SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0325/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de mayo de 2021, cursante a fs. 29 y vta., el accionante a través de su representante sin mandato expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se encuentra procesado por la presunta comisión del delito de abuso sexual, habiéndosele impuesto la medida extrema de detención preventiva, en base a supuestos, existiendo duda razonable, privándole indebidamente de su libertad.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El impetrante de tutela, denunció la lesión de su derecho a la libertad, sin citar norma constitucional alguna que lo contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia: a) Se disponga su libertad bajo medidas sustitutivas a la detención preventiva, sea conforme a procedimiento y demás formalidades de ley; y, b) En audiencia virtual solicitó se emita nuevo Auto de Vista.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 5 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 74 a 82 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela a través de su representante sin mandato, en audiencia virtual, se ratificó en su memorial de acción de libertad y ampliando manifestó lo siguiente: 1) El Juez codemandado emitió el Auto Interlocutorio 237/2021 de 16 de abril, sin valorar la prueba presentada, lesionando su derecho a la presunción de inocencia, fundamentando únicamente su determinación en lo establecido en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)      -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, referente a la presunción de veracidad del testimonio de un niño, niña y/o adolescente como cierto en tanto no se desvirtué objetivamente el mismo, inobservando que este articulado establece una salvedad que refiere precisamente en tanto no se desvirtué objetivamente el mismo, puesto que presentó prueba que demuestra que no se encontraba en el lugar del hecho en el mes que hizo referencia la víctima, puesto que la prueba presentada por el Ministerio Público para establecer los indicios de responsabilidad prácticamente consiste en la declaración de la víctima, porque el certificado médico forense refiere que la misma no tiene ninguna lesión o afectación, es por ello, que solo tiene valor el informe psicológico, el cual es contradictorio a la denuncia presentada, puesto que la menor señaló en la entrevista “…y llego mi papa muy tarde del hospital porque estaba naciendo mi hermanita y llego tarde y mi abuela le dio cama y luego para que se acomode en el piso…” (sic); empero, no se indicó la fecha; por lo que, presentó los certificados de nacimiento de sus hijas, quienes nacieron en abril pero ninguna en la gestión 2018, así como boletas de pago de abril a agosto de la mencionada gestión, cuando trabajaba en la “…mina Kolke Jina en la Mina Bolivar” (sic), que se encuentra en la localidad de Antequera del departamento de Oruro; empero, el Juez codemandado no valoró esta documentación, refiriendo que por la distancia es fácil que llegue en la noche y pernocte, sin tomar en cuenta el tiempo que le tomaría viajar desde la mencionada mina que está a dos o tres horas de viaje hasta la ciudad de Oruro, adicionando a ello tres o cuatro horas de viaje a la ciudad de El Alto del departamento der La Paz; asimismo, la victima señaló que su persona vivía en otra casa; por lo que, el Juez codemandado emitió un criterio subjetivo, puesto que conforme la SCP “76/2018” la autoridad jurisdiccional no puede disponer la detención preventiva sobre la base de supuestos, y al existir duda razonable, esta debe ser aplicada a su favor en calidad de imputado, demostrándose la presunción de su inocencia; y, 2) La Vocal demandada confirmó la decisión del Juez a quo, refiriendo que: i) “…no se les puede exigir apenas es víctima…” (sic), ratificando la concurrencia del    art. 233.1 de CPP, sin tomar en cuenta que la prueba presentada no fue valorada conforme establece la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, puesto que debe existir certeza sobre la concurrencia del hecho, ya que la menor no tiene ningún problema ni estaba desorientada en tiempo ni espacio, demostrando con prueba objetiva que existe duda razonable respecto a la posible autoría; ii) Determinó la existencia del riesgo procesal de fuga establecido en el art. 234.7 del adjetivo penal, puesto que sería un peligro efectivo para la víctima, ya que de acuerdo al informe psicológico, se “…establece que la menor presenta angustia, secuelas psicológicas que tiene la menor a raíz de las agresiones