Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0325/2023-S1

Fecha: 25-Abr-2023

“1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.

3. Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad.

4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada.

5. Si impugnada la resolución, ésta es confirmada en apelación, empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar (las negrillas y el resaltado fueron incluidos).

Asimismo, la SCP 1888/2013 de 29 de octubre, realizó la modulación de la SCP 0185/2012 y el primer presupuesto establecido en la SCP 0482/2013, sobre la posibilidad de la presentación de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, bajo los siguientes presupuestos:

“i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o,

ii) Cuando, existiendo dicha vinculación: ii.a) No se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal; o cuando ii.b) No habiendo transcurrido dichos plazos, se hubiere restringido el derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley.

No siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional.

Sin embargo, la mencionada Sentencia Constitucional Plurinacional, también explicó que el razonamiento señalado precedentemente no implica un desconocimiento a la previsión contenida en el art. 303 del CPP, el cual establece que si el Fiscal de Materia no formaliza la imputación formal de la persona que se encuentra detenida dentro del plazo de veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la aprehensión; “el juez de la instrucción dispondrá, de oficio o a petición de parte, la inmediata libertad del detenido…”; la cual fue prevista para los supuestos en los que existe una autoridad jurisdiccional identificada, pues en este caso se comprende que el Fiscal de Materia ya dio aviso al Juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones. De igual forma, aclaró que si la persona acude directamente al Juez de Instrucción Penal “la persona aprehendida ya no podrá acudir de manera paralela con su reclamo ante la justicia constitucional a través de la acción de libertad, sino sólo cuando dicha autoridad jurisdiccional de turno no hubiere reparado la supuesta lesión denunciada por el imputado”.

Este entendimiento fue reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1067/2021-S3; 0811/2021-S1; 0762/2021-S2; 0235/2020-S1; y, 0560/2020-S1, entre otras.

De la sistematización jurisprudencial efectuada, se concluye que la acción de libertad no tiene carácter subsidiario por su naturaleza jurídica; empero, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, se establecieron excepciones que imposibilitan acudir directamente a la jurisdicción constitucional a través de la referida acción tutelar para resolver la vulneración denunciada y por ende la aplicación del principio de subsidiariedad excepcional, en tal sentido, de acuerdo a la modulación efectuada por la jurisprudencia, en lo concerniente a la jurisdicción competente para conocer la presunta lesión del derecho a la libertad, queda establecido que, cuando el Fiscal de Materia hubiera dado a conocer el inicio de la investigación al Juez de turno o la imputación formal, queda plenamente identificado el Juez que ejerce el control jurisdiccional del proceso; en consecuencia, corresponde que la persona acuda previamente a dicha autoridad judicial para que resguarde ese derecho y en caso de que el mismo no lo restablezca recién se puede acudir a la instancia constitucional, de lo contrario si se acude directamente ante esta jurisdicción se aplica la subsidiariedad excepcional y no se ingresa al fondo del asunto reclamado.

III.5. Análisis del caso concreto

El accionante, denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que, dentro del proceso penal que se sigue en su contra por la presunta comisión del delito de abuso sexual, las autoridades demandadas incurrieron en las siguientes ilegalidades: a) El Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz, no valoró la prueba presentada, consistente en los certificados de nacimiento de sus hijas, las boletas de pago de abril a agosto de 2018, cuando trabajaba en la mina Bolívar, tomando únicamente en cuenta la presunción de veracidad del testimonio de la víctima; b) La Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante el Auto de Vista 265/2021 de 29 de agosto, declaró improcedente el recurso de apelación y confirmó el Auto Interlocutorio impugnado, sin tomar en cuenta: 1) La inconcurrencia del art. 233.1 del CPP, puesto que existe duda razonable en cuanto a su posible autoría; 2) Pese a que cuenta con domicilio, trabajo y familia, con lo que podría defenderse en libertad, mantuvo subsistente el riesgo procesal de fuga establecido en el art. 234.7 del CPP; y, 3) Respecto al riesgo procesal de obstaculización establecido en el art. 235.2 del adjetivo penal, no señaló como podría influir en la menor, quien está bajo los cuidados y guarda de la madre, lesionando su derecho a la presunción de inocencia por que no se tomó en cuenta la prueba presentada que demuestra que es imposible que su persona haya cometido el delito.

Bajo ese marco, de inicio, es necesario señalar que, a partir de lo establecido en los arts. 203 de la CPE[18] y 15 del CPCo[19], las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante no solo de manera vertical para jueces, tribunales y autoridades, sino también horizontal para el mismo Tribunal; bajo esa línea, habiéndose emitido la SCP 0394/2018-S2 citada por la SCP 0268/2020-S1, se generó un precedente trascendental para este Tribunal, pues se estableció la obligatoriedad de realizar un análisis integral del problema jurídico de las acciones de defensa cuando las mismas devengan de un contexto de violencia en razón de género (Fundamento Jurídico III.1); en tal sentido, en el presente caso, tomando en cuenta que la problemática traída en revisión emerge de un proceso penal cuya investigación se relaciona con actos de abuso sexual, en el abordaje de la misma se debe considerar Estándares Internacionales para la protección de derechos de las mujeres y niñas víctimas de violencia, pues es innegable que, el Estado al ser parte de los Sistemas Universal e Interamericano de Derechos Humanos tiene el deber de ejercer el control de convencionalidad y cumplir con las obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos; en ese entendido, este Tribunal, en conocimiento de la presente acción de libertad que emerge de un proceso penal en el que se debate hechos de violencia hacia las niñas y adolescentes mujeres, se encuentra obligado de efectuar un análisis integral del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia efectuada por la o el accionante, sino también, analizando los derechos de la víctima y las actuaciones realizadas por las autoridades policiales, fiscales o judiciales; verificando si se cumplieron con los estándares internacionales e internos respecto a la protección del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia, que de inobservarse generarán responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de sus obligaciones.

En ese entendido, de la revisión de los antecedentes cursantes en el cuaderno de control jurisdiccional, se tiene que conforme el Certificado Médico Legal Forense de 18 de septiembre de 2020, la Médico del IDIF, sugirió la valoración psicológica de la víctima ya que debido al tiempo transcurrido desde la fecha del hecho no se realizó la toma de muestras (Conclusión II.1); por Requerimiento Fiscal de 10 de febrero de 2021, se solicitó que por el Área de Psicología de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz, se realice la valoración psicológica de la víctima (Conclusión II.2); mereciendo Informe Psicológico de 26 de marzo de 2021, que refiere “…En lo emocional afectivo, demanda protección, también existe malestar emocional y sentimientos de frustración con presencia de tristeza, siente temor generalizado por los hechos suscitados con el progenitor…” (sic), sugiriendo tomar en cuenta el diagnóstico del informe para decisiones legales y realizar terapia individual (Conclusión II.3); consta Imputación Formal de 15 de abril de 2021, presentada contra el ahora accionante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, solicitando su detención preventiva durante cuatro meses (Conclusión II.4); mediante Auto Interlocutorio 237/2021 de 16 de abril, el Juez codemandado dispuso la aplicación de la medida extrema de detención preventiva del impetrante de tutela en el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz, por el lapso de dos meses; en consecuencia, emitió el Mandamiento de detención preventiva de 20 de abril de 2021 (Conclusión II.5); posteriormente, a través de Requerimiento Fiscal de 22 de igual mes y año, se solicitó la realización del peritaje en psicología forense a la víctima (Conclusión II.6); en audiencia de apelación, el peticionante de tutela, en su intervención argumentó los tres motivos de apelación (Conclusión II.7); mediante Auto de Vista 265/2021 de 29 de abril, la Vocal demandada determinó la admisibilidad del recurso de apelación e improcedentes las cuestiones planteadas, confirmando el Auto Interlocutorio 237/2021, por concurrir los riesgos procesales establecidos en el art. 233.1 -indicios de responsabilidad-, 234.7 -peligro efectivo para la víctima- y, 235.2 -peligro de obstaculización- del CPP (Conclusión II.8).

