latente porque los -ahora demandados-, indicaron que volverán en los próximos días; ante la urgencia y el peligro inminente de que se proceda de manera inmediata con medidas de hecho, no tuvieron tiempo para iniciar otras acciones que tuvieron una tramitación diferente y con plazos largos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los accionantes alegaron la lesión de su derecho a la vivienda, citando al efecto el art. 19.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada, disponiendo “NO PROCEDER A LA DEMOLICIÓN DE VIVIENDA MIENTRAS NO EXISTA UN PROCESO JUSTO CON RESOLUCIÓN O SENTENCIA FIRME EN NUESTRA CONTRA QUE ORDENE DICHA ACCIÓN” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 15 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 200 a 202 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los impetrantes de tutela, por intermedio de su abogado, en audiencia ratificaron los argumentos expuestos en su acción de amparo constitucional, y ampliando los mismos, agregaron que: a) La Resolución Administrativa 790/2021, resolvió que en el plazo de dos días administrativos desde su legal citación, Alejandro Lima Callapino y María Luisa Choque de Lima, deberán proceder al ingreso en línea municipal, respecto al cerramiento que ocupan; b) Resolución que se pretendió utilizar contra Néstor Lima Callapino, quien en la oportunidad se emitió, no se encontraba en posesión del inmueble por problemas particulares con María Luisa Villca de Lima; c) La sentencia emitida por el Juzgado de Sentencia en lo Penal Segundo de la Capital a través del Auto de Vista 272/2021 de 15             de octubre, determinó que a partir de esa fecha, los -ahora accionantes-, debieron ingresar al inmueble, como efecto de un proceso de despojo y posterior reparación de daños; d) Ante la falta de entrega voluntaria por parte de los acusados Alejandro Lima Callapino y María Luisa Villca Choque de Lima, se tuvo que obtener un Mandamiento de Desapoderamiento ejecutado recién el 6 de diciembre de 2021, a partir de esta fecha tomaron posesión y recuperaron el inmueble; por lo cual, se realizaron un sin fin de procesos civiles y penales durante más de diez años; e) Tomando conocimiento extraoficial, presentaron notas e inclusive un incidente de nulidad, contra dicha Resolución Administrativa que se pretende ejecutar en contra de ellos, cuanto no fueron parte del proceso administrativo; sin embargo, no se dio curso al incidente de nulidad, y no existía la posibilidad de presentar un Recurso Jerárquico o Revocatorio; f) El 7 de marzo de 2022, el Director de la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial, junto a sus asesores legales y policías del GAM del departamento de Tarija, pretendieron demoler su construcción sin haber llevado a cabo un procedimiento correcto; g) Utilizaron el art. 26 de la Ley 482 núm. 23) que establece como atribución del Alcalde de ordenar la demolición de inmuebles que no cumplan con las normas de servicios básicos y uso de suelos y subsuelos, normas urbanísticas, normas administrativas especiales en coordinación con autoridades e instituciones de nivel central y normativa municipal; sin embargo, ésta resolución no fue emitida por el Alcalde a efectos de poder hacer uso de esta atribución que es de su exclusiva competencia; h) Al no haber formado parte de un procedimiento administrativo no se puede utilizar la Resolución Administrativa de 6 de julio del 2021, a efectos de pretender tomar acciones de hecho con maquinaria y destruir un inmueble; i) “…estamos escuchando recientemente que incluso el Concejo Municipal a través de su presidente y otros concejales el día de ayer fue manifestado de que existen varias construcciones por no poder regularizar los trámites en el municipio, causan afectación a la población, para ese fin se va a establecer una ley del Consejo Municipal para regularizar, estás construcciones ya sean subsanando al daño causado al municipio ya sea pagando una multa o de alguna otra forma que pueda no afectar en si a los derechos de los ciudadanos reitero de que no es la única persona que hubiere realizado una construcción supuestamente sobre área municipal cuándo ni siquiera en la prueba que presentan ellos presentan una planimetría donde se establezca en realidad la línea municipal; solamente presenta informes técnicos a los cuales supuestamente con una inspección a simple vista se determina que se hubiese sobresalido a una calle o una vía o a una avenida”(sic); j) No existió calle aperturada en el lugar, ya que hubo vegetación abundante; y, k) “…hace referencia a un compromiso firmado supuestamente el 7 de marzo de 2022, obviamente en horas de la mañana ellos se sentían presionados bajo la alternativa de que si no firman el compromiso inmediatamente se procedía a la destrucción de su inmueble”(sic).