de las que había sido con probabilidad objeto…” (sic); empero, la citada SCP 0276/2018-S2, modificó el riesgo procesal respecto al peligro para la sociedad y la víctima, dado que debe existir sentencia condenatoria ejecutoriada anterior, y el Ministerio Público no demostró que tenga antecedente policial alguno; por lo que, no se puede tomar en cuenta únicamente la angustia de la menor lo cual no implica que este en calidad de desproporción, mas al contrario esta supuestamente bajo la guarda y custodia de la madre, quien es la que debe brindarle protección, en ese sentido, del informe social se establece que vive en la localidad de Yolosa en la provincia Nor Yungas; asimismo, su persona no se constituye en un riesgo para la menor, puesto hace “20 o 15 años” que están separados, porque la madre hizo abandono de su hogar, por lo que adjuntó las medidas de protección que refieren que la menor se encontraba a su cargo desde los tres años, velando por su protección y cuidado, por lo cual no subsiste el riesgo procesal establecido en el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal (CPP), dado que al contar con un domicilio, trabajo y una familia podría defenderse en libertad; y, iii) En cuanto al riesgo procesal de obstaculización establecido en el art. 235.2 del adjetivo penal, el Ministerio Público fundamentó que se encuentran en el inicio de la etapa preparatoria, que faltan actos investigativos como ser el informe psicológico, lo cual es falso, por que dicho informe se encuentra adjuntado al cuaderno de investigaciones, además hizo referencia a la relación que tiene la denunciante madre de la víctima con su persona en su condición de imputado, presentado acta de medidas de protección de la gestión 2009; es decir, no se valoró que la madre de la menor tenía que someterse a terapia psicológica y que jamás lo hizo, por lo que no tiene ninguna relación con la madre de la menor; empero, también hizo alusión a una concubina, “…no sabemos a qué concubina se refieres si la relación que tiene el imputado con la victima pueden ser influenciadas negativamente” (sic), la aludida SCP 0276/2018-S2 establece que la autoridad jurisdiccional para imponer una detención preventiva respecto a la concurrencia del art. 235.2 del CPP, refiere que no basta con señalar que puede existir influencia, se debe expresar sobre la base de los antecedentes, ya que la menor vive en Yolosa y su persona trabaja en la mina; empero, la Vocal demandada no se pronunció al respecto, puesto que no señaló como podría influir en la menor, quien está bajo los cuidados y guarda de la madre, lesionando su derecho a la presunción de inocencia por que no se tomó en cuenta la prueba presentada que demuestra que es imposible que su persona haya cometido el delito, por lo que solicitó se emita nuevo Auto de Vista observando la presunción de inocencia y la duda razonable.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Rosmery Lourdes Pabón Chávez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe presentado el 5 de mayo de 2021, cursante a fs. 37 y vta., manifestó lo siguiente: a) La parte accionante refiere: “…habiéndose impuesto la medida cautelar máxima de la detención preventiva, sobre supuestos y aun existiendo duda razonable la misma se aplica en contra de mandante” (sic), en consecuencia, no se advierte vulneración alguna de parte de su autoridad; b) Se debe tomar en cuenta que la acción tutelar no refiere a la falta de fundamentación, ya sea fáctica, intelectiva o jurídica, únicamente enuncia de manera general que no se habría realizado el respectivo análisis, tampoco señaló que derechos vulneró su autoridad, ya que resolvió todos los agravios planteados en la audiencia de apelación incidental; por lo que, no existirá agravio alguno en la acción de defensa; c) Al momento de emitir el Auto de Vista 265/2021, cumplió con las exigencias establecidas en el art. 124 del CPP, realizando la fundamentación y motivación debida; asimismo, se dio estricto cumplimiento al principio de limitación por competencia previsto en el art. 398 del adjetivo penal, pues lo contrario vulneraria el principio de imparcialidad; y, d) Se tomó en cuenta la SC 1306/2011-R de 26 de septiembre,  establece el deber de fundamentar respecto a los agravios; asimismo, la           SCP 0077/20212 de 16 de abril, de manera vinculante concluye que en alzada deben resolverse únicamente los agravios expresados en la apelación y no ir más allá de lo que se solicitó; en consecuencia, se tiene que cumplió resolviendo los agravios expuestos por el imputado -ahora accionante-.