Consiguientemente, conforme se tiene de las problemáticas identificadas, las mismas serán abordadas en el siguiente orden:

Respecto a la primera problemática, el accionante refirió que el Juez codemandado, no valoró la prueba presentada, consistente en los certificados de nacimiento de sus hijas, las boletas de pago de abril a agosto de 2018 cuando trabajaba en la mina Bolívar, tomando únicamente en cuenta la presunción de veracidad del testimonio de la víctima.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que la aplicación del principio de subsidiariedad tiene carácter excepcional; toda vez que, si el ordenamiento jurídico no prevé un medio de defensa que tenga las características de idoneidad, especificidad e inmediatez, es posible, a través de esta acción tutelar, analizar las supuestas lesiones al derecho a la libertad; empero, se delimitó los casos excepcionales en los cuales no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada a través de la acción de libertad, en el marco de la aplicación de los valores de equilibrio y complementariedad de las jurisdicciones ordinaria y constitucional, es decir, cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que, por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Ahora bien, de antecedentes se puede evidenciar que mediante el Auto Interlocutorio 237/2021 de 16 de abril, el Juez codemandado determinó la aplicación de la medida extrema de detención preventiva del accionante en el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz por el lapso de dos meses, ante lo cual, el impetrante de tutela interpuso recurso de apelación, aspecto que hace inviable que la jurisdicción constitucional pueda pronunciarse al respecto, ya que será el superior en grado quien pueda reparar en su caso, los defectos suscitados en la tramitación del proceso, agotado el recurso de apelación incidental, y de persistir dicha ilegalidades, recién acudir a la vía constitucional; por lo que, al haber impugnado el mencionado Auto Interlocutorio, en el presente caso, opera la subsidiariedad excepcional, correspondiendo denegar la tutela impetrada al respecto y fundamentalmente porque simplemente solicitó se disponga la emisión de un nuevo Auto de Vista.

En cuanto a la segunda problemática, el impetrante de tutela denunció que la Vocal demandada, mediante el Auto de Vista 265/2021 de 29 de agosto, declaró improcedente el recurso de apelación y confirmó el Auto Interlocutorio impugnado, sin tomar en cuenta: i) La inconcurrencia del art. 233.1 del CPP, puesto que existe duda razonable en cuanto a su posible autoría; ii) Pese a que cuenta con domicilio, trabajo y familia, con lo que podría defenderse en libertad, mantuvo subsistente el riesgo procesal de fuga establecido en el art. 234.7 del CPP; y, iii) Respecto al riesgo procesal de obstaculización establecido en el art. 235.2 del adjetivo penal, no señaló como podría influir en la menor, quien está bajo los cuidados y guarda de la madre, lesionando su derecho a la presunción de inocencia por que no se tomó en cuenta la prueba presentada que demuestra que es imposible que su persona haya cometido el delito.

En ese contexto, el solicitante de tutela expuso tres aspectos en los que incurrió dicho Auto de Vista, los cuales serán analizados de forma separada, para posteriormente, como se mencionó precedentemente, verificar si la autoridad demandada a momento de emitir la resolución impugnada cumplió o no con la aplicación de la perspectiva de género en apego a los Estándares Internacionales y Nacionales.

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia contenida en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación.

Es decir, que las Resoluciones deben contar con el contenido fundamentado, motivado y el respectivo razonamiento explicativo de la decisión asumida para que ésta quede al entendimiento de la parte interesada y la misma quede satisfecha con tal o cual determinación.

Y que dicha labor de los órganos jurisdiccionales, al tratarse de tribunales de apelación, respecto a solicitudes de aplicación de medidas cautelares, el referido Fundamento Jurídico III.3, indicó que la aplicación del art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral de supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del Código Adjetivo Penal, a través de una resolución con la debida justificación normativa, conforme lo dispone el art. 236.4 del CPP. No siendo admisible que los tribunales de apelación basen sus determinaciones en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización, debiendo demostrar con una cabal fundamentación y motivación la necesidad de la detención preventiva, y de no hacerlo se torna en una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Norma Suprema.

En ese contexto, corresponde a esta jurisdicción constitucional, realizar la compulsa sobre si el Auto de Vista cuestionado, se encuentra debidamente fundamentado y motivado, a momento de confirmar el Auto Interlocutorio que determinó la aplicación de la medida extrema de detención preventiva al accionante.

En ese orden de cosas, respecto a la primera sub problemática referente a que la autoridad demandada no tomó en cuenta la inconcurrencia del art. 233.1 del CPP, puesto que existe duda razonable en cuanto a su posible autoría.

Conforme se tiene de acta de audiencia de apelación, el accionante argumento que: a) Respecto a la concurrencia del art. 233.1 del CPP, señaló que en la gestión 2018 no vivía en la ciudad de La Paz, puesto que se encontraba trabajando en la mina en Oruro, conforme se tiene de las boletas de pago de los meses de abril a agosto, además en el informe psicológico la menor hizo referencia a que en abril nació su hermana; sin embargo, ninguna de sus hijas nació en dicha gestión, el Juez codemandado invocando el art. 193 inc. c) de la Ley 348, referente a la presunción de verdad, no valoró los elementos acreditados, puesto que si bien la victima señaló que fue abusada en el mes de abril; empero, dicho extremo no fue probado; asimismo, no se valoró el informe médico forense, habiéndose demostrado que no existen elementos para establecer los indicios de responsabilidad; sin embargo, el Juez codemandado de manera subjetiva señaló que, si bien su persona trabaja en Oruro; empero, pudo pernoctar durante la noche en La Paz y retornar a Oruro.

Al respecto, conforme se tiene del Auto de Vista cuestionado, el Vocal demandado, señaló que:

“…Que, al respecto a los fines de establecer la fundamentación fáctica jurídica emitido por la autoridad jurisdiccional a los fines de establecer el cumplimiento de la vulneración del debido proceso en sus vertientes falta de fundamentación y consiguiente motivación, este tribunal de alzada debe contrastar si la misma ha cumplido con dichas normas establecidas en la norma adjetiva penal, por lo que ingresando a contrastar los fundamentos facticos se tiene respecto a la probabilidad de autoría que el Ministerio Publico habría presentado la respectiva imputación formal por el presunto ilícito de abuso sexual sancionado en el Art. 313 del Código Penal, con la relación fáctica y respecto a las circunstancias del hecho donde la madre de la menor habría señalado que: su hija le habría contado que en el mes de abril de 2018 cuando se encontraba en la zona de Senkata N° 78 calle Antiquina N° 1040 su padre en contra de su voluntad de la hija se encontraba durmiendo aproximadamente a horas 02:00 a.m., llego su padre David Ventura Nina y le levanto y le abrazo y luego su papa se tiende a la cama para dormir en el suelo y le dice hija dormiremos y ella no quería y su abuela le dice anda tu papa es, y no tuvo más que dormir y le abraza para dormir y luego amaneció, y su abuela sale a vender café temprano y cuando siente su mano de su progenitor en sus partes íntimas le lastima mucho le sentía que le metía sus dedos y le lastimaba temerosa no sabía qué hacer cuando escucho un ruido y era su tío Jaime llegando de viaje en ese instante aprovecho de escapar a su cuarto de su abuela y no le dijo nada a su abuela por miedo a que le riña y luego se alisto para ir a su colegio, dándole ganas de ir al baño ahí vio su ropa interior con gotas de sangre y se asustó mucho y tenía miedo de contar a alguien hasta el mes de septiembre de 2020 que cuando estaba con su mama se animó a contarle y su mama se asustó y denuncio a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, a efectos de fundamentar la concurrencia del Art. 233.1 respecto a la probabilidad de autoría se tiene los elementos indiciarios de un certificado de nacimiento de la víctima, certificado médico forense a favor de la menor de fecha 18 de septiembre de 2021 en el que sugiere observaciones y recomendaciones y se sugiere valoración psicológica, se tiene el informe psicológico de la víctima menor por ante la psicología de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Distrito ° 8 que la misma concluye que se ratifica en dichos extremos en cuanto a la relación circunstancial de los hechos, se tiene el informe social preliminar emitido por la trabajadora del Distrito 8 de fecha 29 de marzo de 2021 respeto a Silvia Vilma Ticona Quisbert quien refiere que en septiembre de pozo ella no estaría con su persona, ya que más antes viviría con su padre y los abuelos quienes les maltrataban físicamente y psicológicamente, donde la abuela le decía que la recoja y consulte varios abogados, ellos no daban curso a su situación actualmente vive en Yolosita hace 4 años y que a la fecha se encuentra con la/misma.