Ante las preguntas efectuadas por Erick Donoso Zambrana, Vocal relator de la Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, referidas a: 1) Si el incidente de nulidad de la Resolución Administrativa 790/2021 fue resuelto; 2) Si no hizo algún reclamo ante este silencio administrativo; y, 3) Si se interpuso algún otro tipo de acción ordinaria o administrativa.

Los accionantes a través de su abogado respondieron: a la pregunta 1) No fue resuelto; a la pregunta 2) No se hizo ningún tipo de reclamo; y, a la pregunta 3) No se interpuso otra acción ya que existía el peligro inminente de que el inmueble sea destruido.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Gonzalo del Carpio Krayasich, Director; Álvaro Samuel Tavera Claure y Abigail Marcela Rodríguez Carvallo, Responsables del área legal; todos de la Entidad de Ordenamiento Territorial del Gobierno Autónomo Municipal del departamento de Tarija, mediante informe presentado el 15 de marzo de 2022, cursante de fs. 193 a 199 vta., a través de sus representantes manifestaron que: i) Mediante carta de 12 de noviembre de 2020, se solicitó la inspección y fiscalización respecto a construcciones y cerramientos sobre áreas verdes del barrio -Lourdes- debido a una sobreposición sobre vía; ii) Se procedió a realizar una inspección el “20 de noviembre” (sic) por el inspector Raúl Díaz Nieto quien informó que según las áreas solicitadas los códigos catastrales serían: a. 17-184-8-0-0-0,  correspondiente a Alejandro Lima Callapino y Maria Luisa Villca Choque de Lima, con domicilio en la calle General Trigo S/N del barrio Lourdes; y, b. La vivienda objeto del presente proceso administrativo sería una de las que estaría invadiendo propiedad municipal, conforme a Informe Técnico U.A.F.T.M.-281/V.P.-49/2021; iii) Néstor Lima Callapino presentó: una carta adjuntado fotocopias de un plano de lote a nombre de Carla Mercedes Arancibia Ortiz sin aprobar; fotocopia simple del Informe Técnico C.U-257/A.F.-278/E.G.A.-039/2014 consistente en una certificación que indica de que su inmueble no se encuentra sobre propiedad municipal; una fotocopia simple de la contestación realizada por parte de la alcaldía municipal a un proceso de interdicto de retener la posesión; y, una copia de un comprobante de pago de impuestos; iv) Según los Informes Técnicos M.C.T.-16/D.G.A.-06/2021 y M.C.T.-15/D.G.A.-07/2021 emitido por la Unidad de Monitoreo y Control Territorial, el predio 1 correspondiente a Alejandro Lima Callapino y María Luisa Vilca Choque de Lima, no presentaron la documentación solicitada; v) En todo el trámite administrativo se demuestra que todas las actuaciones del GAM del departamento de Tarija, fueron puestas en conocimiento de los -ahora solicitantes de tutela-, conforme a formularios de notificación recibidos en el domicilio procesal señalado; vi) Existe respuesta del -ahora impetrante de tutela- que está inserta en el legajo administrativo; vii) Desde la primera actuación administrativa, se hizo conocer que los -ahora accionantes- estarían invadiendo propiedad municipal; viii) La finalidad del proceso administrativo fue la de recuperar parte la vía que fue apropiada de mala fe por los prenombrados, y no así vulnerar el derecho a la propiedad, conforme al Informe Técnico U.A.F.T.M.-281/V.P.-49/2021; en el cual, a través de un trabajo técnico estableció la sobreposición sobre vía afectada en una superficie de 51.42 metros cuadrados; ix) Dentro del proceso administrativo no existe violación al derecho a la vivienda, ya que los -ahora accionantes- se estarían apropiando de un bien colectivo; motivo por el cual, se inició el proceso administrativo en su contra; x) El proceso administrativo iniciado, desde la primera actuación, pone en conocimiento de los -ahora solicitantes de tutela-, que el objeto del trámite es la recuperación del terreno que es parte de la vía y que estaría siendo apropiado de mala fe por parte de los mismos; xi) Dentro de la tramitación del proceso administrativo, los -ahora impetrantes de tutela- no demostraron documentalmente su derecho propietario, menos aún cuentan con plano aprobado; xii) Del loteamiento aprobado en 1987 a nombre de Honorato Ortega, se puede verificar la existencia de la vía afectada por los prenombrados; xiii) De acuerdo al Plan Municipal de Ordenamiento Territorial aprobado mediante Ordenanza Municipal 031/2010, en su art. 110 señala que dependiendo de la gravedad de la infracción administrativa, el usuario tendrá una sanción de suspensión, clausura, aplicación de multas, intervención