Lucio Fermín Flores Alarcón, Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz, en audiencia virtual, señaló que: 1) El ahora accionante refiere la vulneración del principio de presunción de inocencia, al respecto se debe establecer de manera objetiva que de la revisión del Auto Interlocutorio 237/2021, no se evidencia que se haya indicado que el impetrante de tutela sea autor del delito de abuso sexual, considerando que en la audiencia de medidas cautelares no se necesitan pruebas, sino simplemente elementos indiciarios sobre la probabilidad de autoría; por lo que, no se evidencia vulneración alguna, hasta que cuente con sentencia ejecutoriada; 2) De la revisión de la indicada resolución se puede establecer que el ahora peticionante de tutela adicionó fundamentos que no fueron esgrimidos en la audiencia de apelación de medidas cautelares, como ser la referida SCP 0276/2018-S2, la cual no resulta vinculante a la especialidad de violencia hacia la mujer, por no tener un precedente en vigor cuando la misma se trata de un ilícito de robo;                     3) Considerando el ilícito por el que fue imputado el accionante, corresponde aplicar la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-; 4) Respecto al art. 233.1 del CPP, referente a la probabilidad de autoría, el accionante expresó que su autoridad no valoró las pruebas presentadas en audiencia, argumento totalmente falso, ya que se puede establecer que se pronunció sobre la misma fundamentando que es evidente que la parte imputada está presentando boletas de pago de los meses de abril hasta agosto, haciendo referencia a la duda razonable sobre la autoría; sin embargo, la victima señaló que fue agredida sexualmente en dos oportunidades; 5) Se demostró que en abril de 2018 el imputado se encontraba en el departamento de Oruro, en la mina Bolívar y que su autoridad valoró considerando la distancia que existe de Oruro a El Alto, es irracional fundamentar dicha duda razonable por cuanto atendiendo la distancia, tranquilamente una persona puede trasladarse de Oruro a El Alto, permanecer unas horas y volver en la mañana a realizar sus actividades cotidianas, basándose en los principios de razonabilidad y objetividad, además se debe tomar en cuenta lo previsto en el art. 193 inc. c) del CNNA, respecto a la presunción de veracidad, en cuanto a la declaración de todo niño, niña y/o adolescente hasta que se demuestre lo contrario, de la interpretación y análisis de la misma, se estableció que la parte imputada no presentó ningún documento que genere duda razonable o contrarié la afirmación de la víctima, considerando que el informe preliminar psicológico presentado, refiere textualmente el abuso sexual sufrido por la menor a manos de su progenitor; 6) Respecto al riesgo procesal establecido en el art. 234.7 del CPP, el Ministerio Público únicamente fundamentó el peligro efectivo para la víctima y no así para la sociedad; por lo que, se determinó que el mismo permanece latente, considerando el informe psicológico preliminar de la menor, esto en consideración de la SCP 0394/2018-S2, que establece que toda autoridad que tenga que resolver un conflicto jurídico de violencia contra la mujer, niño, niña y/o adolescente como en el presente caso, debe considerar la vulnerabilidad de los mismos; 7) Respecto al art. 235.2 del adjetivo penal, nuevamente refirió que se valoró el informe psicológico de forma subjetiva; sin tomar en cuenta que únicamente se realizó un informe psicológico preliminar, faltando aun la pericia psicológica; por lo cual, se dispuso la concurrencia de la misma, en tanto que el Ministerio Público demostró la relación de concubinato que existió entre el accionante y la madre de la menor, así como su lazo consanguíneo con la menor, que ocasionaría que la menor se comporte de manera reticente y no colabore en la investigación para llegar a la verdad histórica con los hechos y se tenga un requerimiento conclusivo debidamente fundamentado de manera objetiva; asimismo, su autoridad aplicó el art. 4.11 de la Ley 348, referente al principio de informalidad que refiere que en todos los niveles de la administración pública destinada a prevenir, atender, detectar, procesar y sancionar cualquier forma de violencia hacia las mujeres, no se exigirá el cumplimiento de requisitos formales o materiales que entorpezcan el proceso de restablecimiento de los derechos vulnerados y la sanción a los responsable; por lo que, emitió su resolución conforme al protocolo para juzgar con perspectiva de género, aplicable a todas las materias favoreciendo y otorgando una tutela, corta efectiva y además reforzada cuando se trate de violencia sexual a niño, niña y/o adolescente, considerando la doble vulnerabilidad de la víctima en razón de ser mujer y menor de edad, puesto que el supuesto abuso sexual ocurrió cuando tenía once años, actualmente tiene trece años, por su parte la SCP 0017/2019-S2 de 3 de marzo, establece que todos los operadores de justicia que atiendan hechos de violencia contra la mujer deben realizar una valoración integral de los antecedentes, además de una ponderación de derechos ente el imputado y la víctima, favoreciendo a la mujer víctima por su estado vulnerable; y, 8) El Auto emitido por su autoridad fue impugnado y remitido al Tribunal de alzada, que aplicando perspectiva de género ratificó dicho criterio, se debe tomar en cuenta que esta acción de defensa está mal formulada, puesto que su autoridad fue demandada ilegalmente.