Véase con relación a la fundamentación facticos jurídicos que ha sido emitidos por la autoridad jurisdiccional la misma tiene la suficiente logicidad jurídica en cuanto se refiere a la probabilidad se autoría, si bien en el presente caso la defensa técnica señal que la autoridad jurisdiccional no habría considerado las boletas de pago donde se evidencia que su cliente se encontraría trabajando en las mismas de la ciudad de Oruro en la gestión del mes de Abril de 2018, también no es menos cierto que se debe tomar en cuenta en cuanto a la consideración integral de la resolución de imputación formal cuando el Ministerio Publico ha acreditado con elementos de convicción indiciarios los cuales han sido motivo para establecer el Art. 233.1 en cuanto se refiere la existencia de elementos de convicción suficiente para sostener el imputado es con probabilidad autor del hecho punible, tomar en cuenta que el Ministerio Publico bajo los elementos de convicción que han sido señalados el mismo debe llegar a la verdad histórica de los hechos conforme lo establece el Art. 72 y 73 del Código de Procedimiento Penal dentro del principio de objetividad, por lo que este tribunal de alzada considera que el Art. 179 de la norma adjetiva penal establece que los jueces no pueden realizar actos investigativos ni tampoco los fiscales pueden realizar actos jurisdiccionales, por lo que en el presente caso si bien la defensa ha señalado que se ha acreditado las boletas de pago, el mismo deberá ser considerado por el Ministerio Publico quien se encuentra a la fecha el caso en etapa investigativa, tomando en cuenta que la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Publico a los fines de presentar un respectivo requerimiento conclusivo ya sea de sobreseimiento o de acusación, por lo que este tribunal de alzada considera que al existir las circunstancias de los hechos, los elementos indiciarios y en cuanto a la calificación provisional que el Ministerio Publico ha determinado en el presente caso, este tribunal de alzada considera que o existe algún acto vulneratorio a los derechos y garantías constitucionales establecidas en los Arts. 7, 221, 116 de la Constitución Política del Estado, por lo que este tribunal considera que el Art. 233.1 aun estaría latente”.

En ese contexto, es necesario realizar el análisis acerca del cumplimiento de los requisitos de fundamentación y motivación con las que debe contar la resolución ahora impugnada; así tenemos:

Sobre la fundamentación

La Vocal demandada indicó que se debe tomar en cuenta la consideración integral de la resolución de imputación formal cuando el Ministerio Público acreditó con elementos de convicción indiciarios suficientes para sostener que el imputado es con probabilidad autor del hecho punible, motivo por el cual estableció la concurrencia del art. 233.1 del CPP.

En ese contexto, se puede evidenciar que la autoridad demandada, al emitir la el Auto de Vista impugnado, fundamentó sus decisión en la norma inserta en el adjetivo penal, denotándose que dicha determinación cuenta con la fundamentación exigida por la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, ya que dicha decisión tuvo su basamento en normas jurídicas vigentes, correspondiendo denegar la tutela al respecto.

Respecto a la motivación

La Vocal demandada, al emitir el Auto de Vista cuestionado, manifestó que: 1) El hecho de supuestamente no considerar las boletas de pago en la que se señala que imputado trabajaría en el departamento de Oruro; empero, no es menos cierto que se debe analizar de manera integral la imputación formal en la que se acredita los elementos indiciarios exigidos para que concurra el art. 233.1 del CPP; 2) Los elementos de convicción deben servir para llegar a la verdad histórica de los hechos en aplicación de los arts. 72 y 73 del CPP y el principio de objetividad; 3) Los jueces no pueden realizar actos de investigación y los fiscales tampoco actos jurisdiccionales, por lo tanto las boletas de pago deben ser consideradas por el Ministerio Público en la etapa investigativa, ya que le corresponde la carga de la prueba para presentar los requerimientos respectivos; y, 4) Al existir elementos indiciarios que resultan para la calificación provisional del delito determinado por el Ministerio Público, no se evidencia vulneración alguna de derechos y garantías constitucionales.

Ahora bien, conforme se desarrolló en el acápite anterior, respecto a la fundamentación, que la resolución cuestionada contaría con dicho elemento del debido proceso, es menester examinar si dicha determinación, cuenta o no cuenta con la debida motivación, es decir, la subsunción de los hechos con las normas jurídicas que sirvieron como base para tomar la decisión impugnada, si se valoraron de forma objetiva las pruebas aportadas en el caso concreto, realizando esa argumentación lógico-jurídica, explicando los motivos y razones de dicha determinación, las que deben guardar coherencia e interdependencia con la norma jurídica a momento de fundamentar la decisión, elementos que fueron desarrollados de forma abundante en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Resolución Constitucional, las que deben ser cumplidas por toda autoridad sea esta judicial o administrativa, y el no hacerlo la misma se tornaría en arbitraria y por ende sin efecto legal alguno.

En ese orden de ideas, de la revisión exhaustiva y minuciosa del Auto de Vista 265/2021, emitido por la Vocal demandada, la misma refiere conforme a la Conclusión II.8 de este fallo constitucional, que:

“…si bien en el presente caso la defensa técnica señal que la autoridad jurisdiccional no habría considerado las boletas de pago donde se evidencia que su cliente se encontraría trabajando en las mismas de la ciudad de Oruro en la gestión del mes de Abril de 2018, también no es menos cierto que se debe tomar en cuenta en cuanto a la consideración integral de la resolución de imputación formal cuando el Ministerio Publico ha acreditado con elementos de convicción indiciarios los cuales han sido motivo para establecer el Art. 233.1 en cuanto se refiere la existencia de elementos de convicción suficiente para sostener el imputado es con probabilidad autor del hecho punible, tomar en cuenta que el Ministerio Publico bajo los elementos de convicción que han sido señalados el mismo debe llegar a la verdad histórica de los hechos conforme lo establece el Art. 72 y 73 del Código de Procedimiento Penal dentro del principio de objetividad, por lo que este tribunal de alzada considera que el Art. 179 de la norma adjetiva penal establece que los jueces no pueden realizar actos investigativos ni tampoco los fiscales pueden realizar actos jurisdiccionales, por lo que en el presente caso si bien la defensa ha señalado que se ha acreditado las boletas de pago, el mismo deberá ser considerado por el Ministerio Publico quien se encuentra a la fecha el caso en etapa investigativa, tomando en cuenta que la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Publico a los fines de presentar un respectivo requerimiento conclusivo ya sea de sobreseimiento o de acusación, por lo que este tribunal de alzada considera que al existir las circunstancias de los hechos, los elementos indiciarios y en cuanto a la calificación provisional que el Ministerio Publico ha determinado en el presente caso, este tribunal de alzada considera que o existe algún acto vulneratorio a los derechos y garantías constitucionales…” (sic).

Así, se tiene que la Vocal demandada a momento de emitir el Auto de Vista cuestionado, indicó la base primigenia para la aplicación de la detención preventiva contra el accionante en la concurrencia del art. 233.1 del CPP, en cuanto a que simplemente es necesario la acreditación de indicios que vayan a demostrar que el imputado es el probable autor del hecho, en la que cuestiona de que el mismo trabaje en otro departamento es un evento que se deberá analizar por parte del Ministerio Público en la etapa investigativa al tener la carga de la prueba, y no en una audiencia en la cual se debate la aplicación de la medida cautelar.

Ahora bien, respecto a los requisitos para que se pueda emitir una imputación formal por parte del Ministerio Público, el art. 302.4 del CPP modificado por la Ley 1173, establece que:

Cuando el fiscal objetivamente identifique la existencia del hecho y la participación del imputado, formalizará la imputación mediante resolución fundamentada, que deberá contener:

(…)

4. La descripción del hecho o los hechos que se imputan, con indicación de tiempo, modo y lugar de comisión y su calificación provisional; la descripción de los hechos deberá estar exenta de adjetivaciones y no puede ser sustituida por la relación de los actos de investigación, ni por categorías jurídicas o abstractas.