de la construcción y/o demolición; así en el caso de infracciones por construcción 1. Paralización de obras en los casos que se evidencia de que la construcción no se ejecuta de acuerdo a planos del anteproyecto aprobado; 2. Demolición de las construcciones clandestinas construidas sin planos aprobados; y, 3. Se ordenará la suspensión y demolición de las obras, según la magnitud de la infracción, por  incurrir en falsedad de los datos consignados a la solicitud de permiso, por ejecutar una obra sin debida licencia; y, por infringir cualquiera de las disposiciones de las presentes normas; xiv) Desde que se inició el primer acto administrativo los -ahora solicitantes de tutela- emitieron sus actuaciones en base a la Ley de Procedimiento Administrativo y posteriores apersonamientos dentro del proceso administrativo sancionador; por lo que, se demuestra el ejercicio real del debido proceso; por el cual, no se puede atribuir ninguna vulneración al derecho a la propiedad privada ya que de acuerdo a la especialidad de la norma se determinó el procedimiento sancionatorio en base al a competencia establecida en la Constitución Política del Estado para los Gobiernos Municipales, dada la necesidad de recuperar parte de un bien de dominio público que estaría siendo objeto de apropiación de los prenombrados; y, xv) Solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

La parte demandada, por intermedio de sus representantes, en audiencia ratificaron los argumentos expuestos en su informe, y ampliando los mismos, agregaron que: a) La parte -ahora accionante- presentó un incidente de nulidad respecto al proceso administrativo, al que se le dio observaciones puntuales que debió aclarar durante un término, requisito que no fue cumplido; b) No hubo resolución ya que ni siquiera subsanaron las observaciones que la autoridad administrativa les solicitó; c) El trámite administrativo responde a una denuncia por la que se inició un proceso administrativo; d) En el incidente de nulidad ya tomaron conocimiento del proceso administrativo; e) No presentaron plano aprobado o el registro en Derechos Reales; por lo que, no se tiene  conocimiento si son propietarios o simples ocupantes; f) Del loteamiento aprobado en 1987 a nombre de Honorato Ortega, zona Lourdes, se puede verificar que existe el área verde donde se encuentra el mercado y una vía, ésta última respaldada a través del Informe Técnico “º228 Verónica Paz 49/2021” (sic) donde se establece la existencia de la vía y la afección por parte del -ahora accionante- que estaría ocupando un terreno municipal, correspondiente a una de las vías principales de la Calle General Trigo; g) No se podría hablar de darle línea municipal a la parte, porque no tienen un plano aprobado ni derecho propietario consolidado; lo cual, deberán demostrar en otra vía; h) El objeto del trámite administrativo es la recuperación de un bien de dominio público; i) Se les hizo conocer todas las actuaciones administrativas desde que la parte toma conocimiento con el incidente de nulidad; saben que existe un proceso administrativo, solicitaron copias simples de todo el legajo, no iniciaron ninguna acción administrativa; esperaron hasta el último momento en que había la necesidad de la ejecución de la resolución para recién tomar acciones; j) Solicitan se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, mediante Resolución 33/2022 de 15 de marzo, cursante de fs. 203 a 206, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) Este proceso administrativo fue de conocimiento pleno del -ahora impetrante de tutela- Néstor Lima Callapino, conforme consta en la notificación con la Resolución Administrativa Municipal 283/2021, si bien la misma no consigna su nombre de manera expresa, ni el de Carla Mercedes Arancibia Ortiz; sin embargo, también se apertura el proceso contra presuntos autores u ocupantes de construcciones realizadas, no pudiendo los -ahora solicitantes de tutela- indicar que desconocían que se estaba iniciando dicho procedimiento administrativo; 2) Asimismo, presentaron un incidente de nulidad contra la Resolución Final 790/2021, y ante la observación efectuada no actuaron como la ley les faculta, existiendo un descuido o dejadez de los -ahora peticionantes de tutela-; y, 3) Conforme el art. 54 de la Ley 254, los prenombrados no activaron ningún medio o recurso legal para la protección de sus derechos, por lo tanto no superaron el principio de subsidiariedad para que se pueda ingresar a una revisión de fondo del tema que se trae a colación.