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 028/2021 de 5 de mayo, cursante de fs. 83 a 86, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) El Juez demandado emitió el Auto Interlocutorio 237/2021, disponiendo la detención preventiva del ahora accionante, por haberse acreditado la concurrencia de posible autoría, conforme prevé el          art. 233.1 del CPP, puesto que, si bien, el impetrante de tutela demostró que desde abril hasta julio de 2018, trabajó en una empresa minera en el departamento de Oruro; sin embargo, tiene la facilidad de realizar un viaje, llegar en la noche pernoctar y retornar a su trabajo, ello conforme lo establecido en el art. 193 inc. c) del CNNA, referente a la presunción de veracidad de la declaración de la menor, quien señaló que fue agredida sexualmente por su progenitor; asimismo, se estableció la concurrencia de los riesgos procesales de fuga previstos en el art. 234.1, 2 y 7 de la norma adjetiva penal, puesto que se observó el domicilio y actividad laboral y al no existir arraigo natural y social, tiene la facilidad de abandonar el país o permanecer oculto, constituyéndose en un peligro para la victima; por otra parte, se estableció la concurrencia del peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 la misma norma, puesto que no se efectuaron actos investigativos como ser la valoración psicológica de la menor; asimismo, se acreditó la relación que tuvo la denunciante -madre de la víctima- con el imputado, ahora accionante; por lo que, podría influir negativamente sobre la menor, fundamentos con los que se dispuso la detención preventiva; el Juez demandado a través de Auto complementario dio por enervados los riesgos procesales establecidos en el art. 234.1 y 2 del CPP, al acreditarse un domicilio y actividad laboral, demostrándose el arraigo social y natural; ii) El Auto Interlocutorio 237/2021, fue objeto de apelación incidental por parte del ahora impetrante de tutela, siendo resuelto mediante Auto de Vista 265/2021, que determinó la improcedencia de las cuestiones planteadas en el fondo, confirmando la resolución primigenia; asimismo, el Auto de complementación y enmienda, establece que el Juez demandado fundamento la concurrencia de los arts. 233.1, 234.7 y 235.2 del CPP; iii) En el presente caso se infiere que la parte accionante cuestionó el mencionado Auto Interlocutorio, al acreditar la concurrencia del primer presupuesto procesal de la posibilidad de autoría, previsto en el art. 233.1 del adjetivo penal, en base a la declaración de la menor en cumplimiento del art. 193 inc. c) del CNNA, respecto a la presunción de veracidad de la declaración que presentó el representante del Ministerio Público, pues el Juez codemandado realizó una valoración integral de los elementos probatorios presentados por el accionante, consistentes en fotocopias simples de boletas de pago de abril a mayo de 2018, emitidas por la empresa “CONGEMI-JH Bolivia SRL”, para acreditar la concurrencia del primer presupuesto procesal de posible autoría; por lo que, se infiere que el referido Auto está debidamente fundamentado y motivado, al haberse realizado la valoración integral de todos los elementos colectados en la etapa preliminar acumulados por el Ministerio Público; por otra parte, se antepuso en aplicación del art. 193 inc. c) del CNNA, dando por valido el testimonio de la menor; asimismo, se considera que las resoluciones que determinen medidas cautelares se basan en indicios y no así en prueba plena, que sirven en otra etapa procesal; por lo que, se cumplió con la fundamentación al acreditarse la concurrencia del art. 233.1 del CPP, no evidenciándose que las autoridades demandadas hayan vulnerado derecho o garantía constitucional alguna; iv) En cuanto a la concurrencia de los riesgos procesales, ambas autoridades en las resoluciones emitidas establecieron la concurrencia del art. 234.7 del CPP, referente al peligro efectivo para la víctima, basándose en el informe psicológico practicado a la menor, que demuestra que presenta angustia y pena, secuelas psicológicas originadas a raíz de las agresiones sexuales que habría sufrido, acreditando el peligro efectivo para la víctima, puesto que ante el hecho de la existencia de desventaja del agresor varón con relación a la mujer, se constituye en un peligro efectivo para la misma, más aun al ser menor de edad, aplicándose el interés superior del niño, niña y/o adolescente; por lo que, ambas resoluciones se encuentran debidamente fundamentadas al haberse establecido la concurrencia de dicho riesgo procesal; v) Respecto a la concurrencia del riesgo procesal de obstaculización establecido en el art. 235.2 del CPP, ambas autoridades en las resoluciones emitidas establecieron la concurrencia de este riesgo procesal, pues realizaron una valoración integral de forma reforzada, conforme exigen los fallos constitucionales; por lo que, al ser la victima menor y de sexo femenino, pertenece a dos grupos vulnerables, debiendo existir una fundamentación reforzada, en cumplimiento a la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, en la que se amparó el accionante, se estableció que en toda resolución de medidas cautelares, los jueces tiene la obligación de anteponer el cumplimiento de principios procesales de proporcionalidad y racionalidad, vinculados a las condiciones de validez material y formal para disponerse una medida extrema como es la detención preventiva, como en el presente caso, por lo que no se establece vulneración alguna; y, vi) Se debe dejar establecido que en cumplimiento al art. 250 del CPP, todas las resoluciones que determinen medidas cautelares, no adquieren ejecutoria, por lo que pueden ser modificables en cualquier momento, sea a petición de parte o de oficio por parte de la autoridad que ejerce el control jurisdiccional, dentro del marco del art. 279 del adjetivo penal.  

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto de 25 de julio de 2022, cursante a fs. 91, se dispuso la suspensión de plazo a objeto de recabar documentación complementaria, reanudándose el mismo mediante decreto de 12 de abril de 2023; por lo que, la presente Resolución es pronunciada dentro el plazo.