Denotándose que la calificación provisional que realiza el Ministerio Público al hecho, se basara en los elementos probatorios acumulados en la etapa preliminar, y que al ser provisional basta la aplicación de los elementos indiciarios para la emisión del requerimiento respectivo, en la solicitud de aplicación de medidas cautelares, por lo que guarda concordancia con lo establecido en el art. 233.1 del CPP, el cual establece que, para que proceda la medida extrema de detención preventiva es necesario:

“La detención preventiva únicamente será impuesta cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho. Será aplicable siempre previa imputación formal y a pedido del fiscal o víctima, aunque no se hubiera constituido en querellante, quienes deberán fundamentar y acreditar en audiencia pública los siguientes extremos:

1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible” (énfasis agregado).

Elementos de convicción que se traducen en los recolectados en la etapa preparatoria, que dan lugar a indicios y no subjetividades o conjeturas simples, de que el imputado es con probabilidad el autor del hecho; por lo que, no es necesario demostrar pruebas formales, máxime cuando se trata de delitos de violencia sexual a mujeres, en este caso a una menor de edad, lo que conforme a la norma especializada su sola declaración es plena prueba respecto de la existencia del hecho, siendo suficiente indicio para presentar una imputación formal y por lo mismo acreditar el art. 233.1 del CPP.

Aspectos a los cuales, subsumiendo los adjetivos descritos en la norma, y lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se advierte que la autoridad demandada concluyó que el Ministerio Público al emitir una imputación formal con base en los hecho indiciarios para determinar la concurrencia por parte del Juez a quo el art. 233.1 del CPP, y al ser la victima menor de edad resolvió en base a la norma sin violentar derecho alguno, aspectos que fueron tomados en cuenta por la autoridad demandada a momento de emitir la resolución cuestionada, denotando que el Auto de Vista 265/2021, se encuentra debidamente motivado, correspondiendo denegar la tutela al respecto.

En cuanto a la segunda sub problemática, respecto a que la Vocal demandada mantuvo subsistente el riesgo procesal de fuga establecido en el art. 234.7 del CPP, pese a que cuenta con domicilio, trabajo y familia, con lo que podría defenderse en libertad.

Conforme se tiene de acta de audiencia de apelación, el accionante argumento que: b) Con relación al art. 234.7 del CPP, respecto al peligro efectivo para la víctima, el Juez codemandado señaló que ante la existencia del informe psicológico, se estableció que la menor presenta angustia, existiendo duda razonable con la cual se beneficia, además no representa ningún peligro para la menor, pues la misma vive en Yolosa lejos de La Paz, no se demostró que cuente con antecedente penal a través de condena ejecutoriada alguna; asimismo, conforme al acta de guarda, se evidencia que se le entrego a la menor cuando tenía tres años, existiendo presunción de inocencia la cual debe ser aplicada a su favor.

Al respecto, conforme se tiene del Auto de Vista cuestionado, el Vocal demandado, señaló que:

“Que, al respecto con relación al Art. 234.7 en cuanto se refiere a los fundamentos expuestos por la autoridad jurisdiccional, se tiene que el imputado es un peligro efectivo para la victima así como para la parte denunciante, en cuanto al informe psicológico establece que la menor presenta angustias, penas, secuelas psicológicas que tiene la menor a raíz de las agresiones sexuales que habría sido con probabilidad objeto, y que por su parte la defensa hace referencia que estaríamos ante una denuncia falsa, existiendo una duda razonable. Respecto a los fundamentos del Ministerio Publico se debe tomar en cuenta el informe psicológico evidentemente hace referencia a la angustia, pena y sentimiento que tiene la menor, fundamentos que han sido expuestos de acuerdo a la imputación formal refiriéndose al 234.7 peligro para la víctima, en cuanto se refiere que el sindicado David Ventura Nina de las cursantes en el cuaderno de investigaciones se establece que el imputado peligro para la victima por las circunstancias de hecho y en vez de darle protección le agredió sexualmente, fundamentos que han sido contrastados en el razonamiento factico de la autoridad jurisdiccional; se debe tomar en cuenta con relación al Art. 234.7 de la Ley 1173 que a efectos de considerar o evaluar el peligro de fuga en los casos donde se encuentra con violencia las mujeres, los niños, las niñas y adolescentes, se debe establecer la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la victima frente al imputado, tomar en cuenta las características del delito, en el presente caso se investiga el ilícito de abuso sexual cuya probabilidad de autoría se le habría atribuido a David Ventura Nina, por lo que se debe tomar en cuenta la conducta exteriorizada por este en contra de la menor, el antes y con posterioridad a la comisión del delito para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración a los derechos de la víctima así como de la parte denunciante; en el presente caso la autoridad jurisdiccional de manera razonable y con suficiente logicidad jurídica ha referido de que se habría presentado un informe psicológico donde evidentemente hace referencia a la angustia pena y sentimiento que tiene la menor, por el cual este tribunal de alzada considera que el Art. 234.7 se encuentra latente por considerar esa situación de vulnerabilidad de la menor víctima, por lo que el Art. 234.7 se encuentra latente y se establece que los fundamentos facticos emitidos por la autoridad jurisdiccional cumplen con el Art. 124 de la norma adjetiva penal, por lo cual no existe ninguna vulneración a la sentencia constitucional referida por la defensa técnica de la parte procesada” (sic).

Sobre la fundamentación

La Vocal demandada indicó que se debe tomar en cuenta la situación de vulnerabilidad de la víctima frente al imputado, así como las características del delito, razón por la que permanece latente la concurrencia del art. 234.7 del CPP.

Respecto a la motivación

La Vocal demandada, al emitir el Auto de Vista cuestionado, manifestó que: 1) A efectos de considerar o evaluar el peligro de fuga en los casos de violencia hacia mujeres, niñas y adolescentes, se tomó en cuenta lo establecido en el art. 234.7 del CPP; 2) La situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la victima frente al imputado; y, 3) La observancia de las características del delito, puesto que en el presente caso se investiga el ilícito de abuso sexual, cuya probabilidad de autoría se atribuye a David Ventura Nina, debiendo tomarse en cuenta la conducta exteriorizada por este contra la víctima de forma anterior y posterior a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos de la víctima.

En ese orden de ideas, de la revisión exhaustiva y minuciosa del Auto de Vista 265/2021 de 29 de abril, emitido por la Vocal demandada, la misma refiere conforme a la Conclusión II.8 de este fallo constitucional, que:

“…se debe tomar en cuenta con relación al Art. 234.7 de la Ley 1173 que a efectos de considerar o evaluar el peligro de fuga en los casos donde se encuentra con violencia las mujeres, los niños, las niñas y adolescentes, se debe establecer la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la victima frente al imputado, tomar en cuenta las características del delito, en el presente caso se investiga el ilícito de abuso sexual cuya probabilidad de autoría se le habría atribuido a David Ventura Nina, por lo que se debe tomar en cuenta la conducta exteriorizada por este en contra de la menor, el antes y con posterioridad a la comisión del delito para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración a los derechos de la víctima así como de la parte denunciante; en el presente caso la autoridad jurisdiccional de manera razonable y con suficiente logicidad jurídica ha referido de que se habría presentado un informe psicológico donde evidentemente hace referencia a la angustia pena y sentimiento que tiene la menor, por el cual este tribunal de alzada considera que el Art. 234.7 se encuentra latente por considerar esa situación de vulnerabilidad de la menor víctima, por lo que el Art. 234.7 se encuentra latente y se establece que los fundamentos facticos emitidos por la autoridad jurisdiccional cumplen con el Art. 124 de la norma adjetiva penal, por lo cual no existe ninguna vulneración a la sentencia constitucional referida por la defensa técnica de la parte procesada”.

Así, se tiene que la Vocal demandada a momento de emitir el Auto de Vista cuestionado, aplicó lo determinado en el art. 234.7 del CPP referente al peligro efectivo para la víctima, persistiendo el riesgo procesal de fuga, ya que estableció la situación de desventaja de la víctima frente al imputado, por su condición de menor de edad y mujer, por lo tanto vulnerable, además de tomar en cuenta las características del ilícito, en este caso abuso sexual, y la conducta exteriorizada del imputado contra la víctima, antes y después de la comisión del delito, para determinar si la misma, pone o puso en evidente riesgo de vulneración los derechos de la víctima, puesto que conforme se tiene del informe psicológico, se advierte que la menor presenta angustia y pena.

Ahora bien, respecto a la emisión del Informe Psicológico, el art. 222 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), prevé que: “El informe psicológico deberá ser expedido por profesional especializado de instituciones públicas o por profesionales particulares especializados” (énfasis agregado).

Advirtiéndose que dicho Informe fue emitido por la Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, señalando que la víctima presenta angustia y pena, es decir, con una debida argumentación lógica jurídica o motivación explica y da a entender por qué persiste aun el riesgo procesal de fuga del imputado, que se traduce en que la víctima es mujer, además de ser vulnerable por su minoridad de edad y aplicando al efecto, el enfoque interseccional, precautelando la protección y seguridad de la víctima, máxime si es menor de edad, respecto al cual, las autoridades judiciales, al verificar los riesgos procesales de fuga y obstaculización, están obligados a abordar la problemática desde un enfoque interseccional, aspecto que lógicamente hizo que se concluya que el presente reclamo tampoco puede ser acogido por el Tribunal de alzada.

Aspectos a los cuales, subsumiendo los adjetivos descritos en la norma, y lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se advierte que la autoridad demandada concluyó que al ser la victima menor de edad, se considera su situación de vulnerabilidad y tomando en cuenta el Informe Psicológico que refiere que presenta angustia y pena, mantuvo persistente el riesgo procesal de fuga establecido en el art. 234.7 del CPP, evidenciándose que resolvió en base al enfoque interseccional y la norma sin violentar derecho alguno, aspectos que fueron tomados en cuenta por la autoridad demandada a momento de emitir la resolución cuestionada, denotando que el Auto de Vista 265/2021, se encuentra debidamente motivado, correspondiendo denegar la tutela al respecto.

Respecto a la tercera sub problemática referente a que la autoridad demandada en cuanto al riesgo procesal de obstaculización establecido en el art. 235.2 de la norma adjetiva penal, no señaló como podría influir en la menor, quien está bajo los cuidados y guarda de la madre, lesionando su derecho a la presunción de inocencia por que no se tomó en cuenta la prueba presentada que demuestra que es imposible que su persona haya cometido el delito.

De la audiencia de apelación se tiene que el accionante señaló lo siguiente: c) Respecto al art. 235.2 del CPP, sobre el peligro de obstaculización, el Ministerio Público únicamente señaló que se encuentran en el inicio de la etapa preparatoria y faltan actos investigativos, inobservando la SCP 0276/2018-S2, puesto que la autoridad jurisdiccional no puede fundamentar sus decisiones en simples suposiciones, sino deberá demostrar de qué manera influenciará en la víctima, puesto no tiene relación alguna con la madre de la misma; asimismo, señaló que existe duda razonable a su favor, por no haberse demostrado objetivamente los riesgos procesales y probabilidad de autoría, puesto que al ser su progenitor no se constituye en peligro efectivo hacia la víctima.

Al respecto, la autoridad demandada, a través del Auto de Vista cuestionado señaló que:

“Véase con relación al Art. 235.2 en cuanto a los fundamentos facticos se tiene que al encontrarnos en inicio de la etapa preparatoria y que falta actos investigativos conforme el informe o valoración psicológica de la víctima además fundamentada la relación que tiene la denunciante madre de la menor como el imputado y la concubina y la relación que tiene el imputado con la víctima, misma que puede ser utilizado para influenciar negativamente sobre la misma, estableciendo que el Ministerio Publico conforme se tiene presente la audiencia de la menor de iniciales Y.V.V.T. tiene la relación consanguínea filial con el ahora imputado de hija a padre y que dicha relación va a ser utilizado para influir en la menor para que no colabore con la investigación y la misma se comporte me manera reticente.

Véase con relación a los fundamentos facticos que han sido emitidos por la autoridad jurisdiccional respecto al Art. 235.2 peligro de obstaculización, tomando en cuenta la resolución de imputación formal donde el mismo refiere que el imputado influya negativamente a la víctima a efecto que pueda comportarse de manera reticente, el sindicado David Ventura Nina por el lazo de afectividad que tiene con su madre y hermano influirá en los mismos, además falta realizar el apoyo psicológica a la víctima, pericia psicológica, en el cual influirá negativamente en ellos para que informen falsamente de manera reticente; asimismo refiere que con relación a los actos investigativos pendientes se tiene que llevar a cabo la pericia psicológica, informe social, registro del lugar del hecho, toma de declaración de los testigos que son la madre y hermano de sindicado, declaración en Cámara Gesell, anticipo de prueba a efectos de obtener los resultados en los actos investigativos y a los fines de llegar a la verdad histórica del hecho investigado.

Véase con relación a los fundamentos facticos emitidos por la autoridad jurisdiccional, asimismo la fundamentación que ha sido emitida en la imputación formal, se tiene que el mismo tiene la suficiente razonabilidad jurídica en cumplimiento a l Art. 235 ultima parte en cuanto refiere el peligro de obstaculización no se podrá fundar en meras suposiciones abstractas, sino que deberá surgir de la información precisa y circunstancial que el fiscal o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizara la averiguación de la verdad, véase que el Ministerio Publico así como la autoridad jurisdiccional de manera razonable y con suficiente logicidad han interpretado esta norma al establecer que aún existe actos investigativos a efectos de su desarrollo y llegar a la verdad histórica de los hechos, fundamentos que han sido señalado por este tribunal de alzada, por el cual considera que el 235.2 aun estaría latente.

Que, con relación a la solicitud de la aplicación de medidas sustitutivas, se debe tomar en cuenta el principio de proporcionalidad efectuando una ponderación de derechos con relación al ilícito que se investiga, tomando en cuenta que se encuentra involucrado a una menor de edad quien se encuentra en el grupo de la situación de vulnerabilidad, por lo que este tribunal de alzada haciendo la ponderación de derechos respecto a la situación de vulnerabilidad y frente a la libertad del ahora imputado, tomar en cuenta que existiendo riesgos procesales como ser el 234.7 y 235.2, consiguientemente el 233.1, establece que aún es necesario que el imputado guarde la detención preventiva”.

Sobre la fundamentación

La autoridad demandada manifestó que los sustentos que originaron la detención preventiva, fue la existencia del peligro de obstaculización inserto en el art. 235.2 del CPP, teniendo como base que aún existen actos investigativos pendientes de desarrollo para llegar a la verdad histórica de los hechos.

En ese contexto, se puede evidenciar que la Vocal demandada, a momento de emitir el Auto de Vista impugnado, fundamentó su decisión en la norma inserta en el Código de Procedimiento Penal, denotándose que dicha determinación cuenta con la fundamentación exigida por la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, ya que dicha decisión tuvo su basamento en normas jurídicas vigentes, correspondiendo denegar la tutela al respecto.

Respecto a la motivación

La Vocal demandada, al momento de emitir el Auto de Vista cuestionado, indicó que: i) El peligro de obstaculización inserto en el art. 235.2 del CPP no podrá ser fundando en meras suposiciones abstractas, sino debe surgir de la información precisa que el Ministerio Público y/o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad; y, ii) El Ministerio Público y el Juez a quo establecieron que existen actos investigativos pendientes de desarrollo a fin de llegar a la verdad histórica de los hechos.

“…se tiene que el mismo tiene la suficiente razonabilidad jurídica en cumplimiento a l Art. 235 ultima parte en cuanto refiere el peligro de obstaculización no se podrá fundar en meras suposiciones abstractas, sino que deberá surgir de la información precisa y circunstancial que el fiscal o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizara la averiguación de la verdad, véase que el Ministerio Publico así como la autoridad jurisdiccional de manera razonable y con suficiente logicidad han interpretado esta norma al establecer que aún existe actos investigativos a efectos de su desarrollo y llegar a la verdad histórica de los hechos, fundamentos que han sido señalado por este tribunal de alzada, por el cual considera que el 235.2 aun estaría latente.

Así, se tiene que la Vocal demandada a momento de emitir el Auto de Vista cuestionado, tomó como base primigenia para la aplicación de la detención preventiva del ahora accionante, la imputación formal emitida por el Ministerio Público que otorga razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad, puesto que se estableció que aún existen actos investigativos pendientes de desarrollo para llegar a la verdad histórica de los hechos, como ser la pericia psicológica, puesto que únicamente se efectuó un informe psicológico, observando el nexo que existe entre la víctima y el imputado quien es su progenitor, este influirá para que la misma actúe de forma reticente en los actos investigativos pendientes de realización, tratando de ocultar la verdad de los hechos, evidenciándose los patrones de poder y relaciones asimétricas entre la víctima y el imputado, que colocan a la primera en una situación de vulnerabilidad al ser menor de edad y mujer.

En ese sentido, el art. 235.2 del CPP, modificado por la Ley 1173, respecto al peligro de obstaculización, establece que:

“Por obstaculización se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundamentadamente, que el imputado con su comportamiento entorpecerá la averiguación de la verdad. Para decidir acerca de su concurrencia se realizará una evaluación integral de las circunstancias existentes, teniendo especialmente en cuenta las siguientes:

(…)

2. Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente” (las negrillas nos pertenecen).

Aspectos a los cuales, y subsumiendo los adjetivos descritos en la norma, y lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se advierte que la autoridad demandada concluyó que existen actos de investigación pendientes de realización como ser la pericia psicológica, y tomando en cuenta que el imputado es el progenitor de la víctima, este influirá en la misma para que actué o se comporte de forma reticente; ya que en el presente caso hay que tener en cuenta la vulnerabilidad de la víctima, que es una menor de edad, que fácilmente puede ser influenciada o coaccionada a desistir o abandonar la causa, denotando que el Auto de Vista 265/2021, se encuentra debidamente motivado, correspondiendo denegar la tutela al respecto.

En cuanto a la aplicación del enfoque interseccional en el caso concreto

Ahora bien, en el presente caso se analizará el asunto de manera integral dentro el proceso penal que nos ocupa tal como se estableció en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es ese orden de ideas, se tiene que contra el accionante se aplicó la extrema ratio de detención preventiva por la presunta comisión del delito de abuso sexual, y tras apelar dicha determinación, la Vocal demandada declaró admisible e improcedente dicho recurso a través del Auto de Vista 265/2021 de 29 de abril, y en consecuencia, confirmó el Auto Interlocutorio 237/2021 de 16 de abril, que determino la detención preventiva del accionante por el lapso de dos meses en el Centro Penitenciario San Pedro de La Paz.

Decisión asumida en mérito a los siguientes fundamentos:

“…Que, al respecto a los fines de establecer la fundamentación fáctica jurídica emitido por la autoridad jurisdiccional a los fines de establecer el cumplimiento de la vulneración del debido proceso en sus vertientes falta de fundamentación y consiguiente motivación, este tribunal de alzada debe contrastar si la misma ha cumplido con dichas normas establecidas en la norma adjetiva penal, por lo que ingresando a contrastar los fundamentos facticos se tiene respecto a la probabilidad de autoría que el Ministerio Publico habría presentado la respectiva imputación formal por el presunto ilícito de abuso sexual sancionado en el Art. 313 del Código Penal, con la relación fáctica y respecto a las circunstancias del hecho donde la madre de la menor habría señalado que: su hija le habría contado que en el mes de abril de 2018 cuando se encontraba en la zona de Senkata N° 78 calle Antiquina N° 1040 su padre en contra de su voluntad de la hija se encontraba durmiendo aproximadamente a horas 02:00 a.m., llego su padre David Ventura Nina y le levanto y le abrazo y luego su papa se tiende a la cama para dormir en el suelo y le dice hija dormiremos y ella no quería y su abuela le dice anda tu papa es, y no tuvo más que dormir y le abraza para dormir y luego amaneció, y su abuela sale a vender café temprano y cuando siente su mano de su progenitor en sus partes íntimas le lastima mucho le sentía que le metía sus dedos y le lastimaba temerosa no sabía qué hacer cuando escucho un ruido y era su tío Jaime llegando de viaje en ese instante aprovecho de escapar a su cuarto de su abuela y no le dijo nada a su abuela por miedo a que le riña y luego se alisto para ir a su colegio, dándole ganas de ir al baño ahí vio su ropa interior con gotas de sangre y se asustó mucho y tenía miedo de contar a alguien hasta el mes de septiembre de 2020 que cuando estaba con su mama se animó a contarle y su mama se asustó y denuncio a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, a efectos de fundamentar la concurrencia del Art. 233.1 respecto a la probabilidad de autoría se tiene los elementos indiciarios de un certificado de nacimiento de la víctima, certificado médico forense a favor de la menor de fecha 18 de septiembre de 2021 en el que sugiere observaciones y recomendaciones y se sugiere valoración psicológica, se tiene el informe psicológico de la víctima menor por ante la psicología de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Distrito 8 que la misma concluye que se ratifica en dichos extremos en cuanto a la relación circunstancial de los hechos, se tiene el informe social preliminar emitido por la trabajadora del Distrito 8 de fecha 29 de marzo de 2021 respeto a Silvia Vilma Ticona Quisbert quien refiere que en septiembre de pozo ella no estaría con su persona, ya que más antes viviría con su padre y los abuelos quienes les maltrataban físicamente y psicológicamente, donde la abuela le decía que la recoja y consulte varios abogados, ellos no daban curso a su situación actualmente vive en Yolosita hace 4 años y que a la fecha se encuentra con la/misma.

(…)

Que, al respecto con relación al Art. 234.7 en cuanto se refiere a los fundamentos expuestos por la autoridad jurisdiccional, se tiene que el imputado es un peligro efectivo para la victima así como para la parte denunciante, en cuanto al informe psicológico establece que la menor presenta angustias, penas, secuelas psicológicas que tiene la menor a raíz de las agresiones sexuales que habría sido con probabilidad objeto, y que por su parte la defensa hace referencia que estaríamos ante una denuncia falsa, existiendo una duda razonable. Respecto a los fundamentos del Ministerio Publico se debe tomar en cuenta el informe psicológico evidentemente hace referencia a la angustia, pena y sentimiento que tiene la menor, fundamentos que han sido expuestos de acuerdo a la imputación formal refiriéndose al 234.7 peligro para la víctima, en cuanto se refiere que el sindicado David Ventura Nina de las cursantes en el cuaderno de investigaciones se establece que el imputado peligro para la victima por las circunstancias de hecho y en vez de darle protección le agredió sexualmente, fundamentos que han sido contrastados en el razonamiento factico de la autoridad jurisdiccional; se debe tomar en cuenta con relación al Art. 234.7 de la Ley 1173 que a efectos de considerar o evaluar el peligro de fuga en los casos donde se encuentra con violencia las mujeres, los niños, las niñas y adolescentes, se debe establecer la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la victima frente al imputado, tomar en cuenta las características del delito, en el presente caso se investiga el ilícito de abuso sexual cuya probabilidad de autoría se le habría atribuido a David Ventura Nina, por lo que se debe tomar en cuenta la conducta exteriorizada por este en contra de la menor, el antes y con posterioridad a la comisión del delito para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración a los derechos de la víctima así como de la parte denunciante; en el presente caso la autoridad jurisdiccional de manera razonable y con suficiente logicidad jurídica ha referido de que se habría presentado un informe psicológico donde evidentemente hace referencia a la angustia pena y sentimiento que tiene la menor, por el cual este tribunal de alzada considera que el Art. 234.7 se encuentra latente por considerar esa situación de vulnerabilidad de la menor víctima, por lo que el Art. 234.7 se encuentra latente y se establece que los fundamentos facticos emitidos por la autoridad jurisdiccional cumplen con el Art. 124 de la norma adjetiva penal, por lo cual no existe ninguna vulneración a la sentencia constitucional referida por la defensa técnica de la parte procesada.

(…)

Véase con relación al Art. 235.2 en cuanto a los fundamentos facticos se tiene que al encontrarnos en inicio de la etapa preparatoria y que falta actos investigativos conforme el informe o valoración psicológica de la víctima además fundamentada la relación que tiene la denunciante madre de la menor como el imputado y la concubina y la relación que tiene el imputado con la víctima, misma que puede ser utilizado para influenciar negativamente sobre la misma, estableciendo que el Ministerio Publico conforme se tiene presente la audiencia de la menor de iniciales Y.V.V.T. tiene la relación consanguínea filial con el ahora imputado de hija a padre y que dicha relación va a ser utilizado para influir en la menor para que no colabore con la investigación y la misma se comporte me manera reticente.

Conforme lo anotado precedentemente, corresponde realizar el siguiente análisis:

En ese orden de cosas, considerando que en el proceso penal la víctima es una mujer menor de edad, que sufrió una violación, es necesario verificar si en la emisión del Auto de Vista cuestionado, se cumplió con los Estándares Internacionales e Internos respecto a la protección del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia, pues debe comprenderse que los órganos y jueces tienen la obligación reforzada[20] de asegurar el efectivo ejercicio de sus derechos, debiendo actuar con la debida diligencia[21] para prevenir, investigar y sancionar la violencia hacia la mujer, de ahí que, se debe observar un proceso argumentativo con la debida fundamentación y motivación a partir de un enfoque interseccional que pasa por identificar los patrones de poder y relaciones asimétricas entre la víctima y el imputado, que coloquen a la primera en una situación de vulnerabilidad; determinándose el derecho aplicable y los problemas que pueden surgir, problemas interpretativos o la necesidad de efectuar una ponderación ante la existencia de normas y principios contrapuestos.

En ese contexto, siendo que el análisis se centrará en el Auto de Vista de 265/2021 de 29 de abril, es preciso referirse a los términos expuestos en dicho fallo, argumentos que refieren:

(…)

…se debe tomar en cuenta con relación al Art. 234.7 de la Ley 1173 que a efectos de considerar o evaluar el peligro de fuga en los casos donde se encuentra con violencia las mujeres, los niños, las niñas y adolescentes, se debe establecer la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la victima frente al imputado, tomar en cuenta las características del delito, en el presente caso se investiga el ilícito de abuso sexual cuya probabilidad de autoría se le habría atribuido a David Ventura Nina, por lo que se debe tomar en cuenta la conducta exteriorizada por este en contra de la menor, el antes y con posterioridad a la comisión del delito para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración a los derechos de la víctima así como de la parte denunciante; en el presente caso la autoridad jurisdiccional de manera razonable y con suficiente logicidad jurídica ha referido de que se habría presentado un informe psicológico donde evidentemente hace referencia a la angustia pena y sentimiento que tiene la menor, por el cual este tribunal de alzada considera que el Art. 234.7 se encuentra latente por considerar esa situación de vulnerabilidad de la menor víctima, por lo que el Art. 234.7 se encuentra latente y se establece que los fundamentos facticos emitidos por la autoridad jurisdiccional cumplen con el Art. 124 de la norma adjetiva penal, por lo cual no existe ninguna vulneración a la sentencia constitucional referida por la defensa técnica de la parte procesada.

(…)

…se tiene que el mismo tiene la suficiente razonabilidad jurídica en cumplimiento a l Art. 235 ultima parte en cuanto refiere el peligro de obstaculización no se podrá fundar en meras suposiciones abstractas, sino que deberá surgir de la información precisa y circunstancial que el fiscal o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizara la averiguación de la verdad, véase que el Ministerio Publico así como la autoridad jurisdiccional de manera razonable y con suficiente logicidad han interpretado esta norma al establecer que aún existe actos investigativos a efectos de su desarrollo y llegar a la verdad histórica de los hechos, fundamentos que han sido señalado por este tribunal de alzada, por el cual considera que el 235.2 aun estaría latente.

En ese orden de ideas, se evidencia que la Vocal demandada efectuó una revisión integral del caso a partir de la perspectiva de género conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, puesto que no solo debía realizar una ponderación de los derechos del accionante, sino también ponderar los derechos de la víctima -niña que sufrió un hecho de abuso sexual-, realizar un estudio de pesos y contrapesos, la vulnerabilidad de la víctima y su condición de menor de edad y mujer, elementos que fueron tomados en cuenta por la autoridad demandada, puesto que aplicó de manera diligente el enfoque interseccional aspectos que tienen una importancia trascendental en la resolución del caso presente, ya que se debe ponderar los derechos de la víctima frente a los derechos del imputado -ahora accionante- y viceversa, con una visión de perspectiva de género, y solo así recién poder emitir una decisión judicial para aplicar las medidas cautelares personales menos gravosas en favor del accionante, o en su caso confirmar la determinación de detención preventiva;

De donde se puede concluir, de manera clara que la Vocal demandada consideró que en casos de violencia contra las mujeres (niñas y/o adolescentes) es deber de la autoridad judicial aplicar la perspectiva de género[22] e inclusive debe tener una mirada plural de la discriminación y violencia al entrelazarse la categoría de género y edad, debiendo emplearse el enfoque interseccional[23] ello considerando que la víctima de violación es una mujer menor de edad, quien merece especial atención y protección de sus derechos; siendo necesario romperse la forma tradicional de resolver los conflictos, removiendo todos los obstáculos y mecanismos de hecho y derecho que mantienen la impunidad[24] y utilizando todas las medidas para diligenciar el proceso, en el que la investigación sea asumida de manera seria, imparcial y efectiva[25]

CORRESPONDE A LA SCP 0325/2023-S1 (viene de la pág. 60).

para la determinación de la verdad, la persecución, captura, enjuiciamiento, y en su caso, la sanción de los responsables de los hechos^{^[26]}, en ese entendido, la decisión asumida por la autoridad demandada se encuentra enriquecida con normas nacionales e internacionales en favor de las mujeres víctimas de violencia por razón de género; asimismo, se puede advertir que la resolución impugnada contiene una argumentación en base a la perspectiva de género, consecuentemente cumplió con los Estándares Internacionales e Internos para la protección de los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia.

Finalmente en el presente caso, es necesario aclarar que no se ingresó a efectuar juicios de valor sobre la inocencia o culpabilidad del ahora accionante, puesto que no es competencia de este Tribunal realizar dicha labor, debiendo ser la autoridad jurisdiccional del ramo la que realice la valoración de todos los actuados y poder emitir una decisión ya sea absolutoria o condenatoria; en ese antecedente se analizó las denuncias realizadas por el accionante en relación a los agravios denunciados contra la Vocal demandada, y en una valoración integral de todo el historial de hechos, se aplicó la el enfoque interseccional para la solución del caso concreto.

En consecuencia, el citado Tribunal de garantías al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado, el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 028/2021 de 5 de mayo, cursante de fs. 83 a 86, emitida por el Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de La Paz; y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada con base en los Fundamentos Jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] Este enfoque, permite analizar la discriminación y violencia hacia las mujeres, comprendiendo sus desigualdades y necesidades en casos concretos, como lo exige, además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), en cuyo art. 9 establece como criterio interpretativo sobre las obligaciones internacionales de los Estados, que éstos tendrán especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada, así, como embarazada, discapacitada, menor de edad, anciana o que se encuentre en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

[2] “…Así, la referida Corte IDH, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, a través de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006, sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 259 inc. i), hizo referencia a la violencia sexual contra las mujeres que se encuentran bajo la custodia del Estado, señalando que: “…Las mujeres han sido víctimas de una historia de discriminación y exclusión por su sexo, que las ha hecho más vulnerables a ser abusadas cuando se ejercen actos violentos contra grupos determinados por distintos motivos, como los privados de libertad...”.

La misma Sentencia en el párrafo 292, también se refirió a las mujeres embarazadas que se encontraban en prisión, indicando que: “…Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque experimentaron un sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto lesionada su propia integridad física, padecieron sentimientos de angustia, desesperación y miedo por el peligro que corría la vida de sus hijos…”. Asimismo, hizo referencia a las madres internas, indicando en el párrafo 330, que: La incomunicación severa tuvo efectos particulares en las internas madres. Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación de los Estados de tomar en consideración la atención especial que deben recibir las mujeres por razones de maternidad, lo cual implica, entre otras medidas, asegurar que se lleven a cabo visitas apropiadas entre madre e hijo. La imposibilidad de comunicarse con sus hijos ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a las internas madres.

Por otra parte la Corte IDH, en el Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos 408 y 409, además de analizar la relación de la violencia de género con las relaciones sociales, culturales y económicas de discriminación, para caracterizar a las víctimas, también lo hizo respecto a las discriminaciones de género, pobreza y edad, al hacer referencia a los derechos de las víctimas menores de edad (…)

En el mismo sentido, la Corte IDH en los Casos Rosendo Cantú y Otra VS. México -Sentencia de 31 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas- y Fernández Ortega y Otros VS. México -Sentencia de 30 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas-, efectuó el análisis sobre la discriminación y violencia de las mujeres indígenas, estableciendo que debía garantizarse el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, así como sus valores, usos y costumbres.

También cabe mencionar, el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, en cuya Sentencia de 24 de febrero de 2012 sobre Fondo, Reparaciones y Costas, donde la Corte IDH hizo referencia a la discriminación sufrida por las mujeres con orientación sexual diversa; pues se impuso a la accionante, que en su condición de mujer atendiera y privilegiara sus deberes como madre (…)”.

[3] Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica, 1969. Entra en vigor el 18 de julio de 1978. A la cual Bolivia se adhiere mediante Decreto Supremo (DS) 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.

[4] Protocolo de San Salvador, art. 16: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” También, art. 15 con el título “Protección de la familia”; en el cual, es muy relevante la obligación de los Estados de brindar adecuada protección al grupo familiar, así dentro del numeral 2, literal c., indica: “adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral”. Suscrito en San Salvador de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Bolivia mediante Ley 3293 de12 de diciembre de 2005.

[5] Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Adoptada en la novena Conferencia Interamericana, celebrada en Bogotá, Colombia, 1948, conjuntamente con la constitución de la OEA.

[6] Declaración de los Derechos del Niño, Principio 8: “El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”. Principio 9: “El niño deber ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación (…)”

[7] Convención Belén Do Pará, art. 9: “Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”.

[8] Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratiﬁcada por el Estado boliviano por la Ley 1100 de 15 septiembre de 1989.

[9] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Caso L. C. vs. Perú, Comunicación 22/2009 de 18 de junio. Documento de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 de noviembre de 2011).

[10] “…cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad. En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a la integridad personal y la protección contra la violencia a las niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz. Así, el art. 145.I, establece que: “La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual”. Por su parte, el art. 148.II inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), respecto a este sector poblacional, prevé el derecho de ser protegidas y protegidos contra la violencia sexual; la cual es definida como: “…toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente”. Asimismo, el art. 157 del CNNA, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece: I. Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado (…) IV. La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual. Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia (las negrillas son incorporadas)”.

[11] “Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0056/2014 de 3 de enero -que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP-, señaló en el Fundamento Jurídico III.5.3, que:

En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada.

El concepto “efectivo” que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido.

[12] La SCP 1131/2019-S2 de 23 de diciembre, en su F.J.III.4.1 señala que: “Conforme a ello, en los supuestos en los cuales, pese a existir un evidente peligro para los derechos de las víctimas de violencia en razón de género, las autoridades del Ministerio Público no cumplan con su responsabilidad y, por ende, no soliciten la aplicación de medidas cautelares y/o no acrediten la existencia de riesgos procesales, corresponderá que la autoridad judicial, a partir del análisis del contexto de violencia en contra de la mujer, de los elementos probatorios existentes y, fundamentalmente, de la declaración de la víctima -que, como se ha señalado, en materia de medidas cautelares se constituye en una prueba esencial- analice la existencia de los riesgos procesales contenidos en el art. 233.2, 234 y 235 del CPP y, si corresponde, disponga, a través de una resolución debidamente fundamentada, la aplicación de medidas cautelares, entre ellas, la detención preventiva, aún no hubiere sido solicitada por el Ministerio Público, remitiendo a dicha institución los antecedentes del fiscal de materia asignado al caso, a efecto que se inicie el proceso disciplinario correspondiente”.

[13] “La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV Constitucional, y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla” (el resaltado nos corresponde).

[14] El art. 398 del CPP señala que: “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”.

[15] El art. 236 del CPP modificado por el art. 11 de la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, vigente desde el 4 de noviembre del mismo año, señala: “El auto que disponga la aplicación de una medida cautelar personal, será dictado por la jueza, el juez o tribunal del proceso y deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o su individualización más precisa;

2. El número único de causa asignada por el Ministerio Público y la instancia jurisdiccional correspondiente;

3. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

4. La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la medida, con las normas legales aplicables;

5. El lugar de su cumplimiento;

6. El plazo de duración de la medida”.

[16] Serrudo Santelices, Patricia. La tutela eficaz del derecho a la libertad personal en el marco del art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos: Una visión a la acción de libertad en el Estado Plurinacional de Bolivia, páginas 21 a 22.

[17] “…para que se abra la tutela que brinda esta acción, es preciso que previamente se determine si existen los medios de impugnación específicos e idóneos para restituir el derecho a la libertad en forma inmediata, pero además de ello, se debe considerar también que cuando quien recurre de hábeas corpus, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, aún en el supuesto de que dicho medio o recurso no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, es lógico suponer que tampoco procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad, ello debido a que el recurrente, actual accionante, no puede activar dos jurisdicciones en forma simultánea para efectuar sus reclamos, no siendo admisible dicha situación que de ocurrir inviabiliza la acción tutelar, pues al activar en forma simultánea la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, para que ambas conozcan y resuelvan las irregularidades denunciadas, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico”.

[18] La Constitución Política del Estado en su art. 203 determinó que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno.”

[19] El Código Procesal Constitucional establece: “Artículo 15°. - (Carácter obligatorio, vinculante y valor jurisprudencial de las sentencias)

Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional son de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes en un proceso constitucional; excepto las dictadas en las acciones de inconstitucionalidad y recurso contra tributos que tienen efecto general.

Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares.”

[20] Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Párr. 242 “La Corte ha especificado los principios rectores que es preciso observar en investigaciones penales relativas a violaciones de derechos humanos. La Corte también ha señalado que el deber de investigar efectivamente tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre una muerte, maltrato o afectación a su libertad personal en el marco de un contexto general de violencia contra las mujeres. En casos de violencia contra la mujer, ciertos instrumentos internacionales resultan útiles para precisar y dar contenido a la obligación estatal reforzada de investigarlos con la debida diligencia”

[21] La CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER "CONVENCION DE BELEM DO PARA" en su art. 7 establece: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

(…)

b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”.

Así también, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer en su art. 4 determina que: “Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer. Con este fin, deberán:

(…)

c) Proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares”.

[22] Guía para la aplicación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) La Corte IDH en el Caso Véliz Franco vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014, señaló que: “108. Asimismo, en casos de supuestos actos de violencia contra la mujer, la investigación penal debe incluir una perspectiva de género y realizarse por funcionarios capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género.

(…)

251. Dicha investigación deberá incluir una perspectiva de género, emprender líneas de investigación específicas respecto a violencia sexual, y posibilitar a los familiares de la víctima información sobre los avances en la investigación, de conformidad con la legislación interna, y en su caso, la participación adecuada en el proceso penal. Asimismo, la investigación debe realizarse por funcionarios capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género.”

[23] El Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Generó señaló que: “… el enfoque interseccional ha sido poco a poco acogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto a nivel normativo como en la interpretación que efectúan los órganos de supervisión tanto del sistema universal como interamericano, lo que ha permitido superar el análisis de un solo eje de discriminación, para introducir una interpretación múltiple, con dos o más ejes de discriminación. Un ejemplo de ello es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, que en el art. 9 señala que los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.”

[24] Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Parr. 134.

^{^[25]} Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Párr. 177 “En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado.”

[26] Corte IDH. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009. Párr. 101.